TE Vwgh Erkenntnis 1999/9/30 98/15/0117

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pokorny und die Hofräte Dr. Sulyok, Dr. Fuchs, Dr. Zorn und Dr. Robl als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Zeller, über die Beschwerde des A in S, vertreten durch Dr. Max Urbanek, Rechtsanwalt in 3100 St. Pölten, Riemerplatz 4, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 10. Juni 1998, Zl. 17-95/4008/03 und 17-95/4009/03, betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich der Umsatz- und Einkommensteuer für 1990 sowie Umsatz-, Einkommen- und Gewerbesteuer für 1990, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer betrieb im Streitjahr ein Unternehmen für Elektroplanung, war Geschäftsführer der H. Ges.m.b.H. und H. Ges.m.b.H. & Co KG (Elektroinstallationsbetrieb) und unterrichtete an der HAK.

Er wurde zur Umsatz- und Einkommensteuer 1990 erklärungsgemäß veranlagt.

Im Zuge einer Betriebsprüfung wurde laut TZ 10 des BP-Berichtes vom 30. Juni 1993 Folgendes festgestellt:

Der Beschwerdeführer fasste im Frühjahr 1988 die Möglichkeit ins Auge, im Großraum St. Pölten ein Einkaufs- bzw. Gewerbezentrum zu errichten. Er sprach beim Magistrat der Stadt vor und nahm Einsicht in den Flächenwidmungsplan, um geeignete Grundstücke zu finden. Er ersuchte Architekten ein mögliches Verbauungskonzept für solch ein Zentrum ohne Honoraranspruch zu erstellen. Gleichzeitig nahm er mit verschiedenen Firmen im In- und Ausland Kontakt auf, um ihre Bereitschaft zu erkunden, als Mieter sich an einem solchen Projekt zu beteiligen.

In der Folge hielt er Grundsatzgespräche mit seiner Hausbank, der L-Bank wegen einer Finanzierung dieses Projektes.

Im Herbst 1988 stellte er das entwickelte Baumodell als "Multifunktionales Einkaufszentrum" dem Bürgermeister der Stadt vor.

Die L-Bank schaltete ihrerseits die Firma E. zur Überprüfung der Vorstellungen über die Errichtung eines Einkaufszentrums ein. Der Beschwerdeführer richtete an die Firma E. ein Schreiben vom 29. November 1988, welches folgenden wesentlichen Inhalt hat:

"... bezugnehmend auf die Vereinbarung zwischen Ihnen und unserem Geschäftsführer (Beschwerdeführer), getroffen beim Gespräch am 9. November 1988 in den Räumlichkeiten der L-Bank St. Pölten, übersenden wir Ihnen eine Liste jener Interessenten, die bei uns ihr Interesse an einer Einmietung in dem von uns projektierten Einkaufszentrum in St. Pölten, Adolf-Schärf-Straße, deponiert haben.

Zweck dieser Information soll es sein, das von Ihnen zugesagte Gutachten zur Beurteilung der Finanzierbarkeit unseres Bauvorhabens zu erleichtern. Bei dieser Gelegenheit möchten wir nochmals daran erinnern, dass wir aufgrund der uns zugesagten Partnerschaft über den Fortgang der Studie informiert und in die Arbeiten miteingebunden werden wollen. Schließlich waren wir es, welche sie zu einer Mitarbeit eingeladen haben.

Es hat uns daher die Mitteilung, dass Sie ohne unserem Wissen am 23. November 1988 mit dem Bürgermeister der Stadt St. Pölten Herr G. und seinen Beamten ein Gespräch geführt hatten, sehr verärgert. Noch dazu, wo sie dort erklärt haben, dass der (Beschwerdeführer) 'mangels rechtlicher Basis' von dem Projekt seinen Rücktritt erklärt hat. Dass dies die glatte Unwahrheit ist, müssen sie wohl zugeben. Für ihre Ehrenrettung und zur Wahrung unserer Interessen müssen wir eine sofortige Richtigstellung verlangen.

Nach wie vor betrachten wir uns als Urheber des Projektes, der gewillt ist, das gesamte Vorhaben auch zu realisieren. Dürfen wir in Erinnerung rufen, dass wir den Herrn Dr. St. von der LB-Leasing zum Zwecke der Abklärung von Finanzierungsfragen eingeladen haben und er sie nur für die Erstellung eines Gutachtens vorgeschlagen hat.

Wir möchten festhalten, dass wir aufgrund Ihrer gemachten Zusagen bis Ende März 1989 von Herrn Dr. St. einen Finanzierungsvorschlag erwarten. Hat doch Herr Dr. St. uns mehrmals bestätigt, dass die L-Bank nur Finanzierungs- und keine Veranlagungsinteressen bei langjährigen L-Bank-Kunden verfolgt!

Da wir mit Ihnen keinen Streit wünschen, möchten wir Sie nochmals bitten, unseren Geschäftsführer Herrn Ing. Mag. Anton H. und die von uns bisher beschäftigten Architekten Dipl. Ing. E., Dipl. Ing. H., Dipl. Ing. S. bei der Erarbeitung des neuen Modells miteinzubeziehen. Es bleibt uns ansonsten keine andere Wahl, als einen eigenen Weg mit einem neuen Partner zu verfolgen. ..."

In der Folge entwickelte die Firma E. ein neues größeres Modell eines Einkaufszentrums an diesem Standort.

Am 16. Dezember 1988 kam es zu einer Besprechung, worüber folgender Aktenvermerk vom 27. Dezember 1988 festgehalten wurde:

"Aktenvermerk

betreffend Besprechung Einkaufszentrum St. Pölten vom 16. Dezember 1988, 9.30 bis 11.00 Uhr in den Räumen der LB-Leasing, 1010 Wien ...

Teilnehmer: Ing. Mag. H. (Beschwerdeführer)

Ing. R. (Firma E.)

