Index
E000 EU- Recht allgemein;Norm
32007R1370 öffentliche Personenverkehrsdienste Schiene Strasse Art5 Abs2;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler, den Hofrat Dr. Mayr, die Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie die Hofräte Dr. Pürgy und Mag. Brandl als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Tiefenböck, über die Revision der Ö AG in W, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG in 1010 Wien, Bartensteingasse 2-4, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 18. Februar 2015, Zlen. VGW-123/061/34871/2014-50, VGW- 123/061/34874/2014, VGW-123/061/875/2015, VGW-123/061/905/2015, betreffend vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Partei: W GmbH in W, vertreten durch die B&S Böhmdorfer Schender Rechtsanwälte GmbH, in 1040 Wien, Gußhausstraße 6), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Die Revisionswerberin hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.römisch eins.
1 1. Die V GmbH (Auftraggeberin) veröffentlichte am 12. Dezember 2014 im Amtsblatt der Europäischen Union eine Vorinformation gemäß Art. 7 Abs. 2 Verordnung 1370/2007. Die Auftraggeberin beabsichtigte unter der Bezeichnung "Direktvergabe-Verkehrsdienstevertrag, Erbringung von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen" eine Direktvergabe betreffend einen Dienstleistungsauftrag gemäß Art. 5 Abs. 6 Verordnung (EG) 1370/2007 an die revisionswerbende Partei. Als Leistungsbeginn war der 13. Dezember 2015 vorgesehen. 1 1. Die V GmbH (Auftraggeberin) veröffentlichte am 12. Dezember 2014 im Amtsblatt der Europäischen Union eine Vorinformation gemäß Artikel 7, Absatz 2, Verordnung 1370/2007. Die Auftraggeberin beabsichtigte unter der Bezeichnung "Direktvergabe-Verkehrsdienstevertrag, Erbringung von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen" eine Direktvergabe betreffend einen Dienstleistungsauftrag gemäß Artikel 5, Absatz 6, Verordnung (EG) 1370/2007 an die revisionswerbende Partei. Als Leistungsbeginn war der 13. Dezember 2015 vorgesehen.
2 Die Vorinformation lautete auszugsweise wie folgt:
"Österreich-Wien: Öffentlicher Schienentransport/öffentliche Schienenbeförderung 2014/S 240- 422259
Vorinformation
Dienstleistungen
Richtlinie 2004/18/EG
Abschnitt I: Öffentlicher Auftraggeber:
(...)
Abschnitt II: B: Auftragsgegenstand (Lieferungen oder Dienstleistungen)
II.1) Bezeichnung des Auftrags durch den öffentlichen Auftraggeber:römisch zwei.1) Bezeichnung des Auftrags durch den öffentlichen Auftraggeber:
Direktvergabe-Verkehrsdienstevertrag, Erbringung von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen.
II.2) Art des Auftrags und Ort der Lieferung bzw. Ausführung Dienstleistungskategorie Nummer 18: Eisenbahnverkehrrömisch zwei.2) Art des Auftrags und Ort der Lieferung bzw. Ausführung Dienstleistungskategorie Nummer 18: Eisenbahnverkehr
Ostöstereich.
NUTS-Code AT1, AT13, AT11, AT12
II.3) Angaben zur Rahmenvereinbarungrömisch zwei.3) Angaben zur Rahmenvereinbarung
Die Bekanntmachung betrifft den Abschluss einer Rahmenvereinbarung: nein
II.4) Kurze Beschreibung der Art und der Menge bzw. des Werts der Waren bzw. Dienstleistungen:römisch zwei.4) Kurze Beschreibung der Art und der Menge bzw. des Werts der Waren bzw. Dienstleistungen:
Auftragsgegenstand sind durch ein neues Fahrplantaktmodell der Ö AG (Integrierter Taktverkehr 2016) bedingte Mehrleistungen (Schienenverkehrsdienstleistungen) in Wien, Niederösterreich und Burgenland. Da die zu vergebenden Verkehrsdienstleistungen eine kommerzielle und produktionstechnische Einheit mit dem Grundangebot des Bundes (§ 7 ÖPNRV-G), mit dessen Erfüllung die Ö AG beauftragt ist, bildet, wird die Beauftragung der Ö AG mit den gegenständlichen systembedingten Mehrleistungen im Wege der Direktvergabe nach Bekanntmachung bzw. Konkretisierung der Bestellung des Grundangebotes durch den Bund für das Fahrplanjahr 2016 erfolgen.Auftragsgegenstand sind durch ein neues Fahrplantaktmodell der Ö AG (Integrierter Taktverkehr 2016) bedingte Mehrleistungen (Schienenverkehrsdienstleistungen) in Wien, Niederösterreich und Burgenland. Da die zu vergebenden Verkehrsdienstleistungen eine kommerzielle und produktionstechnische Einheit mit dem Grundangebot des Bundes (Paragraph 7, ÖPNRV-G), mit dessen Erfüllung die Ö AG beauftragt ist, bildet, wird die Beauftragung der Ö AG mit den gegenständlichen systembedingten Mehrleistungen im Wege der Direktvergabe nach Bekanntmachung bzw. Konkretisierung der Bestellung des Grundangebotes durch den Bund für das Fahrplanjahr 2016 erfolgen.
