Entscheidungsdatum
28.08.2018Norm
BVergG 2006 §101 Abs1Spruch
W187 2201480-1/20E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Sabine SACHS, MAS als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der AAAA ,[HR1] vertreten durch Huber | Berchtold Rechtsanwälte OG, Getreidemarkt 14, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "5020 Salzburg, Haunspergstr. 77, Musisches Gymnasium Salzburg, Erweiterung und Funktionssanierung, Elektrotechnikanlagen" der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesimmobiliengesellschaft m. b.H. Unternehmensbereich Schulen, Aigner Straße 8, 5020 Salzburg, vom 20. Juli 2018 zu Recht erkannt:
A)
Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge "die angefochtene Ausscheidensentscheidung vom 10.07.2018 für nichtig erklären" gemäß § 129 Abs 1 Z 2 und 7 BVergG ab.Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der AAAA , das Bundesverwaltungsgericht möge "die angefochtene Ausscheidensentscheidung vom 10.07.2018 für nichtig erklären" gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2 und 7 BVergG ab.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang
1. Am 20. Juli 2018 beantragte die AAAA ,[HR2] vertreten durch Huber | Berchtold Rechtsanwälte OG, Getreidemarkt 14, 1010 Wien, die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 10. Juli 2018 betreffend ihr Angebot, die Einsicht in den Vergabeakt der Auftraggeberin, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und den Ersatz der Pauschalgebühr. Der Antrag betrifft das Vergabeverfahren "5020 Salzburg, Haunspergstr. 77, Musisches Gymnasium Salzburg, Erweiterung und Funktionssanierung, Elektrotechnikanlagen" der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Trabrennstraße 2c, 1020 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Bundesimmobiliengesellschaft m. b.H. Unternehmensbereich Schulen, Aigner Straße 8, 5020 Salzburg.
1.1 Nach Darstellung der Voraussetzungen für den Nachprüfungsantrag gibt die Antragstellerin an, dass sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt fühlt. Insbesondere sei in ihren Rechten auf rechtskonforme Anwendung der Ausschreibungsbestimmungen, auf Nicht-Ausscheiden ihres ausschreibungskonformen Angebotes, auf Durchführung einer rechtskonformen Aufklärung mit konkreten Vorhaltungen, auf Sicherstellung der Vergleichbarkeit der Angebote, auf transparente Verfahrensausgestaltung, sodass "willkürliches" Verhalten bei der Abwicklung des Verfahrens ausgeschlossen wird, auf Zuschlagserteilung sowie im Allgemeinen auf ordnungsgemäße und rechtskonforme Durchführung des Vergabeverfahrens verletzt.
1.2 Als maßgeblichen Sachverhalt und Begründung der Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung führt die Antragstellerin im Wesentlichen an, dass die Auftraggeberin davon ausgehe, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot eine Brandmeldeanlage des Fabrikats " BBBB " angeboten habe und nun das vorgegebene Leitprodukt von CCCC angeboten habe. Eine solche nachträgliche Produktänderung liege nicht vor. Der Geschäftsführer der Antragstellerin habe nur für den Kalkulanten handschriftlich angemerkt, dass seines Erachtens auch ein Produkt von BBBB denkbar wäre. Tatsächlich habe die Antragstellerin das Leitprodukt von CCCC angeboten und habe dafür auch ein Angebot von CCCC eingeholt.
1.3 Es sei auch kein Subunternehmer als Zertifizierungsanbieter notwendig, weil der Lieferant CCCC die Produkte zertifiziere. Dabei handle es sich nicht um eine Subunternehmerleistung. Die angefochtene Ausscheidensentscheidung sei daher für nichtig zu erklären.
2. Am 25. Juli 2018 erteilte die Auftraggeberin Auskünfte zum Vergabeverfahren und nahm zum Antrag auf Akteneinsicht Stellung.
