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20/01 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB);Norm
ABGB §1151;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Bachler sowie die Hofräte Dr. Strohmayer und Mag. Berger als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Sinai, über die Revision der Salzburger Gebietskrankenkasse (als belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht), vertreten durch die Niederhuber & Partner Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Wilhelm-Spazier-Straße 2a, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juli 2015, L511 2005852-1/6E, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem AlVG (mitbeteiligte Parteien: 1. R GmbH in S, vertreten durch Dr. Andreas Hochwimmer und Dr. Remy Horcicka, Rechtsanwälte in 5020 Salzburg, Neutorstraße 21; 2. Pensionsversicherungsanstalt in 1020 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1;
3. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1200 Wien, Adalbert Stifter-Straße 65-67), zu Recht erkannt:
Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Begründung
1.1. Unstrittig ist, dass der serbische Staatsangehörige Z S - ein Bekannter der J T, einer Dienstnehmerin (Reinigungskraft) der Erstmitbeteiligten - am 8. November 2011 bei einer Kontrolle durch das Finanzamt S (Finanzpolizei) beim Lenken eines J T (die auch Beifahrerin war) gehörenden und auf diese zugelassenen Lieferfahrzeugs, dessen Ladung (alte Küchengeräte und sonstiger Müll der Erstmitbeteiligten) zu einem Recyclinghof gebracht werden sollte, betreten wurde, ohne zur Sozialversicherung gemeldet zu sein.
1.2. Die Finanzpolizei nahm im Zuge der Kontrolle am 8. November 2011 Niederschriften mit J T und Z S auf.
Die mit J T aufgenommene Niederschrift lautet auszugsweise:
"Ich bin seit 30 Jahren in Österreich, ich bin hier in die Schule gegangen. Herr (Z S) ist seit ca. 8 Jahren ein guter Freund von mir. Ich arbeite bei der Fa. Miele. Wir haben von der Firma Miele alte Küchengeräte abgeholt und die schmeissen wir dann weg. Herr (Z S) und ich wollen auch noch eine Küche liefern, zu einem Kunden nach (O). Wir liefern und Herr (Z S) hilft dem Arbeiter meines Chefs beim Ein- und Ausladen, er bekommt Trinkgeld von meinem Chef, wieviel weiß ich nicht. Ich putze bei Miele und Herr (Z S) hat mir beim Fensterputzen geholfen, weil ich da nicht raufkomme. Wenn alte Geräte da sind, dann ruft mich der Chef an und (Z S) kommt und entsorgt diese Geräte sowie auch Styropor und Kartons. Herr (Z S) hilft 1-2 mal in der Woche, weil die Arbeiter nicht immer Zeit haben. Er wird vom Chef bezahlt und nicht von mir. Der Chef ruft uns an, wenn z.B. der Keller zum Saubermachen ist und (Z S) und ich räumen dann auf. Das Laub das wir entsorgen, habe ich zusammengekehrt und alles reingeräumt, dass er nach (M) fährt, dazu habe ich ihn angerufen."
Die mit Z S aufgenommene Niederschrift lautet auszugsweise:
"Ich bekomme seit 2 Jahren einen Pensionsvorschuss wegen geminderter Arbeitsfähigkeit (...) Ich bin seit 20 Jahren in Österreich. Ich habe die deutsche Sprache in der Arbeit gelernt (...) Ich bin der Fahrer des Auto (...) Dieses Auto gehört Frau (J T). Sie ist eine Freundin. Die ganze Ladung die wir geladen haben - 2 Kühlschränke, 1 Sack Laub, 1 Waschmaschine usw. sind alles Abfall, wir fahren nach (S). Ein Kollege mit Namen (A) (...) hat dieses Auto voll geladen (...) Ich bin nur der Fahrer, ich tue gar nichts, (A) macht alles auch abladen. Wenn abgeladen ist, dann mache ich andere Küche liefern mit (A), ich habe nur gewusst, dass ich zur Firma kommen soll um 15.00 h. Wenn mir vorgeworfen wird, dass Frau (J T) ausgesagt hat, dass ich helfe beim Chef von Frau (J T) gegen Trinkgeld, dann sage ich habe schon 1x geholfen, ich berichtige ein paar mal geholfen, Fensterputzen, Styropor und Küchengeräte entsorgen. Ich bekomme für 1x helfen 10 oder 20 EUR von Frau (J T), das hat ihr Chef ihr für mich gegeben. Heute arbeite ich gratis, ich habe nur ein paar mal gemacht."