Dir. N. (LB St. Pölten)

Dir. Dkfm. W. (LBL)

Dr. St. (LBL)

Mag. G. (LBL)

Nach eingehender Sachverhaltsdarstellung aller am Projekt Beteiligten kommen die Teilnehmer einvernehmlich überein, dass LBL und E. keine Handlungen gesetzt haben, die die Schreiben von Ing. Mag. H. an Bürgermeister G., GD W. und Ing. R rechtfertigen.

Herr Ing. Mag. H. wird durch Schreiben, welche inhaltlich mit Ing. R. abgestimmt werden, gegenüber Bürgermeister G., GD W. und Ing. R. die oben angeführten Schreiben mit dem Ausdruck des Bedauerns zurücknehmen und sich in der Folge wie nachstehend festgelegt verhalten.

Es ist Herrn Ing. Mag. H. anzubieten, sich an der künftigen Errichtungs- und Betriebsgesellschaft für das Einkaufszentrum St. Pölten im Ausmaß von 25 % zu beteiligten. Hinsichtlich der finanziellen Ausgestaltung der Gesellschaft ist auf die wirtschaftlichen Möglichkeiten von Herrn Ing. Mag. H. Rücksicht zu nehmen.

Vereinbart ist, dass die Projektentwicklung und Aufbereitung der Präsentationsunterlagen für die Stadtgemeinde St. Pölten bis zum 31. März 1989 ausschließlich durch die E.-Konsult Ges.m.b.H. erfolgt und Herr Ing. Mag. H. keine Aktivitäten setzt.

Herr Ing. Mag. H. übernimmt es, die von ihm mit der Projekterstellung ursprünglich befassten Architekten E., H. und S. zur Nichtaktivität und einer positiven Haltung zur Einschaltung der E. Konsult Ges.m.b.H. zu verpflichten.

Als Äquivalent für diese Verhaltensweise kann Herr Ing. Mag. H. den Architekten anbieten, dass im Falle einer Projektrealisierung ihre Einbindung in die Architektenbüroleistungen mit dem von der E.-Konsult Ges.m.b.H. herangezogenen Architekt B. schriftlich vereinbart ist.

Die E.-Konsult Ges.m.b.H. wird die beteiligten Partner über die Projektentwicklung informieren. Herr Ing. Mag. H. wird bis zur Projektpräsentation bei der Stadtgemeinde St. Pölten keinerlei projektbezogene Aktivitäten setzen.

Abschließend wird noch festgehalten, dass Herr Ing. Mag. H. dieses Projekt ausschließlich und exklusiv mit der L-Gruppe verfolgt und dies eine Voraussetzung für die vorausstehenden Vereinbarungen ist."

In der Folge kam es zu verschiedenen Entwürfen für die Errichtung der T. Einkaufen-Freizeit Errichtungs- und Vermietungsges.m.b.H., die jedoch der Beschwerdeführer nicht unterfertigte. Im Zuge dieser Besprechungen richtete der stellvertretende Generaldirektor der L-Bank an Ing. R. (als Vertreter der Fa. E.) ein Schreiben vom 14. September 1990 mit folgendem wesentlichen Inhalt:

"... in der Beilage versende ich Ihnen eine Kopie meines Schreibens an die Rechtsanwälte Dr. U./Dr. S.

Ich verhehle nicht, dass bei mir nach dem Gespräch mit Ihnen und mit Herrn Dir. M. ein ungutes Gefühl verbleibt. Das Letzte, was uns passieren darf, wäre eine am Ende erfolgreiche Prozessführung eines Kunden, der glaubhaft zu machen verstünde, dass wir ihm zunächst seine gute Idee abgeluchst hätten, dann das Projekt künstlich aufgeblasen hätten, um es so für ihn zu groß zu machen und am Ende dann noch eine Abschreibungspolitik wählen, die ihm jede Beteiligungsmöglichkeit vollends nimmt.

Ich habe den beiliegenden Brief im Vertrauen darauf geschrieben, dass dies in keiner Weise der Fall ist. Unabhängig davon halte ich es jedenfalls für sinnvoll, sich mit Herrn ... (Beschwerdeführer) zu einigen, um eine solche Diskussion gar nicht erst aufkommen zu lassen."

Der Beschwerdeführer ließ durch seine Rechtsanwälte Dr. U./Dr. S. ein Schreiben vom 21.9.1990 an den Vertreter der Firma E. richten, welches folgenden wesentlichen Inhalt hat:

     "... Betrifft T.

     ... in obiger Angelegenheit komme ich zurück auf die letzte

gemeinsame Besprechung.

1. Um meinen Mandanten eine genaue Durchkalkulation des Projektes zu ermöglichen, ersuche ich um Beantwortung folgender Fragen: ...

2. Unpräjudiziell des Rechtsstandpunktes und auch unpräjudiziell des von ihrer Mandantschaft übermittelten Angebotes könnte sich mein Mandant die Lösung unter Heranziehung einer der folgenden Varianten vorstellen:

a) Bei Annahme einer 'Provisionslösung' ist davon auszugehen, dass mein Mandant nicht nur die Liegenschaft, sondern auch bereits eine ganze Anzahl von Mietern vermittelt hat. Es wurde Ihrer Mandantschaft bereits eine Liste mit 50 konkreten Interessenten übergeben, vor kurzem hat sich auch die Firma H. über Vermittlung meines Mandanten an ihre Mandantschaft gewandt.

Es ist sicherlich damit zu rechnen, dass ein Großteil dieser Interessenten als Mieter im Einkaufszentrum zu finden sein wird. Überschlägig werden diese ca. 40 % der Gesamtnutzfläche belegen. Zu berücksichtigen ist auch, dass die diesjährigen Leistungen meines Mandanten ja weit über die übliche Tätigkeit eines Vermittlers hinausgehen. Es wurden detaillierte Vorarbeiten (Projektstudie, Bebauungsplan etc.) erstellt, mein Mandant hat also nicht allein die Projektsidee entwickelt, sondern bereits weit reichende Vorarbeiten durchgeführt. Dass das endgültige Projekt ein anderes Aussehen haben wird, ist bei der üblichen Vorlaufzeit und der üblichen Anzahl der Projektvarianten bis zur endgültigen Entscheidung wohl verständlich.

