TE Bvwg Erkenntnis 2018/8/29 W134 2200335-2

I.Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas GRUBER als Vorsitzender sowie Mag. Wolfgang POINTNER als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Hagen PLEILE als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "A26 Linzer Autobahn, Etappe 1 - Teilleistungsvergabe" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien, aufgrund des Antrages der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. XXXX,römisch eins.Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas GRUBER als Vorsitzender sowie Mag. Wolfgang POINTNER als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Mag. Hagen PLEILE als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "A26 Linzer Autobahn, Etappe 1 - Teilleistungsvergabe" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien, aufgrund des Antrages der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. römisch 40 ,

2. XXXX und 3. XXXX, vertreten durch Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH, Fleischmarkt 1, 1010 Wien, vom 06.07.2018 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 08.08.2018 zu Recht erkannt:2. römisch 40 und 3. römisch 40 , vertreten durch Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH, Fleischmarkt 1, 1010 Wien, vom 06.07.2018 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 08.08.2018 zu Recht erkannt:

Der Antrag "das Bundesverwaltungsgericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Auftraggeberin vom 29.06.2018, der präsumtiven Zuschlagsempfängerin für das Vergabeverfahren "A 26 Linzer Autobahn Etappe 1, Donaubrücke und Rampentunnel" den Zuschlag erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung) für nichtig erklären", wird gemäß § 312 BVergG 2006 abgewiesen.Der Antrag "das Bundesverwaltungsgericht möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Auftraggeberin vom 29.06.2018, der präsumtiven Zuschlagsempfängerin für das Vergabeverfahren "A 26 Linzer Autobahn Etappe 1, Donaubrücke und Rampentunnel" den Zuschlag erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung) für nichtig erklären", wird gemäß Paragraph 312, BVergG 2006 abgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

II. Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "A26 Linzer Autobahn, Etappe 1 - Teilleistungsvergabe" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien, aufgrund des Antrages der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. XXXX,römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "A26 Linzer Autobahn, Etappe 1 - Teilleistungsvergabe" der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien, aufgrund des Antrages der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. römisch 40 ,

2. XXXX und 3. XXXX, vertreten durch Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH, Fleischmarkt 1, 1010 Wien, vom 06.07.2018 "das BVwG möge gemäß § 319 BVergG aussprechen, dass die von der Antragstellerin ordnungsgemäß entrichtete Pauschalgebühr in Höhe von Euro 55 404,-- für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen der Rechtsvertretung der Antragstellerin binnen 14 Tagen zu ersetzen ist" folgenden Beschluss:2. römisch 40 und 3. römisch 40 , vertreten durch Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH, Fleischmarkt 1, 1010 Wien, vom 06.07.2018 "das BVwG möge gemäß Paragraph 319, BVergG aussprechen, dass die von der Antragstellerin ordnungsgemäß entrichtete Pauschalgebühr in Höhe von Euro 55 404,-- für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu Handen der Rechtsvertretung der Antragstellerin binnen 14 Tagen zu ersetzen ist" folgenden Beschluss:

Der Antrag wird gemäß § 319 BVergG 2006 abgewiesen.Der Antrag wird gemäß Paragraph 319, BVergG 2006 abgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 06.07.2018, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 29.06.2018, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Ausgeschrieben sei der Abschluss des Bauauftrages "A26 Linzer Autobahn Etappe 1, Donaubrücke und Rampentunnel" nach Durchführung eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich. Angefochtene Entscheidung sei die Zuschlagsentscheidung vom 29.06.2018. Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung gab die Antragstellerin zusammengefasst folgendes an:

1. Verkürzung der Ausführungsdauer, Alternativangebot mangels Hauptangebot auszuscheiden: Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe Verkürzungen bei der Ausführungsdauer angeboten. Die Auftraggeberin habe jedoch festgelegt, dass eine über die jeweils vorgesehene maximale Verkürzung der Ausführungsdauer hinausgehende Verkürzung als Alternative gewertet werde. Nach Punkt 1.1.27.1 des Teiles B.1 seien Alternativangebote nur neben einem ausschreibungskonformen Angebot zulässig. Nach dem Zuschlagskriterium Pos 00B106R5 des Leistungsverzeichnisses "Verkürzung der Ausführungsdauer" wären für Baulos 2 maximal 60 Kalendertage bewertungsrelevant. Nach dem Protokoll über die Angebotsöffnung habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedoch für Baulos 2 nicht 60 Kalendertage, sondern 90 Kalendertage angeboten. In Pos 00B108A des Leistungsverzeichnisses sei ausdrücklich vorgesehen, dass "eine Verkürzung der Gesamtbauzeit welche über jene aus der Position 00B106Rff (Zuschlagskriterium: Verkürzung Ausführungsdauer) hinausgeht (...) als Alternative" anzusehen sei. Eine Verkürzung der Ausführungsdauer von 90 Tagen könne nur mit einer Änderung des Bauablaufes begründet werden. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei als Alternativangebot anzusehen und mangels ausschreibungskonformen Hauptangebotes daher auszuscheiden. Für Baulos 1 und 2 sei von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jeweils eine Verkürzung von 90 Kalendertagen angeboten worden. Die sich aus den Baulosen 1 und 2 für das Gesamtangebot ergebenden Verkürzung der Ausführungsdauer von insgesamt 180 Kalendertagen (Baulos 1: 90 Kalendertage + Baulos 2: 90 Kalendertage) übersteige die wiederum für das Gesamtangebot vorgegebenen maximalen Verkürzungsmöglichkeit von 150 Kalendertagen. Auch das Gesamtangebot stelle sohin ein unzulässiges Alternativangebot dar.

2. Gesamtpreis ist weder erklär- noch nachvollziehbar, Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen, auszuscheidende Alternativen mangels Hauptangebot: Eine Verkürzung der Ausführungsdauer von 90 Tagen, aber auch die für das Gesamtangebot ausgewiesene Reduktion könnten nur über unzulässige Änderungen des Bauablaufes begründet werden. Die Zuschlagsentscheidung sei daher rechtswidrig.

3. Ausschreibungswidrige Leistungsansätze (Leistungsteile Tunnel):

Die im Teil B.3.5 Kalkulations- und Abrechnungsbestimmungen für den Tunnelbau unter Punkt 3.5.1.26 geregelten Abschläge für das Nachtsprengverbot und das Nachtbohrverbot seien nicht von allen Bietern und wohl auch nicht von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eingehalten worden. Die Zuschlagsentscheidung sei daher rechtswidrig.

4. Fehlende Befugnis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, Verstoß gegen das Verbot der Weitergabe an Subunternehmer: In Pos. 00B405E des Leistungsverzeichnisses werde festgelegt, dass der Auftragnehmer mit Aushub bzw Abbruch Eigentümer der Abfälle und auch Abfallbesitzer iSd AWG werde. Der Bieter müsse grundsätzlich selbst über die Befugnis zur Abfallsammlung verfügen. Keines der Mitglieder der präsumtiven Zuschlagsempfängerin verfüge jedoch über eine abfallrechtliche Befugnis zur Sammlung und/oder Behandlung von Abfällen. Es reiche nicht, einen befugten Subunternehmer zu nennen, welcher das Material letztendlich deponiert oder verwertet, sondern entsprechend § 15 AWG dürfe der Abfallbesitzer den Abfall nur an einen berechtigten Sammler und Behandler übergeben. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nicht über die geforderte Befugnis und habe wohl auch im Hinblick auf eine (nur partiell) zulässige Substituierung keinen geeigneten Subunternehmer für den Abtransport mittels Schiff namhaft gemacht. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei daher zwingend auszuscheiden. Gemäß Punkt4. Fehlende Befugnis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, Verstoß gegen das Verbot der Weitergabe an Subunternehmer: In Pos. 00B405E des Leistungsverzeichnisses werde festgelegt, dass der Auftragnehmer mit Aushub bzw Abbruch Eigentümer der Abfälle und auch Abfallbesitzer iSd AWG werde. Der Bieter müsse grundsätzlich selbst über die Befugnis zur Abfallsammlung verfügen. Keines der Mitglieder der präsumtiven Zuschlagsempfängerin verfüge jedoch über eine abfallrechtliche Befugnis zur Sammlung und/oder Behandlung von Abfällen. Es reiche nicht, einen befugten Subunternehmer zu nennen, welcher das Material letztendlich deponiert oder verwertet, sondern entsprechend Paragraph 15, AWG dürfe der Abfallbesitzer den Abfall nur an einen berechtigten Sammler und Behandler übergeben. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nicht über die geforderte Befugnis und habe wohl auch im Hinblick auf eine (nur partiell) zulässige Substituierung keinen geeigneten Subunternehmer für den Abtransport mittels Schiff namhaft gemacht. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei daher zwingend auszuscheiden. Gemäß Punkt