1.3. Im Hinblick auf diese Angaben erhob das Finanzamt S einen Strafantrag gegen den Geschäftsführer der Erstmitbeteiligten wegen Verletzung der Meldepflichten nach § 111 Abs. 1 iVm. § 33 Abs. 1 ASVG hinsichtlich des als Dienstnehmer beschäftigten Z S. 1.3. Im Hinblick auf diese Angaben erhob das Finanzamt S einen Strafantrag gegen den Geschäftsführer der Erstmitbeteiligten wegen Verletzung der Meldepflichten nach Paragraph 111, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 33, Absatz eins, ASVG hinsichtlich des als Dienstnehmer beschäftigten Z S.
Der Geschäftsführer bestritt in seiner Rechtfertigung das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses mit Z S. Dieser habe seine Freundin J T regelmäßig zur Arbeit gebracht und von dort abgeholt, wobei er ihr gelegentlich bei verbliebenen Arbeiten (etwa Fensterputzen und Müllausleeren) geholfen habe. Seine Tätigkeit sei im geringen Ausmaß und unentgeltlich als bloßer Freundschaftsdienst für J T erfolgt. Nichts anderes gehe aus den mit den beiden aufgenommenen Niederschriften hervor, wobei diese ohne Beiziehung eines Dolmetschers aufgenommen worden seien, obwohl die vernommenen Personen der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig seien. Das habe zu erheblichen Widersprüchen bzw. Unrichtigkeiten geführt (so habe J T keine Schule in Österreich besucht, Z S habe vom Geschäftsführer nie Geldzuwendungen erhalten, eine Küchenlieferung sei nicht erfolgt). Es werde daher die Vernehmung des Z S und der J T unter Beiziehung eines Dolmetschers wie auch die Vernehmung der erhebenden Beamten und des Geschäftsführers beantragt.Der Geschäftsführer bestritt in seiner Rechtfertigung das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Dienstverhältnisses mit Z Sitzung Dieser habe seine Freundin J T regelmäßig zur Arbeit gebracht und von dort abgeholt, wobei er ihr gelegentlich bei verbliebenen Arbeiten (etwa Fensterputzen und Müllausleeren) geholfen habe. Seine Tätigkeit sei im geringen Ausmaß und unentgeltlich als bloßer Freundschaftsdienst für J T erfolgt. Nichts anderes gehe aus den mit den beiden aufgenommenen Niederschriften hervor, wobei diese ohne Beiziehung eines Dolmetschers aufgenommen worden seien, obwohl die vernommenen Personen der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig seien. Das habe zu erheblichen Widersprüchen bzw. Unrichtigkeiten geführt (so habe J T keine Schule in Österreich besucht, Z S habe vom Geschäftsführer nie Geldzuwendungen erhalten, eine Küchenlieferung sei nicht erfolgt). Es werde daher die Vernehmung des Z S und der J T unter Beiziehung eines Dolmetschers wie auch die Vernehmung der erhebenden Beamten und des Geschäftsführers beantragt.
1.4. Mit Bescheid vom 31. Juli 2012 stellte der Magistrat der Stadt S das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG ein. Die Angaben der J T und des Z S seien nicht mit der notwendigen Sicherheit erwiesen, um ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ableiten zu können. J T sei als Reinigungskraft mit der Verrichtung von Arbeiten - unter anderem mit dem Entsorgen alter Küchengeräte - beauftragt worden. Da J T ein Fahrzeug, nicht aber einen Führerschein habe, helfe ihr Z S bei den Arbeiten. Eine direkte Vertragsbeziehung zwischen der Erstmitbeteiligten und Z S liege nicht vor, vielmehr handle es sich um einen Freundschaftsdienst des Z S gegenüber J T. 1.4. Mit Bescheid vom 31. Juli 2012 stellte der Magistrat der Stadt S das Strafverfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, VStG ein. Die Angaben der J T und des Z S seien nicht mit der notwendigen Sicherheit erwiesen, um ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ableiten zu können. J T sei als Reinigungskraft mit der Verrichtung von Arbeiten - unter anderem mit dem Entsorgen alter Küchengeräte - beauftragt worden. Da J T ein Fahrzeug, nicht aber einen Führerschein habe, helfe ihr Z S bei den Arbeiten. Eine direkte Vertragsbeziehung zwischen der Erstmitbeteiligten und Z S liege nicht vor, vielmehr handle es sich um einen Freundschaftsdienst des Z S gegenüber J T.