Weiters wurden auch umfangreiche Werbetätigkeiten in Österreich, der Schweiz und der Bundesrepublik durchgeführt, die eben zur oben bereits angeführten Zahl an Interessenten geführt haben.

Mein Mandant ist auch für die Weichenstellung zugunsten des LB-Konzerns verantwortlich, da er nach Ausarbeitung des Projektes Kontakt zur LB-Gruppe gesucht hat und somit ein Finanzierungsvolumen von S 680 Mio. gebracht hat. Eine Provision auf Basis "Kreditvermittlung" wäre durchaus ebenfalls denkbar und würde zu weit höheren Beträgen führen. Unter Zugrundelegung einer angenommenen Monatsmiete von S 7 Mio., eines Anteiles von 40 % würde die übliche Provision in Höhe von drei Monatsmieten einen Betrag von S 8,4 Mio. ergeben. Hiezu käme noch die von ihrer Mandantschaft errechnete Provision für den Grundkauf in Höhe von

S 3 Mio. Die meinem Mandanten zustehende Gesamtprovision beläuft sich damit auf S 11,4 Mio.

b) Anlässlich der letzten Besprechung ist Ihre Mandantschaft immer davon ausgegangen, dass eine Barabfindung und eine Abfindung durch Anbot eines intabulierten Hauptmietrechtes annähernd gleichwertig sein soll. Bei dem Anbot eines Hauptmietrechtes im Ausmaß von 100 m2 ist jedoch bei der Berechnung von einer Hauptmiete in Höhe von knapp S 300,-- ausgegangen worden, während die Ansätze in der meiner Mandantschaft übermittelten Investitionsrechnung bestenfalls eine Hauptmiete von S 220,-- vorsehen.

Im Hinblick auf die oben ausgeführte Ausdehnung der Provision wäre ein gleichwertiges Hauptmietrecht lediglich mit einem Ausmaß von 460 m2 gegeben.

Als Bedingungen hiezu möchte ich lediglich der Ordnung halber präzisieren, dass die Lage von meinem Mandanten anhand noch vorzulegender Pläne zu genehmigen wäre, weiters müsste auch ein Eintrittsrecht für die Erben bzw. die Möglichkeit, über dieses Hauptmietrecht rechtsgeschäftlich zu verfügen, vereinbart werden. Die Möglichkeit auch der gänzlichen Untervermietung versteht sich wohl von selbst. Das Hauptmietrecht wäre auf dem ersten Rang sicherzustellen.

Mein Mandant könnte sich auch vorstellen, dass diese Fläche auf die beiden derzeit vorgesehenen Baustufen aufgeteilt wird, etwa 260 m2 in der ersten Baustufe und 200 m2 nach Realisierung der zweiten Baustufe.

c) Alternativ könnte sich meine Mandantschaft weiters vorstellen, die von seiner Firma bzw. von einer seiner Gesellschaften gehaltene Beteiligung auf einen Prozentsatz von 12,5 % des Stammkapitals zurückzunehmen. Für diese Zurücknahme der Beteiligung würde mein Mandant zusätzlich die Bezahlung von 70 % der laut obigen Berechnungen sich ergebenden Provision, sohin

S 7,98 Mio., fordern.

Bei dieser Variante wäre das für die Beteiligung notwendige Kapital für meinen Mandanten finanzierbar. Diese Variante würde sich auch für Ihre Mandantschaft rechnen, da die Gewinnerwartungen aus dem zusätzlichen 10 %igen Anteil, insbesondere unter Berücksichtigung der Indexsteigerungen bei den Mieteinnahmen, die Bezahlung dieses Betrages von ca. S 8 Mio. mehr als ausgleichen.

d) Ein weitere Möglichkeit wäre das Anbot einer stillen Beteiligung an der Gesellschaft, wobei mein Mandant gegen Bezahlung des seinen finanziellen Möglichkeiten entsprechenden Betrages von

S 12,5 Mio. zu 25 % am Gewinn sowie am Firmenwert, den stillen Reserven etc. zu beteiligen wäre.

Diese Variante würde meines Erachtens am ehesten dem Wortlaut des Aktenvermerkes aus dem Jahre 1988 entsprechen.

3. Ich verweise nochmals darauf, dass mein Mandant nicht nur in St. Pölten, sondern weit darüber hinaus (siehe Kontaktaufnahme der Firma H.) mit diesem Projekt in hohen Maße identifiziert wird, im Hinblick auf die durchgeführten Werbemaßnahmen nicht nur in Österreich, sondern auch im benachbarten Ausland.

Ausdrücklich halte ich nochmals fest, dass mein Mandant im Falle des Scheiterns der bisherigen Verhandlungen gezwungen wäre, seine Ansprüche auf Anbot einer entsprechenden Beteiligung unter Berücksichtigung seiner finanziellen Möglichkeiten im streitigen Wege durchzusetzen, etwa in der Form, dass ihre Mandantschaft die Gesellschaft mit dem von ihr notwendig erachteten Stammkapital gründet und anschließend einen 25 %igen Anteil um einen den finanziellen Möglichkeiten meines Mandanten entsprechenden Betrag von S 12,5 Mio. veräußert und somit die Bedingungen des Aktenvermerkes erfüllt.

Mein Mandant wäre jedoch durchaus geneigt, einem Vergleich auf obiger Basis zuzustimmen, falls Ihre Mandantschaft sich entschließen könnte, derartige Anbote auszusprechen.

Ich suche um dringende Beantwortung obiger Fragen, sowie um vorläufige Stellungnahme zu obigen unverbindlichen Vorschlägen meiner Mandantschaft und verbleibe mit ..."