1.1.24 der Unterlage B.1 "Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen" dürften kritische Leistungen nur vom Bieter, einem Mitglied der Bietergemeinschaft oder einem mit diesen verbundenen Unternehmen erbracht werden. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe als einzige Bieterin die abfallrechtliche Befugnis zur Sammlung und Behandlung von Abfällen gänzlich substituiert. Dies sei unzulässig, da die abfallrechtliche Befugnis für bestimmte, kritische Leistungen, welche nicht weitergegeben werden dürften, erforderlich sei. Mit der gänzlichen Substituierung der Befugnis habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch gegen das Weitergabeverbot gem Pos 00B103A des Leistungsverzeichnisses verstoßen.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 10.07.2018 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin die Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Bau Management GmbH sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich, der nach dem Bestbieterprinzip in einem offenen Verfahren mit EU-weiter Bekanntmachung vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 05.12.2017 und in der EU am 06.12.2017 erfolgt.

Mit Beschluss vom 12.07.2018, zur Zahl W134 2200335-1/4E, hat das Bundesverwaltungsgericht die von der Antragstellerin beantragte einstweilige Verfügung erlassen.

Mit Schreiben vom 12.07.2018 brachte die präsumtive Zuschlagsempfängerin vor, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin Verkürzungen der Ausführungsdauer angeboten habe, dies jedoch entgegen den Behauptungen der Antragstellerin ausschreibungskonform sei. Teilangebot 2 sei gar nicht Gegenstand der Zuschlagsentscheidung. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe im Gesamtangebot auf Seite 3 zum Qualitätskriterium Pos 00B106R7 eine Verkürzung der Ausführungsdauer von 150 Kalendertagen angeboten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe damit nachweislich - und zwar auch nach den Ausführungen der Antragstellerin - eine für ein Hautpangebot zulässige Zahl an Kalendertagen für die Verkürzung der Ausführungsdauer angeboten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe die Verkürzung der Ausführungsdauer in Aufklärungsgesprächen sowie anhand einer mitübermittelten Bauzeitprognose nachvollziehbar plausibilisiert. Die Auftraggeberin habe das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegebenen Aufklärungen und Informationen entsprechend den Vorgaben im BVergG 2006 sorgsam geprüft. Es liege ein ausschreibungskonformes Gesamtangebot (und eben nicht - wie die Antragstellerin fälschlich behauptet - eine wie auch immer geartete Alternative) vor. Das Gesamtangebot sei daher auch nicht auszuscheiden gewesen. Die Reduktion des Gesamtpreises im Gesamtangebot im Vergleich zu den Preisen bei einer losweisen Vergabe begründe sich wesensgemäß mit der Hebung von Synergieeffekten. Die Auftraggeberin habe in einem aufwändigen Prüfverfahren unter anderem das Gesamtangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und die einzelnen Preise auf ihre Plausibilität geprüft. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe sowohl den Bauzeitplan als auch einzelne Preispositionen mit der Antragsgegnerin im Rahmen von Aufklärungsgesprächen erörtert und nachgewiesen. Die Prüfung und Bewertung des Gesamtangebots habe schließlich gezeigt, dass der Bauzeitplan ausschreibungskonform sei und die angebotenen Preise plausibel und marktkonform seien. Die Gesamtpreise der Gesamtangebote der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin würden nur knapp 3,6% auseinanderliegen; von einer auffälligen Abweichung der Gesamtangebotspreise könne daher keine Rede sein. Im Hinblick auf die von der Auftraggeberin geführte aufwändige und dem BVergG 2006 entsprechende Prüfung der Preise auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit könne die Plausibilität der Leistungsansätze der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht in Frage stehen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe das Vorliegen der Befugnis bereits im Zeitpunkt der Angebotsöffnung nachweisen können. Abgesehen davon, dass sämtliche Mutmaßungen der Antragstellerin nachweisbar falsch seien, verkenne die Antragstellerin offenbar die Bestimmung in § 24a Abs 2 Z 3 AWG 2002, wonach die Inhaber einer gleichwertigen Erlaubnis eines EU-Mitgliedsstaates nicht der Erlaubnispflicht nach § 24a Abs 1 AWG 2002 unterliegen würden. Weiters verkenne die Antragstellerin auch, dass Bieter des gegenständlichen Vergabeverfahrens selbstverständlich auch Subunternehmer benennen durften. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe sämtliche Befugnisnachweise in ihrem Angebot bereits vorgelegt und auch die vorgegebenen Formblätter ausgefüllt und mit dem Angebot abgegeben und den Nachweis der Befugnis führen können. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung sei daher rechtmäßig. Die Antragstellerin behaupte, dass gegen das Verbot der Weitergabe von kritischen Leistungen verstoßen wurde. Das sei nachweislich falsch, da die präsumtive Zuschlagsempfängerin über die erforderliche Befugnis verfüge. Im Übrigen verkenne die Antragstellerin die bestandsfesten Festlegungen in Position 00B103A des berichtigten LV-Teil B.5, wo die kritischen Leistungen taxativ aufgelistet seien und ausdrücklich festgehalten werde, dass die Verwertung und Beseitigung von Abfällen gerade keine kritischen Leistungen seien. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei daher nicht auszuscheiden gewesen und die angefochtene Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin sei rechtmäßig.Mit Schreiben vom 12.07.2018 brachte die präsumtive Zuschlagsempfängerin vor, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin Verkürzungen der Ausführungsdauer angeboten habe, dies jedoch entgegen den Behauptungen der Antragstellerin ausschreibungskonform sei. Teilangebot 2 sei gar nicht Gegenstand der Zuschlagsentscheidung. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe im Gesamtangebot auf Seite 3 zum Qualitätskriterium Pos 00B106R7 eine Verkürzung der Ausführungsdauer von 150 Kalendertagen angeboten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe damit nachweislich - und zwar auch nach den Ausführungen der Antragstellerin - eine für ein Hautpangebot zulässige Zahl an Kalendertagen für die Verkürzung der Ausführungsdauer angeboten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe die Verkürzung der Ausführungsdauer in Aufklärungsgesprächen sowie anhand einer mitübermittelten Bauzeitprognose nachvollziehbar plausibilisiert. Die Auftraggeberin habe das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegebenen Aufklärungen und Informationen entsprechend den Vorgaben im BVergG 2006 sorgsam geprüft. Es liege ein ausschreibungskonformes Gesamtangebot (und eben nicht - wie die Antragstellerin fälschlich behauptet - eine wie auch immer geartete Alternative) vor. Das Gesamtangebot sei daher auch nicht auszuscheiden gewesen. Die Reduktion des Gesamtpreises im Gesamtangebot im Vergleich zu den Preisen bei einer losweisen Vergabe begründe sich wesensgemäß mit der Hebung von Synergieeffekten. Die Auftraggeberin habe in einem aufwändigen Prüfverfahren unter anderem das Gesamtangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und die einzelnen Preise auf ihre Plausibilität geprüft. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe sowohl den Bauzeitplan als auch einzelne Preispositionen mit der Antragsgegnerin im Rahmen von Aufklärungsgesprächen erörtert und nachgewiesen. Die Prüfung und Bewertung des Gesamtangebots habe schließlich gezeigt, dass der Bauzeitplan ausschreibungskonform sei und die angebotenen Preise plausibel und marktkonform seien. Die Gesamtpreise der Gesamtangebote der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin würden nur knapp 3,6% auseinanderliegen; von einer auffälligen Abweichung der Gesamtangebotspreise könne daher keine Rede sein. Im Hinblick auf die von der Auftraggeberin geführte aufwändige und dem BVergG 2006 entsprechende Prüfung der Preise auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit könne die Plausibilität der Leistungsansätze der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht in Frage stehen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe das Vorliegen der Befugnis bereits im Zeitpunkt der Angebotsöffnung nachweisen können. Abgesehen davon, dass sämtliche Mutmaßungen der Antragstellerin nachweisbar falsch seien, verkenne die Antragstellerin offenbar die Bestimmung in Paragraph 24 a, Absatz 2, Ziffer 3, AWG 2002, wonach die Inhaber einer gleichwertigen Erlaubnis eines EU-Mitgliedsstaates nicht der Erlaubnispflicht nach Paragraph 24 a, Absatz eins, AWG 2002 unterliegen würden. Weiters verkenne die Antragstellerin auch, dass Bieter des gegenständlichen Vergabeverfahrens selbstverständlich auch Subunternehmer benennen durften. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe sämtliche Befugnisnachweise in ihrem Angebot bereits vorgelegt und auch die vorgegebenen Formblätter ausgefüllt und mit dem Angebot abgegeben und den Nachweis der Befugnis führen können. Die angefochtene Zuschlagsentscheidung sei daher rechtmäßig. Die Antragstellerin behaupte, dass gegen das Verbot der Weitergabe von kritischen Leistungen verstoßen wurde. Das sei nachweislich falsch, da die präsumtive Zuschlagsempfängerin über die erforderliche Befugnis verfüge. Im Übrigen verkenne die Antragstellerin die bestandsfesten Festlegungen in Position 00B103A des berichtigten LV-Teil B.5, wo die kritischen Leistungen taxativ aufgelistet seien und ausdrücklich festgehalten werde, dass die Verwertung und Beseitigung von Abfällen gerade keine kritischen Leistungen seien. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei daher nicht auszuscheiden gewesen und die angefochtene Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin sei rechtmäßig.