1.5. Die Revisionswerberin schrieb weiters mit Bescheid vom 28. Dezember 2011 der Erstmitbeteiligten auf Grund der festgestellten Meldepflichtverletzung einen Beitragszuschlag von EUR 1.300,-- gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG vor. Die Erstmitbeteiligte erhob dagegen Einspruch, bestritt das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses und erhob im Wesentlichen den Inhalt der Rechtfertigung des Geschäftsführers im Strafverfahren auch zum Einspruchsvorbringen. Mit Bescheid vom 11. Juni 2012 setzte die Landeshauptfrau von S das Einspruchsverfahren bis zur gesonderten rechtskräftigen Klärung der (Vor)Frage des Bestehens einer Versicherungspflicht des Z S bzw. einer Dienstgebereigenschaft der Erstmitbeteiligten aus. 1.5. Die Revisionswerberin schrieb weiters mit Bescheid vom 28. Dezember 2011 der Erstmitbeteiligten auf Grund der festgestellten Meldepflichtverletzung einen Beitragszuschlag von EUR 1.300,-- gemäß Paragraph 113, Absatz eins, Ziffer eins, und Absatz 2, ASVG vor. Die Erstmitbeteiligte erhob dagegen Einspruch, bestritt das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses und erhob im Wesentlichen den Inhalt der Rechtfertigung des Geschäftsführers im Strafverfahren auch zum Einspruchsvorbringen. Mit Bescheid vom 11. Juni 2012 setzte die Landeshauptfrau von S das Einspruchsverfahren bis zur gesonderten rechtskräftigen Klärung der (Vor)Frage des Bestehens einer Versicherungspflicht des Z S bzw. einer Dienstgebereigenschaft der Erstmitbeteiligten aus.
2.1. Im hier gegenständlichen Feststellungsverfahren über diese (soeben genannte) Frage sprach die Revisionswerberin mit Bescheid vom 20. Dezember 2013 aus, dass Z S am 8. November 2011 auf Grund der für die Erstmitbeteiligte in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflichtversicherung (Vollversicherung) in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG sowie der Arbeitslosenversicherung nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen sei. 2.1. Im hier gegenständlichen Feststellungsverfahren über diese (soeben genannte) Frage sprach die Revisionswerberin mit Bescheid vom 20. Dezember 2013 aus, dass Z S am 8. November 2011 auf Grund der für die Erstmitbeteiligte in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflichtversicherung (Vollversicherung) in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, ASVG sowie der Arbeitslosenversicherung nach Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterlegen sei.
Die Revisionswerberin stellte fest, Z S lebe seit 20 Jahren in Österreich und habe die deutsche Sprache erlernt; seit 2004 beziehe er eine Invaliditätspension. J T lebe seit 30 Jahren in Österreich und sei seit Juli 2011 bei der Erstmitbeteiligten als Reinigungskraft beschäftigt. Z S habe bis zur Betretung am 8. November 2011 bei Bedarf bereits mehrfach einfache Hilfstätigkeiten (etwa Mithilfe beim Fensterputzen, Entsorgung von Küchengeräten und Müll) für die Erstmitbeteiligte verrichtet. Es sei nicht feststellbar, seit wann und an welchen Tagen Z S der Erstmitbeteiligten zur Verfügung gestanden sei. Für die Hilfstätigkeiten sei er durch die Erstmitbeteiligte entlohnt worden, die genaue Höhe der Entlohnung könne nicht festgestellt werden. Am 8. November 2011 sei Z S mit dem Fahrzeug der J T, die selbst keinen Führerschein habe und auf dem Beifahrersitz gesessen sei, gefahren. Er habe alte Küchengeräte und Müll für die Erstmitbeteiligte entsorgen sollen. Er habe dabei das Entsorgungsgut gemeinsam mit J T abgeholt, um es nach S zu bringen. Er habe den Arbeitern der Erstmitbeteiligten auch beim Ein- und Ausladen von Waren geholfen.
Rechtlich folgerte die Revisionswerberin im Wesentlichen, Z S habe bei der Beurteilung des Gesamtbilds der ausgeübten Beschäftigung seine Leistungen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt erbracht, es liege daher ein Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG vor.Rechtlich folgerte die Revisionswerberin im Wesentlichen, Z S habe bei der Beurteilung des Gesamtbilds der ausgeübten Beschäftigung seine Leistungen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt erbracht, es liege daher ein Beschäftigungsverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG vor.