3. Am 30. Juli 2018 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.
4. Am 1. August 2018 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass sich nach dem objektiven Erklärungswert der handschriftlichen Anmerkung im Leistungsverzeichnis eindeutig ergebe, dass die Antragstellerin nicht das Leitsystem " CCCC ", sondern das Brandmeldeanlagensystem " BBBB " angeboten habe. Es sei "Korr. DDDD " beigesetzt und mit "10.04.2018" datiert. Hätte die Antragstellerin etwas Anderes anbieten wollen, hätte sie dies vor der Angebotsabgabe ändern müssen. Daran ändere auch das Einholen eines Angebots von CCCC nichts. Aufgrund einer Anfrage vom 4. Juli 2018 habe die Antragstellerin am 5. Juli 2018 angegeben, das Leitprodukt anzubieten. In dem Mail vom 9. Juli 2018 habe die Antragsteller davon gesprochen, das Produkt " BBBB " angeboten zu haben. Die Antragstellerin könne sich nicht entscheiden, welches Produkt sie angeboten habe. Es handle sich um einen unbehebbaren Mangel. Die Brandmeldeanlage sei nach dem Baubescheid des Magistrats der Stadt Salzburg vom 25. August 2017 gemäß TRVB S 123 idgF zu projektieren und auszuführen. Daher müsste die Errichtung durch eine von einer akkreditierten Zertifizierungsstelle gemäß ÖNORM F 3070, Ausgabe 2010, zertifizierte Errichterfirma ausgeführt werden. Die Antragstellerin habe keine Nachweise einer Zertifizierung ihrem Angebot beigelegt und keinen Subunternehmer genannt. Vielmehr versuche sie nun, das Leitprodukt anzubieten. Aus diesen Gründen sei das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden. Die Auftraggeberin beantragt, den Nachprüfungsantrag ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab- bzw zurückzuweisen.
5. Am 10. August 2018 brachte die Antragstellerin eine Replik ein.
5.1 Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin unrichtig dargestellt habe. Die Antragstellerin habe aufgrund der drei ausgefüllten Bieterlücken im Langtext-Leistungsverzeichnis eindeutig das Leitprodukt angeboten. Nach Punkt 4 der Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis seien die angebotenen Materialien/Erzeugnisse/Typen/Systeme Vertragsbestandteil und könnten nur mit ausdrücklicher Zustimmung der Auftraggeberin geändert werden. Die Auftraggeberin hätte daher bei einer vollständigen Angebotsprüfung feststellen müssen, dass die Antragstellerin das Leitprodukt angeboten habe.
5.2 Die Antragstellerin habe am 5. Juli 2018 in Beantwortung des Aufklärungsersuchens vom 4. Juli 2018 klargestellt, dass sie das Leitprodukt angeboten habe. In Beantwortung eines Telefonats am 9. Juli 2018, in dem ein Mitarbeiter der Auftraggeberin behauptet habe, dass die Antragstellerin das Produkt " BBBB " angeboten habe, habe die Antragstellerin mitgeteilt, dass sie auch dieses liefern könne. Die Antragstellerin wäre aber - verleitet durch die unrichtige Darstellung der Auftraggeberin - auch bereit gewesen, ein Produkt des Herstellers BBBB auszuführen. Zu keinem Zeitpunkt habe die Antragstellerin von sich aus das Angebot geändert. Die fehlerhafte (unvollständige) Angebotsprüfung der Auftraggeberin und die daraus gezogenen unrichtigen Schlüsse könnten nicht zu Lasten eines Bieters gehen. Es sei nicht Aufgabe der Bieter, die Angebotsprüfung für den Auftraggeber richtigzustellen und den Auftraggeber von vergaberechtswidrigen Handlungen abzuhalten, es sei denn, dies erfolge im Wege des Rechtsschutzverfahrens.
5.3 Die Auftraggeberin weiche in ihrer Stellungnahme vom 31. Juli 2018 von den bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen ab bzw ergänze sie. Es sei in Punkt 3.1 eine Brandmeldeanlage "in Anlehnung an die TRVB S 123" und nicht "gemäß TRVB S 123 idgF" verlangt. Der zitierte Baubescheid des Magistrats der Stadt Salzburg sei der Antragstellerin nicht bekannt und auch nicht den Ausschreibungsunterlagen beigelegen. Die ÖNORM F 3070:2010 sei in der Ausschreibung nicht erwähnt. Die Antragstellerin sei in Zusammenarbeit mit CCCC - wie in der Vergangenheit - im Stande, die Abnahmen zu liefern.
6. Am 23. August 2018 brachte die Auftraggeberin eine weitere Stellungnahme ein. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass sie keine Tatsachen unrichtig darstelle.
6.1 Die Antragstellerin habe nicht das Leitprodukt, sondern ein anderes Produkt angeboten. Sie habe mit ihrem Angebot nicht das Langleistungsverzeichnis abgegeben.
6.2 Die Auftraggeberin habe nicht ausgeführt, dass die Antragstellerin das das abweichende Produkt im Zuge der Angebotsprüfung anbieten habe wollen. Die Antragstellerin bestätige, dass sie im Zuge der Aufklärung das Leitprodukt anstelle des angebotenen abweichenden Pr