Mit Schriftsatz vom 18.07.2018 brachte die Auftraggeberin vor, dass es den Bietern möglich gewesen sei bis zu drei verschiedene Angebote zu legen. Jedes der vorliegenden Angebote habe entsprechend den bestandsfest gewordenen Festlegungen der Ausschreibungsunterlagen sein eigenes "Schicksal". Eine - wie von der Antragstellerin behauptete - Kongruenz zwischen den einzelnen Angeboten liege aufgrund der vorliegenden Ausschreibungsbestimmungen nicht vor. Der vorliegenden 3. Bieterfragenbeantwortung sei zu entnehmen, dass sich diese nur auf die ausgewiesene "vorgesehene Ausführungsdauer gemäß Bauzeittabelle" beziehe und nicht auf die angebotene Ausführungsdauer. Die gesamthafte bzw vorgesehene Ausführungsdauer gemäß Bauzeittabelle habe nicht deckungsgleich mit der angebotenen Ausführungsdauer zu sein. Durch die vorgehaltene Anfragebeantwortung würden die Ausschreibungsunterlagen nicht derart abgeändert, dass eine Kongruenz zwischen dem Gesamtangebot und/oder ein Teilangebot für die Teilleistung Brückenbau (Baulos 1) und/oder ein Teilangebot für die Teilleistung Tunnelbau (Baulos 2) bestehe. Eine Alternative liege vor, wenn eine Abweichung zum ursprünglichen Bauablauf, insbesondere der Reihenfolge der Bauarbeiten sowie Materiallogistik angeboten worden sei. Eine bloße weitere Verkürzung der Ausführungsdauer welche über die Position 00B106R7 (Zuschlagskriterium: Verkürzung der Ausführungsdauer) hinausgehe - ohne Abweichung von der ursprünglichen Reihenfolge der Bauarbeiten - sei keine Alternative. Mit dem vorliegenden Teilangebot Baulos 2 Tunnel liege ein ausschreibungskonformes Hauptangebot vor. Ein unzulässiges Alternativangebot liege allein aufgrund der weiteren Verkürzung der Ausführungsdauer nicht vor. Auch habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin keinen Vorteil durch die angebotene Verkürzung der Ausführungsdauer erhalten, zumal ausschreibungskonform lediglich 60 Kalendertage (und somit gewichtet 2,5 Punkte) in die Bestbieterermittlung eingehen und entsprechend berücksichtigt worden seien. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe das Zuschlagskriterium Verkürzung der Ausführungsdauer mit 150 Kalendertagen angeboten. Mit dem vorliegenden Gesamtangebot liege daher ein ausschreibungskonformes Hauptangebot vor. Zudem zeige die vertiefte Angebotsprüfung, dass keine unzulässigen Abweichungen von zwingenden Vorgaben der Ausschreibung oder technisch unzulässige Ausführungsvarianten vorliegen würden. Vielmehr seien die Vorgaben der Ausschreibung und des BVergG eingehalten worden. Die Verkürzung der Ausführungsdauer sei plausibel und die Zuschlagsentscheidung rechtskonform erfolgt. Die Abweichung der Gesamtpreise von der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei keineswegs auffällig oder unplausibel und es sei in der vertieften Angebotsprüfung festgestellt worden, dass die vorliegenden Gesamtpreise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar seien. Sowohl die Bauabläufe für das Teilangebot Baulos 2 Tunnel als auch das Gesamtangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin würden nicht von der ursprünglich festgelegten Reihenfolge der Bauarbeiten gemäß den Ausschreibungsunterlagen abweichen. Es liege ein ausschreibungskonformes Angebot vor. Die Angebotsprüfung habe gezeigt, dass die vertraglichen Mindestvortriebsgeschwindigkeiten unter Berücksichtigung der zulässigen Leistungsminderungen in den vortriebskritischen Bereichen gemäß den Vorgaben des Bauvertrages (z.B. Teil B3.5 Pkt. 3.4.1.26) eingehalten werden würden und somit ein ausschreibungskonformes Angebot vorliege. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe, entgegen den Ausführungen der Antragstellerin, bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung über die erforderliche Abfallsammlerbefugnis verfügt bzw diese nachgewiesen. Weiters sei im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein Subunternehmer konkret für "Erdarbeiter" und "Deponie" genannt worden. Dh, durch die ausschreibungskonforme Namhaftmachung des Subunternehmers und der vorliegenden Verpflichtungserklärung iZm den vorliegenden Bescheiden gemäß § 24a AWG für den genannten Subunternehmer habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin einen weiteren Nachweis der Abfallsammlerbefugnis sowie den Nachweis des Abfallbehandlers erbracht. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verstoße auch nicht gegen das Verbot der Weitergabe von kritischen Leistungen. Die "Verwertung und Beseitigung von Abfällen" sei von den kritischen Leistungen ausgenommen. Es sei möglich sowohl die Sammlung, den Transport und die Behandlung von Abfall auch bei kritischen Leistungen zu substituieren.Mit Schriftsatz vom 18.07.2018 brachte die Auftraggeberin vor, dass es den Bietern möglich gewesen sei bis zu drei verschiedene Angebote zu legen. Jedes der vorliegenden Angebote habe entsprechend den bestandsfest gewordenen Festlegungen der Ausschreibungsunterlagen sein eigenes "Schicksal". Eine - wie von der Antragstellerin behauptete - Kongruenz zwischen den einzelnen Angeboten liege aufgrund der vorliegenden Ausschreibungsbestimmungen nicht vor. Der vorliegenden 3. Bieterfragenbeantwortung sei zu entnehmen, dass sich diese nur auf die ausgewiesene "vorgesehene Ausführungsdauer gemäß Bauzeittabelle" beziehe und nicht auf die angebotene Ausführungsdauer. Die gesamthafte bzw vorgesehene Ausführungsdauer gemäß Bauzeittabelle habe nicht deckungsgleich mit der angebotenen Ausführungsdauer zu sein. Durch die vorgehaltene Anfragebeantwortung würden die Ausschreibungsunterlagen nicht derart abgeändert, dass eine Kongruenz zwischen dem Gesamtangebot und/oder ein Teilangebot für die Teilleistung Brückenbau (Baulos 1) und/oder ein Teilangebot für die Teilleistung Tunnelbau (Baulos 2) bestehe. Eine Alternative liege vor, wenn eine Abweichung zum ursprünglichen Bauablauf, insbesondere der Reihenfolge der Bauarbeiten sowie Materiallogistik angeboten worden sei. Eine bloße weitere Verkürzung der Ausführungsdauer welche über die Position 00B106R7 (Zuschlagskriterium: Verkürzung der Ausführungsdauer) hinausgehe - ohne Abweichung von der ursprünglichen Reihenfolge der Bauarbeiten - sei keine Alternative. Mit dem vorliegenden Teilangebot Baulos 2 Tunnel liege ein ausschreibungskonformes Hauptangebot vor. Ein unzulässiges Alternativangebot liege allein aufgrund der weiteren Verkürzung der Ausführungsdauer nicht vor. Auch habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin keinen Vorteil durch die angebotene Verkürzung der Ausführungsdauer erhalten, zumal ausschreibungskonform lediglich 60 Kalendertage (und somit gewichtet 2,5 Punkte) in die Bestbieterermittlung eingehen und entsprechend berücksichtigt worden seien. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe das Zuschlagskriterium Verkürzung der Ausführungsdauer mit 150 Kalendertagen angeboten. Mit dem vorliegenden Gesamtangebot liege daher ein ausschreibungskonformes Hauptangebot vor. Zudem zeige die vertiefte Angebotsprüfung, dass keine unzulässigen Abweichungen von zwingenden Vorgaben der Ausschreibung oder technisch unzulässige Ausführungsvarianten vorliegen würden. Vielmehr seien die Vorgaben der Ausschreibung und des BVergG eingehalten worden. Die Verkürzung der Ausführungsdauer sei plausibel und die Zuschlagsentscheidung rechtskonform erfolgt. Die Abweichung der Gesamtpreise von der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei keineswegs auffällig oder unplausibel und es sei in der vertieften Angebotsprüfung festgestellt worden, dass die vorliegenden Gesamtpreise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar seien. Sowohl die Bauabläufe für das Teilangebot Baulos 2 Tunnel als auch das Gesamtangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin würden nicht von der ursprünglich festgelegten Reihenfolge der Bauarbeiten gemäß den Ausschreibungsunterlagen abweichen. Es liege ein ausschreibungskonformes Angebot vor. Die Angebotsprüfung habe gezeigt, dass die vertraglichen Mindestvortriebsgeschwindigkeiten unter Berücksichtigung der zulässigen Leistungsminderungen in den vortriebskritischen Bereichen gemäß den Vorgaben des Bauvertrages (z.B. Teil B3.5 Pkt. 3.4.1.26) eingehalten werden würden und somit ein ausschreibungskonformes Angebot vorliege. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe, entgegen den Ausführungen der Antragstellerin, bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung über die erforderliche Abfallsammlerbefugnis verfügt bzw diese nachgewiesen. Weiters sei im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ein Subunternehmer konkret für "Erdarbeiter" und "Deponie" genannt worden. Dh, durch die ausschreibungskonforme Namhaftmachung des Subunternehmers und der vorliegenden Verpflichtungserklärung iZm den vorliegenden Bescheiden gemäß Paragraph 24 a, AWG für den genannten Subunternehmer habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin einen weiteren Nachweis der Abfallsammlerbefugnis sowie den Nachweis des Abfallbehandlers erbracht. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verstoße auch nicht gegen das Verbot der Weitergabe von kritischen Leistungen. Die "Verwertung und Beseitigung von Abfällen" sei von den kritischen Leistungen ausgenommen. Es sei möglich sowohl die Sammlung, den Transport und die Behandlung von Abfall auch bei kritischen Leistungen zu substituieren.