Daraufhin kam es am 16. Oktober 1990 zu einer Vereinbarung zwischen der T. Einkaufen-Freizeit Errichtungs- und Vermietungsges.m.b.H. in Wien sowie deren Gesellschafter LB-Realitäten Ges.m.b.H. und LB-Immobilien-Anlagen-AG einerseits und dem Beschwerdeführer andererseits mit folgendem Inhalt:

"I. Pauschalabgeltung

1. Die Vertragsparteien sind sich darin einig, dass Herr ... (Beschwerdeführer), die Österreichische LB-AG auf die Möglichkeit der Errichtung und des Betriebes eines Einkaufszentrums in St. Pölten aufmerksam gemacht hat. Seitens der Österreichischen LB-AG wurde die Firma LB-Leasing Ges.m.b.H. und LB-Baukonsult Gesellschaft m.b.H. (vormals E.-Konsult Ges.m.b.H.) mit der Projektentwicklung befasst. Die LB-AG, die LB-Leasing Ges.m.b.H. und die LB-Baukonsult Ges.m.b.H. waren bereit, dieses Einkaufszentrum unter Einbeziehung von Herrn ... (Beschwerdeführer) als Minderheitsgesellschafter zu planen, zu finanzieren, zu errichten und in weiterer Folge zu betreiben.

2. Zur endgültigen pauschalen Abgeltung aller von Herrn ... (Beschwerdeführer) erbrachten Bemühungen und allfälliger wie immer Namen habender Ansprüche des Herrn ... (Beschwerdeführer) und Dritter aus dem Geschäftskontakt, insbesondere aus dem beigeschlossenen Aktenvermerk vom 16.12.1988 vereinbaren die Vertragsparteien die Bezahlung eines Betrages an Herrn Mag. H.

     in Höhe von                    S     8,000.000,--

     zuzüglich 20 % USt             S     1,600.000,--

     sohin insgesamt                S     9,600.000,--

     Mit beiderseitiger Fertigung der vorliegenden Vereinbarung

werden alle bisher von der LB-Realitäten Ges.m.b.H. und

LB-Immobilien-Anlagen-AG an Herrn ... (Beschwerdeführer) gestellten

Anbote hinfällig.

3. Dieser Betrag von S 9,600.000,-- wird Zug um Zug mit Unterfertigung des Vertrages fällig, wobei Herr ... (Beschwerdeführer) den Erhalt dieses Betrages per Kontraktum quittiert (Verrechnungsscheck).

     Mit der Zahlung des genannten Betrages gelten auch

sämtliche allfällige Ansprüche des Herrn ... (Beschwerdeführer)

gegenüber der LB-AG, der LB-Leasing Ges.m.b.H., der LB-Baukonsult

Ges.m.b.H., der LB-Realitäten Ges.m.b.H. und der

LB-Immobilien-Anlagen-AG als abgegolten.

     II. Verpflichtungen des Herrn ... (Beschwerdeführer)

     1. Herr ... (Beschwerdeführer) verpflichtet sich, über das

Projekt 'T'/St. Pölten Dritten gegenüber keine wie immer gearteten

Mitteilungen, Stellungnahmen, Erklärungen oder sonstige Äußerungen

abzugeben.

     2. Sollte Herr ... (Beschwerdeführer) gegen die in Abs. 1

genannte Vertragspflicht verstoßen, so unterliegt jede

diesbezügliche Äußerung des Herrn ... (Beschwerdeführer) einer

nicht dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegenden Konventionalstrafe von S 500.000,-- per Anlassfall.

III. Allgemeine Bestimmungen

1. Die 'T.' Einkaufen-Freizeit Errichtungs- und Vermietungsges.m.b.H., die LB-Realitäten Ges.m.b.H. und die LB-Immobilien-Anlagen-AG werden allfällig interessierten dritten Personen mitteilen, dass sich ... (Beschwerdeführer) aus dem Projekt 'T' im Einvernehmen mit den vorgenannten Gesellschaften und der österreichischen LB-AG zurückgezogen hat.

2. Diese Vereinbarung wurde in vier Ausfertigungen errichtet, von denen jede Vertragspartei eine erhält.

3. Für allfällige Rechtsstreitigkeiten aus oder in Zusammenhang mit diesem Vertragsverhältnis wird die ausschließliche Zuständigkeit des für den ersten Wiener Gemeindebezirk zuständigen Gerichts in Wien vereinbart.

St. Pölten, am 16.10.1990"

Die Betriebsprüfung ging davon aus, dass der in der Vereinbarung vom 16. Oktober 1990 genannte Betrag dem Beschwerdeführer noch im Jahr 1990 zugeflossen sei.

Weiters ging sie davon aus, dass der Beschwerdeführer als Unternehmer im Sinne des § 1 UStG gehandelt habe und daher die aufgrund der Vereinbarung vom 16. Oktober 1990 von der "T" geleistete Zahlung in der Höhe von S 8 Mio. im Jahr 1990 der 20 %igen Umsatzsteuer zu unterziehen sei.

Das Finanzamt folgte der Auffassung der Betriebsprüfung, nahm die Verfahren wieder auf und erließ neue Sachbescheide. Der Beschwerdeführer erhob Berufung.

Im Rahmen des Berufungsverfahrens forderte die belangte Behörde den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 25. Februar 1998 (dem Beschwerdeführer zugestellt am 27. Februar 1998) auf, weitere Urkunden vorzulegen und ersuchte ihn um Stellungnahme zu folgendem Umstand:

" ...

3. Für den Fall, dass der Senat die Pauschalabgeltung als sonstige Einkünfte gemäß § 29 EStG 1988 und die dafür ausgewiesene Umsatzsteuer als unberechtigten Steuerausweis gemäß § 11 Abs. 14 UStG 1972 qualifiziert, werden Sie ersucht, mitzuteilen, ob Sie das Wahlrecht gemäß § 15 Abs. 1 letzter Satz EStG i.V.m. § 4 Abs. 3 vorletzter Satz EStG hinsichtlich der Nettomethode wahrnehmen wollen."

Der Beschwerdeführer beantwortete diesen Vorhalt.

Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung hinsichtlich der Wiederaufnahme als unbegründet ab, änderte die Bescheide hinsichtlich der Umsatzsteuer und der Einkommensteuer 1990 ab und hob den Bescheid hinsichtlich der Gewerbesteuer 1990 ersatzlos auf. In der Begründung stellte sie nach umfangreicher Darstellung des Verwaltungsgeschehens Sachverhaltsfeststellungen zur vertraglichen Abgeltung dar. Demnach seien nach Meinung der belangten Behörde mit dem der Vereinbarung vom 16. Oktober 1990 bzw. im Aktenvermerk vom 27. Dezember 1988 zugrundeliegenden streitgegenständlichen Betrag nachstehende Leistungen abgegolten worden:

Laut Aktenvermerk vom 27. Dezember 1988:

-

die schriftliche Zurücknahme der Schreiben an den Bürgermeister der Stadtgemeinde St. Pölten, den Generaldirektor Dkfm. W. und Dir. Ing. R. mit dem Ausdruck des Bedauerns,

-

die Überlassung der Projektentwicklung und Aufbereitung der Präsentationsunterlagen für die Stadtgemeinde St. Pölten bis 31. März 1989 ausschließlich für die Firma E.,

-

der Verzicht des Beschwerdeführers auf weitere projektbezogene Aktivitäten,

-

die Verpflichtung des Beschwerdeführers, die Architektengruppe zur Nichtaktivität zu veranlassen,

-

die Verpflichtung des Beschwerdeführers, das Projekt ausschließlich mit der Länderbankgruppe zu verfolgen;

-

lt. Vereinbarung vom 16. Oktober 1990

-

die Übernahme der Idee zur Errichtung eines Einkaufszentrums vom Beschwerdeführer durch die österreichische LB-AG (Punkt I.1.),

-

die Verpflichtung des Beschwerdeführers über das Projekt "T" Dritten gegenüber keine wie immer gearteten Mitteilungen, Stellungnahmen, Erklärungen oder sonstige Äußerungen abzugeben,

-

die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Leistung einer nicht dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegenden Konventionalstrafe von S 500.000,-- pro Anlassfall,

-

der vereinbarte Rückzug des Beschwerdeführers aus dem Projekt (Punkt III.1.)

Das Zustandekommen dieser Vereinbarung sei dabei dem Grunde und der Höhe nach durch nachstehende Umstände bestimmt:

Schreiben vom 29. November 1988 an den Generaldirektor der ÖLB, Dkfm. W.,

-

Androhung des Beschwerdeführers, die LB-Kunden über das Verhalten der ÖLB via Presse zu informieren,

-

Schreiben vom 14. September 1990 an Dir. Ing. R.

-

"Das Letzte, was uns passieren darf, wäre eine am Ende erfolgreiche Prozessführung eines Kunden, der glaubhaft zu machen verstünde, dass wir ihm zunächst seine gute Idee abgeluchst hätten, dann das Projekt künstlich aufgeblasen hätten, um es so für ihn zu groß zu machen und am Ende dann noch eine Abschreibungspolitik wählen, die ihm jede Beteiligungsmöglichkeit vollends nimmt."

-

Schreiben vom 21. September 1990, der vom Beschwerdeführer beauftragten Rechtsanwälte an die ÖLB; in diesem Schreiben würden vier Anspruchsvarianten und deren Bewertung vorgestellt:

-

Provisionslösung (S 11,4 Mio.)

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einzuräumendes Hauptmietrecht (460 m2)

-

Zurücknahme der Beteiligung auf nur 12,5 % (S 8 Mio.)

-

Annahme einer stillen Beteiligung von 25 % bei Zahlung von

S 12,5 Mio.

Nach Auffassung der belangten Behörde sei damit die Bezahlung des Betrages auf nachstehende Leistungen des Beschwerdeführers zurückzuführen:

-

die Überlassung einer seitens der ÖLB-Unternehmen realisierbaren Projektidee

-

die Verpflichtung des Beschwerdeführers, sich aus diesem Projekt zurückzuziehen

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die Verpflichtung des Beschwerdeführers, die ÖLB nicht "ins Gerede zu bringen".

In keiner Weise sei zu erkennen - so die Bescheidbegründung weiter - dass der Beschwerdeführer die Zahlung deswegen erhalten habe, weil er auf die Beteiligung an der T. Einkaufen-Freizeit Errichtungs- und Vermietungsges.m.b.H. verzichtet hätte. Dies deswegen, weil die Vereinbarung keinen Hinweis darauf enthalte. Auch habe der Beschwerdeführer ersichtlich keinen Wert auf eine Beteiligung gelegt, denn es gebe keine Unterlagen darüber. Laut Schreiben des Beschwerdeführers vom 18. Jänner 1993 an die Betriebsprüfungsabteilung des Finanzamtes habe er sich auch außerstande gesehen, seinen Beteiligungsanspruch aufrechtzuerhalten. Allein dieser Umstand schließe nach Auffassung der belangten Behörde die Rechtsansicht des Beschwerdeführers aus, er hätte für seine Nichtbeteiligung den streitgegenständlichen Betrag erhalten. Dies deswegen, weil wohl nicht anzunehmen sei, dass die ÖLB Zahlungen leisten werde, obwohl dem Beschwerdeführer eine Beteiligung ohnehin nicht möglich sei und die ÖLB zudem auf Beteiligungsmittel des Beschwerdeführers nicht angewiesen gewesen sei. Hiezu komme, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch gegenüber der ÖLB auf darlehensweise Finanzierung seines Anteiles gehabt habe. Dem stünden auch die Ausführungen im Aktenvermerk vom 27. Dezember 1988, dritter Absatz, nicht entgegen. Dies deswegen, weil

-

seitens des Beschwerdeführers eine Beteiligung im Hinblick auf die nicht gegebene Finanzierungsmöglichkeit nicht ernstlich in Betracht gezogen worden sei und

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seitens der ÖLB die Nichtbeteiligung nicht Gegenstand der Zahlung gewesen sei.

Der Beschwerdeführer habe mit Schreiben vom 26. März 1998 vorgebracht, dass Dir. N. über den Inhalt der Verhandlungen und den Zweck der Abfindungszahlung Auskunft geben könne.