Diese Direktvergabe wird weiters Schienenverkehrsdienstleistungen im Nah- und Regionalverkehr umfassen, die durch Adaptierungen im Fernverkehrsangebot in Ostösterreich im Zuge der Vollinbetriebnahme des Hauptbahnhofes Wien ab Dezember 2015 neu zu strukturieren sind. Zusätzlich werden Mehrleistungen durch die Wiederaufnahme von Baustellen bedingt vorübergehend eingeschränkten Schienenverkehr zu erbringen sein. Schlussendlich wird es ab Dezember 2015 zu punktuellen Intervallverdichtungen und Verlängerungen von Zugriffen im Bereich der Wiener Schnellbahn Stammstrecke und deren Außenästen kommen.
Da es sich bei der beabsichtigten Auftragsvergabe um Leistungen handelt, die über das vom Bund zur Verfügung zu stellende Grundangebot hinausgehen, sind diese von den Ländern gemäß § 13 ÖPNRV-G zu bestellen und zu finanzieren. Die Länder Wien, Niederösterreich und Burgenland haben diese Aufgabe der V GmbH übertragen, die im eigenen Namen auftritt.Da es sich bei der beabsichtigten Auftragsvergabe um Leistungen handelt, die über das vom Bund zur Verfügung zu stellende Grundangebot hinausgehen, sind diese von den Ländern gemäß Paragraph 13, ÖPNRV-G zu bestellen und zu finanzieren. Die Länder Wien, Niederösterreich und Burgenland haben diese Aufgabe der V GmbH übertragen, die im eigenen Namen auftritt.
Lose:
Aufteilung des Auftrages in Lose: nein
(...)
II.6) Voraussichtlicher Beginn der Vergabeverfahrenrömisch zwei.6) Voraussichtlicher Beginn der Vergabeverfahren
13.12.2015
(...)
II.8) Zusätzliche Angaben:römisch zwei.8) Zusätzliche Angaben:
Hierbei handelt es sich um eine Ankündigung gemäß Art. 7Hierbei handelt es sich um eine Ankündigung gemäß Artikel 7
Abs. 2 der VO 1370/2007.Absatz 2, der VO 1370/2007.
(...)
VI.4) Tag der Absendung dieser Bekanntmachung:römisch sechs.4) Tag der Absendung dieser Bekanntmachung:
9.12.2014"
3 1.2. Mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2014 stellte die mitbeteiligte Partei beim Verwaltungsgericht Wien (im Folgenden: Verwaltungsgericht) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Vorinformation vom 12. Dezember 2014 sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Letzterem gab das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 30. Dezember 2014 teilweise statt.
4 1.3. Am 21. Jänner 2015 veröffentlichte die Auftraggeberin eine "Berichtigung" der Vorinformation vom 12. Dezember 2014 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union mit auszugsweise folgendem Wortlaut:
"II.4. Kurze Beschreibung der Art und Menge oder des Wertes der Dienstleistungen:
Auftragsgegenstand sind durch ein neues Fahrplantaktmodell der Ö AG (Integrierter Taktverkehr 2016) bedingte Mehrleistungen (Schienenverkehrsdienstleistungen) in Wien, Niederösterreich und Burgenland. Da die zu vergebenden Verkehrsdienstleistungen eine kommerzielle und produktionstechnische Einheit mit dem Grundangebot des Bundes (§ 7 ÖPNRV-G), mit dessen Erfüllung die Ö AG beauftragt ist, bildet, wird die Beauftragung der Ö AG mit den gegenständlichen systembedingten Mehrleistungen im Wege der Direktvergabe nach Bekanntmachung bzw. Konkretisierung der Bestellung des Grundangebotes durch den Bund für das Fahrplanjahr 2016 erfolgen. Diese Direktvergabe wird weiters Schienenverkehrsdienstleistungen im Nah- und Regionalverkehr umfassen, die durch Adaptierungen im Fernverkehrsangebot in Ostösterreich im Zuge der Vollinbetriebnahme des Hauptbahnhofes Wien ab Dezember 2015 neu zu strukturieren sind. Zusätzlich werden Mehrleistungen durch die Wiederaufnahme von baustellenbedingt vorübergehend eingeschränkten Schienenverkehren zu erbringen sein. Schlussendlich wird es ab Dezember 2015 zu punktuellen