Mit Stellungnahme vom 03.08.2018 brachte die Antragstellerin vor, dass das Bewertungsergebnis der Auftraggeberin betreffend das Schlüsselpersonal der Antragstellerin im Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen stehe. Die vermeintliche (und im Ergebnis unzutreffende) Begründung für die schlechtere Bewertung des Angebots der Antragstellerin sei nicht nachvollziehbar. Die fehlende Nachvollziehbarkeit von Teilangeboten zueinander führe dazu, dass das Gesamtangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin insgesamt unschlüssig und somit auszuscheiden sei. Das Leistungsverzeichnis des Gesamtangebots stelle bloß eine Kumulation der beiden Leistungsverzeichnisse der Baulose 1 und 2 dar. Technische Unterschiede oder andere, vergleichbare Abweichungen seien nicht vorhanden. Selbst die Kostenschätzung der Auftraggeberin sehe eine reine Kumulation der Baulose 1 und 2 für das Gesamtangebot vor. Es handle sich daher um eine bloße Koppelung. In Anbetracht dessen gebe es auch gar keinen plausiblen Grund, technische Abweichungen zwischen den Baulosen 1 und 2 und dem Gesamtangebot vorzunehmen. Den Bietern komme zwar im Hinblick auf die (bloße) Kalkulation ein gewisser Spielraum betreffend Teilangebote und Gesamtangebote zu, das Gesamtangebot müsse jedoch insgesamt auch im Hinblick auf zugrundeliegende Teilangebote schlüssig und technisch nachvollziehbar sein. Die beiden Baulose seien für das Gesamtbaulos bloß zu kumulieren. Jede Änderung der Teilangebote im Hinblick auf zB Bauablauf, Parallelitäten etc sei ausdrücklich nicht erlaubt und würde zu einer fehlenden Nachvollziehbarkeit von Teilangeboten zueinander insbesondere von verschiedenen Bietern führen. Bei einer anderen Sichtweise wären Gesamtangebote und Kombinationen verschiedener (Einzel-)Angebote nicht mehr vergleichbar. Dass sich die "gesamthafte Ausführungsdauer des Gesamtangebotes" (iSd 3. Anfragebeantwortung) nur auf die von der Auftraggeberin in der Ausschreibung selbst "ausgewiesene" und nicht auf die vom Bieter angebotene Ausführungsdauer beziehen solle, sei weder ableit- noch nachvollziehbar. Die 3. Anfragenbeantwortung der Auftraggeberin sei nicht nur von der Antragstellerin, sondern auch von anderen Bietern derart verstanden worden, dass eine Kumulation vorzunehmen sei. Die Argumentation der Auftraggeberin, dass die von ihr selbst "ausgewiesene" Verkürzung der Ausführungsdauer und nicht die "angebotene" Verkürzung der Ausführungsdauer zu kumulieren sei, sei in sich widersprüchlich, inkonsequent und im Ergebnis schlichtweg unzutreffend. Der Aussage der Auftraggeberin folgend, müsse die in der Bauzeittabelle festgehaltene Ausführungsdauer nicht mit der angebotenen Ausführungsdauer (somit jene gem Angebotsdeckblatt) deckungsgleich sein. Dies widerspreche ganz klar der eigenen Festlegung der Auftraggeberin in den Bauzeittabellen, wonach die ausgewiesene Verkürzung der Ausführungsdauer des Bieters für Baulos 1 im Angebotsdeckblatt bei den Qualitätskriterien "Verkürzung - Ausführungsdauer" angegeben werden müsse. Verkürzungen der Ausführungsdauer, welche