Die belangte Behörde sehe dem gegenüber die Vereinbarung vom 16. Oktober 1990 als Ergebnis der Verhandlungen und als schriftliche Dokumentation des Zweckes der Abfindungszahlung an. Etwaige subjektive Eindrücke des genannten Direktors über den Verlauf der einzelnen Verhandlungen könnten an dieser Vereinbarung, bei deren Endformulierung und Unterzeichnung der Direktor nicht anwesend gewesen sei, nichts ändern. Die anderen Punkte, zu denen dieser Direktor Angaben machen könnte, seien für die steuerliche Beurteilung der Abgeltungszahlung nicht von Bedeutung.

Der Umstand der Vereinnahmung einer pauschalen Abgeltung an den Beschwerdeführer sei der Abgabenbehörde durch die am 11. Jänner 1993 begonnene Betriebsprüfung bekannt geworden und sei somit in Bezug auf die erklärungsgemäß erlassenen Umsatz- und Einkommensteuerbescheide eine im Sinne des § 303 Abs. 4 BAO neu hervorgekommene Tatsache, welche gegenüber dem Vorbescheid zu einem "höheren Einkommen/Einkommensteuer bzw. Umsatzsteuer" führe. Die Wiederaufnahme dieser Verfahren sei daher zu Recht erfolgt.

Zur Einkommensteuer sei davon auszugehen, dass eine Wiederholungsabsicht hinsichtlich der entgeltlichen Überlassung von Projekten für die Errichtung und den Betrieb von Einkaufszentren oder des Abschlusses von Vereinbarungen zur Aufgabe der Verfolgung derartiger Projekte nicht vorliege. Eine gewerbliche Tätigkeit sei somit nicht gegeben. Unter § 29 Z. 3 EStG würden insbesondere Einkünfte aus gelegentlichen Vermittlungen und aus der Vermietung beweglicher Gegenstände, soweit sie weder zu anderen Einkunftsarten noch zu den Einkünften im Sinne der Z. 1, 2 oder 4 gehören, subsumiert. Bei dem Begriff Leistung werde an den Sprachgebrauch angeknüpft und somit jedes Verhalten verstanden, das darauf gerichtet sei, einem anderen einen wirtschaftlichen Vorteil zu verschaffen. Eine Leistung könne in einem positiven Tun, in einem Unterlassen, in einem Dulden oder auch in einem Verzicht bestehen. Für die Annahme einer Leistung gemäß dieser Gesetzesstelle sei ein Leistungsaustausch erforderlich, wobei die Leistung und die Gegenleistung nicht in einem angemessenen Verhältnis stehen müssten. Nach den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen habe der Beschwerdeführer eine pauschale Abgeltungszahlung nicht nur für seine erbrachten Bemühungen (das ist die Erstellung einer Grobplanung und das Anschreiben von ca. 40 potentiellen Mietern), sondern "v.a." für seine eingegangene Verpflichtung, Dritten gegenüber keine wie immer gearteten Mitteilungen, Stellungnahmen, Erklärungen oder sonstigen Äußerungen abzugeben und dafür auch eine Konventionalstrafe von S 500.000,-- pro Anlassfall zu akzeptieren, erhalten. Daraus könne geschlossen werden, dass sich die LB-AG und ihre Tochterfirmen vorrangig um die Sicherstellung ihres Rufes bemüht hätten. Weiters hätte sich der Beschwerdeführer bereits in dem von ihm unterschriebenen Aktenvermerk vom 27. Dezember 1998 verpflichtet, dieses Projekt ausschließlich und exklusiv mit der LB-Gruppe zu verfolgen und habe somit ein Wettbewerbsverbot akzeptiert.

Zur Umsatzsteuer sei auszuführen, dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dem Projekt Einkaufszentrum nicht unternehmerisch tätig gewesen sei. Die rechtsfreundlichen Tätigkeiten der von ihm beauftragten Rechtsanwälte würden damit keine Berechtigung zum Vorsteuerabzug begründen.

§ 11 Abs. 14 UStG 1972 normiere, wer in einer Rechnung einen Steuerbetrag gesondert ausweise, obwohl er eine Lieferung oder sonstige Leistung nicht ausführe oder nicht Unternehmer sei, schulde diesen Betrag. Als Rechnung würden alle Abrechnungsdokumente, die die in § 11 Abs. 1 leg. cit. geforderten Angaben enthielten, gelten. Ein Abrechnungsdokument könne auch ein Vertrag sein. Maßgebend sei, ob mit dem Dokument bereits eine Abrechnung über eine erbrachte oder noch zu erbringende Leistung beabsichtigt sei. Die Vereinbarung vom 16. Oktober 1990 beinhalte nicht nur die Willenseinigung über die wechselseitigen Rechte und Pflichten, sondern auch eine Abrechnung über die vom Beschwerdeführer erbrachten bzw. zu erbringenden Leistungen (das sind seine bisher erbrachten Bemühungen und seine Verpflichtung künftig keine wie immer gearteten Äußerungen abzugeben). Diese Sichtweise werde dadurch bestärkt, dass der Beschwerdeführer

-

das Projektvorstellungsschreiben vom 21. September 1988 sowie die Schreiben vom 29. November 1988 und vom 18. Jänner 1989 jeweils an den Bürgermeister der Stadtgemeinde St. Pölten, den Generaldirektor der LB-AG und den Geschäftsführer der E.-Konsult Ges.m.b.H. als Geschäftsführer im Namen der Firma E. Ing. Anton H. Ges.m.b.H. & Co KG unterzeichnete,

-

die Vereinbarung vom 16. Oktober 1990 mit dem Zusatz "Unternehmer" unterschrieben habe und bei seinen Verhandlungspartnern den Anschein erweckt habe, er handle im Zusammenhang mit dem projektierten Einkaufszentrum als Unternehmer.