2.2. Gegen diesen Bescheid erhob die Erstmitbeteiligte Beschwerde mit dem wesentlichen Vorbringen, eine Tätigkeit des Z S in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und damit ein Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG sei nicht vorgelegen. Z S habe am 8. November 2011 keine Arbeiten für die Erstmitbeteiligte verrichtet, er sei auch nicht in den Betriebsräumen und mit Betriebsmitteln der Erstmitbeteiligten, sondern beim Fahren mit dem Privatfahrzeug der J T außerhalb deren Arbeitszeit betreten worden. Der Umstand allein, dass sich im Fahrzeug Müll der Erstmitbeteiligten befunden habe, lasse nicht auf ein Beschäftigungsverhältnis schließen, es liege vielmehr ein Freundschaftsdienst des Z S gegenüber J T vor. Eine persönliche Arbeitspflicht des Z S sei nicht erwiesen worden, ebensowenig habe eine Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, eine Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen, eine Überwachung durch den Dienstgeber und eine disziplinäre Verantwortlichkeit bestanden. Im Übrigen habe Z S am Tag der Kontrolle nach eigenen Angaben "gratis" gearbeitet, ein Entgelt sei nicht vereinbart und offenkundig auch nicht gezahlt worden. Die Revisionswerberin habe auch den Beweisanträgen auf Vernehmung der J T und des Z S sowie der erhebenden Beamten nicht entsprochen. Die Niederschriften vom 8. November 2011 seien ohne Dolmetscher aufgenommen worden, obwohl J T und Z S der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig gewesen seien, was zu erheblichen Unrichtigkeiten geführt habe. Zum Beweis beantragte die Erstmitbeteiligte (neuerlich) die Vernehmung der genannten Personen sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. 2.2. Gegen diesen Bescheid erhob die Erstmitbeteiligte Beschwerde mit dem wesentlichen Vorbringen, eine Tätigkeit des Z S in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und damit ein Beschäftigungsverhältnis im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG sei nicht vorgelegen. Z S habe am 8. November 2011 keine Arbeiten für die Erstmitbeteiligte verrichtet, er sei auch nicht in den Betriebsräumen und mit Betriebsmitteln der Erstmitbeteiligten, sondern beim Fahren mit dem Privatfahrzeug der J T außerhalb deren Arbeitszeit betreten worden. Der Umstand allein, dass sich im Fahrzeug Müll der Erstmitbeteiligten befunden habe, lasse nicht auf ein Beschäftigungsverhältnis schließen, es liege vielmehr ein Freundschaftsdienst des Z S gegenüber J T vor. Eine persönliche Arbeitspflicht des Z S sei nicht erwiesen worden, ebensowenig habe eine Unterwerfung unter betriebliche Ordnungsvorschriften, eine Verpflichtung zur Befolgung von Weisungen, eine Überwachung durch den Dienstgeber und eine disziplinäre Verantwortlichkeit bestanden. Im Übrigen habe Z S am Tag der Kontrolle nach eigenen Angaben "gratis" gearbeitet, ein Entgelt sei nicht vereinbart und offenkundig auch nicht gezahlt worden. Die Revisionswerberin habe auch den Beweisanträgen auf Vernehmung der J T und des Z S sowie der erhebenden Beamten nicht entsprochen. Die Niederschriften vom 8. November 2011 seien ohne Dolmetscher aufgenommen worden, obwohl J T und Z S der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig gewesen seien, was zu erheblichen Unrichtigkeiten geführt habe. Zum Beweis beantragte die Erstmitbeteiligte (neuerlich) die Vernehmung der genannten Personen sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
3.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - der Beschwerde statt, indem es aussprach, dass Z S am 8. November 2011 keiner Pflichtversicherung (Vollversicherung) in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG und keiner Arbeitslosenversicherungspflicht nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen sei. 3.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - der Beschwerde statt, indem es aussprach, dass Z S am 8. November 2011 keiner Pflichtversicherung (Vollversicherung) in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, und Absatz 2, ASVG und keiner Arbeitslosenversicherungspflicht nach Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterlegen sei.
3.2. Das Verwaltungsgericht traf die Feststellungen, bei der Kontrolle am 8. November 2011 seien Z S als Lenker des Lieferfahrzeugs und J T als Beifahrerin angetroffen worden, wobei J T auch Eigentümerin des Fahrzeugs sei, aber keinen Führerschein habe. Zwischen der Erstmitbeteiligten und J T bestehe ein Dienstverhältnis, Z S sei im Betretungszeitpunkt nicht als Dienstnehmer zur Sozialversicherung angemeldet gewesen. Das Fahrzeug sei im Zeitpunkt der Kontrolle mit Müllsäcken, leeren Schachteln und alten Küchengeräten beladen gewesen; es habe sich um zu entsorgende Gegenstände der Erstmitbeteiligten gehandelt, die nach S gebracht werden sollten. Die Beladung sei durch einen Mitarbeiter der Erstmitbeteiligten erfolgt. Z S sei mit J T freundschaftlich verbunden und bringe diese regelmäßig zur Arbeit und hole sie von dort ab.
3.3. Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht, zwischen der Erstmitbeteiligten und Z S liege ein Frachtvertrag vor, worunter der mit einem Frachtführer - also jemandem, der die Ausführung einer Beförderung von Gütern übernehme (§ 425 UGB) - geschlossene Vertrag zu verstehen sei. Der Frachtführer schulde einen Erfolg, nämlich die Verbringung des Frachtguts an einen bestimmten Ort, sodass es sich um eine Sonderform des Werkvertrags handle; die Beförderung müsse die vertragliche Hauptleistung und nicht bloß eine Nebenpflicht darstellen. Frachtgut könnten alle körperlichen Gegenstände - so auch Müll - sein. Entgeltlichkeit sei nicht erforderlich, sodass auch eine nicht gewerbliche oder unentge