über die bewertungsrelevanten maximalen Verkürzungen hinausgehen würden als Alternative gewertet werden. Alternativangebote ohne Hauptangebote seien unzulässig. Eine von der Auftraggeberin behauptete Einschränkung dahingehende, dass eine Alternative "nur" bei Abweichungen von der ursprünglichen Reihenfolge der Bauarbeiten vorliegen würde, existiere nicht. Die in den Bauzeittabellen ausgewiesene Verkürzung der Ausführungsdauer müsse mit jener im Angebotsdeckblatt übereinstimmen. Dies sei jedoch bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin offenbar nicht der Fall oder aber liege zumindest ein Verlesefehler vor. Letzterer sei jedoch nicht gerügt worden. Dies ergebe sich bereits daraus, dass trotz vorzunehmender Kumulation der Verkürzungen für Baulos 1 und 2 (jeweils 90 Kalendertage) für das Gesamtangebot eine Verkürzung von 150 Kalendertagen verlesen worden sei. Dies sei aufgrund der gebotenen Kongruenz unzulässig und die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aufgrund von Widersprüchen zur Ausschreibung auszuscheiden. Darüber hinaus seien die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aber offenkundig auch widersprüchlich: Seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei für das Gesamtangebot eine Verkürzung der Ausführungsdauer von 150 Kalendertagen angeboten und verlesen worden. Dies entspreche jedoch nicht der Summe der für Baulos 1 und 2 jeweils angebotenen Verkürzungen (jeweils 90 Kalendertage). Dies widerspreche somit insofern den Vorgaben der Ausschreibung, dass die vom Bieter in der Bauzeittabelle ausgewiesene Verkürzung der Ausführungsdauer zwingend auch in das Angebotsdeckblatt zu übertragen sei. Dass die Auftraggeberin vermehrt hervorhebe, dass ohnehin nur eine definierte Anzahl an Kalendertagen in die Bewertung gem. der Zuschlagskriterien einfließen würde, sei dabei gänzlich irrelevant. Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Verkürzung der Ausführungsdauer sei von der Auftraggeberin im Rahmen der Angebotsprüfung wohl mehrfach hinterfragt und geprüft worden. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin insgesamt doch eine höhere Verkürzung angeboten habe als in die Bewertung gem Zuschlagskriterien einfließe. Anders sei dieser erhöhte Prüfaufwand nicht erklärbar. Gleichzeitig bedeute dies, dass in Folge gem. Pos. 00B108A der Leistungsverzeichnisse ein (oder mehrere) Alternativangebot vorliegen würden. Mangels Abgabe eines entsprechenden Hauptangebots führe dies zwingend zum Ausscheiden. Die (widersprüchlichen) Angaben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betreffend die angebotenen Verkürzungen der Ausführungsdauern könnten nur darauf zurückzuführen sein, dass diese mit überlappenden Bauabläufen kalkuliert habe. Den verbindlichen Vorgaben der Ausschreibung folgend stelle dies ein Alternativangebot dar, welches ohne entsprechendem Hauptangebot auszuscheiden sei. Hinsichtlich des Leistungsteils "Brücke" habe die präsumtive Zuschlagsempf

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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