Da nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale des § 23 Z. 1 EStG erfüllt seien, sei der gegenständliche Gewerbesteuerbescheid ersatzlos aufzuheben gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bekämpft den gesamten abweislichen Teil der Berufungsentscheidung. Er tritt jedoch den Sachverhaltsfeststellungen betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens hinsichtlich der Umsatz- und Einkommensteuer für das Jahr 1990 in keiner Weise entgegen und führt auch sonst nichts dazu aus. Ausgehend von dem dargestellten unstrittigen Sachverhalt kann der Auffassung der belangten Behörde, dass die Wiederaufnahme des Umsatz- und Einkommensteuerverfahrens 1990 im Sinne des § 303 Abs. 4 BAO gerechtfertigt ist, nicht mit Erfolg entgegengetreten werden.

Der Beschwerdeführer wirft der belangten Behörde die Verletzung des Parteiengehörs vor, weil sie überraschend die rechtliche Qualifikation nach § 29 EStG 1988 vorgenommen habe ohne ihm die Einbeziehung dieses Aspektes bekannt gegeben zu haben.

Mit dieser Behauptung übergeht der Beschwerdeführer die an ihn im Rahmen des Berufungsverfahrens ergangene Mitteilung der belangten Behörde vom 25. Februar 1998, wo ihm ausdrücklich unter Punkt 3. des Schreibens dieser Umstand bekannt gegeben wurde.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt der Beschwerdeführer die Unterlassung von Feststellungen der Parteienabsicht bei der Vereinbarung vom 16. Oktober 1990. Solche Feststellungen seien für die rechtliche Beurteilung und Auslegung des Vertrages unabdingbar, wenn die Behörde nicht den Wortsinn des Vertragszweckes übernehme.

Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass die belangte Behörde ausschließlich vom Text der Vereinbarungen ausgeht. Die Behörde nimmt ausreichend Bezug auf die entsprechenden Urkunden und gibt ihre wesentlichen Inhalte zudem wieder, sodass auch der Vorwurf, dem Bescheid haften erhebliche Begründungsmängel an, ins Leere geht. Die vermissten Feststellungen der "Vermögensrechte" und "Materialgüterrecht" des Beschwerdeführers sowie die vermisste Feststellung, dass es 1988 "seine Geschäftsidee und sein Sonderprojekt gab und dieses nicht mehr fortgeführt worden sei", sind daher, soweit sie dem Wortlaut der Vereinbarungen entsprechen, Gegenstand des angefochtenen Bescheides. Die belangte Behörde ist zutreffend bei Würdigung der Vereinbarungen von deren Wortlaut ausgegangen, weil der Beschwerdeführer eine abweichende Absicht beider vertragsschließenden Teile nicht behauptet und auch nicht unter Beweis gestellt hat. Auch mit der beantragten Einvernahme des Zeugen Direktor N. behauptet er nicht, dass damit ein anderer Sachverhalt festzustellen gewesen wäre. Eine andere übereinstimmende Parteienabsicht als in den Vertragswerken enthalten, wird nicht behauptet, sondern zielt das Vorbringen des Beschwerdeführers lediglich auf eine andere Beurteilung dieser Vereinbarungen ab. Dazu durfte aber die belangte Behörde gar keine Zeugeneinvernahme vornehmen. Die Auslegung eines Urkundeninhaltes ist nämlich Rechtsfrage und nicht Tatfrage, wenn die maßgeblichen Feststellungen über den Urkundeninhalt nicht aus zusätzlichen Beweismitteln, sondern aus der Urkunde allein getroffen werden. Nur die Feststellung der Willenserklärungen der Parteien ist Tatsachenfeststellung. Da aber anders lautende übereinstimmende Willenserklärungen nicht behauptet wurden, hat die Behörde zu Recht den Vertragsinhalt zum Ausgang ihrer Überlegungen gemacht. Die Auslegung des Vertragstextes ist rechtliche Beurteilung. Die Einvernahme von Zeugen oder Parteien dazu ist daher gar nicht zulässig. Es muss vielmehr versucht werden, ausschließlich den Text der Vereinbarung auf deren objektiven Erklärungswert hin zu untersuchen. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die vom Beschwerdeführer vermissten Feststellungen durch die Bezugnahme und Wiedergabe der behaupteten Vereinbarungen ohnehin Gegenstand des Bescheides sind. Soweit der Beschwerdeführer aber die Feststellung der von ihm gewünschten Rechtsfolge begehrt, hat die belangte Behörde zutreffend keine Tatsachenfeststellungen getroffen, sondern ist dies rechtliche Beurteilung.

Die belangte Behörde hat den dem Beschwerdeführer zugeflossenen Betrag als sonstige Einkünfte im Sinne des § 29 Z. 3 EStG 1988 angesehen. Sie hat zutreffend darauf hingewiesen, dass unter den Begriff der Leistung nicht nur Handlungen sondern auch Unterlassungen fallen. Aus diesem Grund kann der Auffassung der belangten Behörde, der dem Beschwerdeführer zugeflossene streitgegenständliche Betrag sei als Leistung im Sinne des § 29 Z. 3 EStG 1988 zu werten, nicht mit Erfolg entgegengetreten werden.

Der Standpunkt des Beschwerdeführers ist hingegen widersprüchlich. Einerseits führt er im Rahmen der Rechtswidrigkeit des Inhaltes aus, er habe keine Leistung erbracht, es seien tatsächlich zwei Projekte vorgelegen, er habe sein kleineres Projekt niemandem überlassen und sei es daher auch von niemandem übernommen worden. Gegenstand der Vereinbarungen sei gewesen, dass sein kleines Projekt "vergessen werde". Andererseits macht der Beschwerdeführer geltend, er habe sein "kleines Projekt" gewissermaßen "eingetauscht" und zwar gegen einen neuen Vermögenswert, nämlich einer Beteiligung von 25 % am größeren Projekt des Vertragspartners. Diese Beteiligung habe er laut Vereinbarung vom 16. Oktober 1990 aufgegeben, dem ihm zugekommenen Betrag sei eine Vermögensveränderung gegenüber gestanden.

Der letzteren Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht zugestimmt werden. Eine solche Vorgangsweise, dass mit Aktenvermerk vom 27. Dezember 1988 der Beschwerdeführer sein Projekt gegen eine Beteiligung getauscht hätte und er in der Folge mit der Vereinbarung vom 16. Oktober 1990 diese Beteiligung bzw. das Recht der Beteiligung aufgegeben hätte, kann den genannten Vereinbarungen nicht entnommen werden. Aus der dem Aktenvermerk vom 27. Dezember 1988 zugrundeliegenden Vereinbarung ergibt sich, dass der Beschwerdeführer das von ihm entwickelte Projekt nicht weiterverfolgt und zwar weder alleine noch in Verbindung mit anderen Partnern. Für diese Nichtverfolgung seines Projektes wurde ihm als Gegenleistung die Möglichkeit einer Beteiligung an einem größeren Projekt am selben Standort angeboten. Der Beschwerdeführer hat demnach tatsächlich nichts an seinen Vertragspartner geleistet sondern hat nur von der Realisierung seines Projektes zugunsten der Realisierung eines anderen Projektes, nämlich eines größeren am selben Standort Abstand genommen. Für diese Unterlassung der Verfolgung seiner Idee wurde ihm die Beteiligung in Aussicht gestellt.

Mit der Vereinbarung vom 16. Oktober 1990 wurden alle bisherigen Angebote und Vereinbarungen gleichsam ersetzt. Im Punkt I.2. ist ausdrücklich festgehalten, dass alle bisherigen Angebote hinfällig seien und andererseits alle erbrachten Bemühungen und allfällige wie immer Namen habenden Ansprüche des Beschwerdeführers pauschal abgegolten werden. Damit ist nicht - wie der Beschwerdeführer meint - sein Recht auf Beteiligung alleine oder in Verbindung mit anderen Ansprüchen abgegolten worden, sondern wurde damit dem Beschwerdeführer für die Nichtverfolgung seines Projektes laut Vereinbarung vom 16. Dezember 1988 im Sinne des Aktenvermerkes vom 27. Dezember 1988 dafür ein Pauschalbetrag gewährt. Wäre mit dem Punkt I.2. der Vereinbarung vom 16. Oktober 1990 nur ein Recht des Beschwerdeführers auf Beteiligung an einer Gesellschaft abgegolten worden, hätte es dieser Umschreibung nicht bedurft sondern hätte ein Hinweis auf den Punkt I.1. bzw. auf den Aktenvermerk vom 16. Dezember 1988 alleine genügt. Die Formulierungen der Vereinbarung vom 16. Oktober 1990 in Punkt I. lassen nur den Schluss zu, dass damit die Beziehungen des Beschwerdeführers zu seinem Vertragspartner neu, umfassend und abschließend geregelt werden sollten. Der Beschwerdeführer sollte für die Nichtverfolgung seines Projektes, wodurch erst die Realisierung des Projektes seines Vertragspartners möglich wurde, eine Abschlagszahlung erhalten. Der Beschwerdeführer hat nicht, wie er an einigen Stellen der Beschwerde erkennt, sein Recht an einem bestimmten Ort ein bestimmtes Projekt zu realisieren, an seinen Vertragspartner weitergegeben, sondern hat nur auf die Realisierung seines Projektes zugunsten der Realisierung eines dem Grunde nach gleichen, jedoch in der Ausführung wesentlich größeren Projektes verzichtet. Die Abgeltung der Unterlassung der Durchführung seines Projektes ist von der belangten Behörde im Ergebnis zu Recht als sonstige Einkunft im Sinne des § 29 Z. 3 EStG 1988 gewertet worden.

Die belangte Behörde nimmt die Verpflichtung des Beschwerdeführers, die in der Vereinbarung vom 16. Oktober 1990 ausgewiesene Umsatzsteuer abzuführen aufgrund des § 11 Abs. 14 UStG 1972 an. Dass die Vereinbarung die in § 11 Abs. 14 UStG 1972 enthaltenen Voraussetzungen erfüllt, wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Der Beschwerdeführer hält dem lediglich entgegen, er sei als Empfänger einer Gutschrift, als Nichtunternehmer, verpflichtet, die Steuer abzuführen, wenn er der Gutschrift nicht widerspricht. Er habe die Vereinbarung vom 16. Oktober 1990 zwar unterfertigt, sei dazu aber mit erheblichem "Druck" veranlasst worden und habe erst nachträglich sich über einzelne Regelungen informieren können. Er habe anschließend um eine Neufassung der Vereinbarung ersucht. Darin sei ein Widerspruch zu ersehen und trete daher die Umsatzsteuerfreiheit ein.

Damit kann der Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzeigen. Der vom Beschwerdeführer behauptete "Widerspruch" ist im Hinblick auf die durch Unterschriftsleistung auf der Vereinbarung vom Beschwerdeführer ausdrücklich erteilte Zustimmung zu dem Rechenwerk unbeachtlich. Dass der Beschwerdeführer aufgrund des behaupteten "Druckes" auf Vertragsaufhebung oder Vertragsanpassung geklagt hätte, wird nicht einmal behauptet. Selbst wenn man mit dem Beschwerdeführer davon ausginge, dass der Vertrag nicht als Rechnung im Sinne des Umsatzsteuergesetzes 1972, sondern als Gutschrift anzusehen wäre, ändert das nichts an der Umsatzsteuerpflicht des Beschwerdeführers, weil die Regelungen für den unrichtigen bzw. unzulässigen Steuerausweis sowohl für Rechnungen als auch für Gutschriften gelten, wovon auch der Beschwerdeführer offenbar ausgeht.

Soweit der Beschwerdeführer die Berücksichtigung der Honorarzahlung an seinen Rechtsanwalt in Höhe von S 468.000,-- als nachträgliche Werbungskosten 1991 vermisst, ist er daran zu erinnern, dass die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid über das Jahr 1990 entschieden hat.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i. V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 30. September 1999