Intervallverdichtungen und Verlängerungen von Zugläufen im Bereich der Wiener Schnellbahn-Stammstrecke und deren Außenäste bekommen.Auftragsgegenstand sind durch ein neues Fahrplantaktmodell der Ö AG (Integrierter Taktverkehr 2016) bedingte Mehrleistungen (Schienenverkehrsdienstleistungen) in Wien, Niederösterreich und Burgenland. Da die zu vergebenden Verkehrsdienstleistungen eine kommerzielle und produktionstechnische Einheit mit dem Grundangebot des Bundes (Paragraph 7, ÖPNRV-G), mit dessen Erfüllung die Ö AG beauftragt ist, bildet, wird die Beauftragung der Ö AG mit den gegenständlichen systembedingten Mehrleistungen im Wege der Direktvergabe nach Bekanntmachung bzw. Konkretisierung der Bestellung des Grundangebotes durch den Bund für das Fahrplanjahr 2016 erfolgen. Diese Direktvergabe wird weiters Schienenverkehrsdienstleistungen im Nah- und Regionalverkehr umfassen, die durch Adaptierungen im Fernverkehrsangebot in Ostösterreich im Zuge der Vollinbetriebnahme des Hauptbahnhofes Wien ab Dezember 2015 neu zu strukturieren sind. Zusätzlich werden Mehrleistungen durch die Wiederaufnahme von baustellenbedingt vorübergehend eingeschränkten Schienenverkehren zu erbringen sein. Schlussendlich wird es ab Dezember 2015 zu punktuellen Intervallverdichtungen und Verlängerungen von Zugläufen im Bereich der Wiener Schnellbahn-Stammstrecke und deren Außenäste bekommen.
Da es sich bei der beabsichtigten Auftragsvergabe um Leistungen handelt, die über das vom Bund zur Verfügung zu stellende Grundangebot hinausgehen, sind diese von den Ländern gemäß § 13 ÖPNRV-G zu bestellen und zu finanzieren. Die Länder Wien, Niederösterreich und Burgenland haben diese Aufgabe des V GmbH übertragen, die im eigenen Namen auftritt.Da es sich bei der beabsichtigten Auftragsvergabe um Leistungen handelt, die über das vom Bund zur Verfügung zu stellende Grundangebot hinausgehen, sind diese von den Ländern gemäß Paragraph 13, ÖPNRV-G zu bestellen und zu finanzieren. Die Länder Wien, Niederösterreich und Burgenland haben diese Aufgabe des V GmbH übertragen, die im eigenen Namen auftritt.
Aktualisierung der möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete siehe II.8. Hierbei handelt es sich um eine Berichtigung gem Art 7 Abs 2 drittletzter Satz der VO 1370/2007.Aktualisierung der möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete siehe römisch zwei.8. Hierbei handelt es sich um eine Berichtigung gem Artikel 7, Absatz 2, drittletzter Satz der VO 1370/2007.
Veranschlagte Kosten ohne MwSt:
Spanne von:
bis:
Lose
Aufteilung des Auftrags in Lose: Nein
...
II.8) Zusätzliche Angaben: römisch zwei.8) Zusätzliche Angaben:
Nachstehende Strecken bzw Leistungen werden (als zusätzl Leistungen iSd § 13 ÖPNRVG) von der Direktvergabe möglicherweise betroffen sein: KBS 100 Wien-Tullnerfeld-St.Pölten-Amstetten-St. Valentin: Ö AG beabsichtigt, die (eigenwirtschaftlichen) Fernverkehrszüge auf der Westachse von Wien Westbf nach Wien Hbf zu verlagern. Die dadurch entstandenen Lücken (in der Relation Wien Westbf-Wien Hütteldorf-Tullnerfeld-St. Pölten) sollen geschlossen und die Relation (samt Zwischenhalte) an den Vollknoten (zur Minute 00) in St. Pölten angebunden werden (voraussichtl Leistungsvolumen der zusätzl Leistungen:Nachstehende Strecken bzw Leistungen werden (als zusätzl Leistungen iSd Paragraph 13, ÖPNRVG) von der Direktvergabe möglicherweise betroffen sein: KBS 100 Wien-Tullnerfeld-St.Pölten-Amstetten-St. Valentin: Ö AG beabsichtigt, die (eigenwirtschaftlichen) Fernverkehrszüge auf der Westachse von Wien Westbf nach Wien Hbf zu verlagern. Die dadurch entstandenen Lücken (in der Relation Wien Westbf-Wien Hütteldorf-Tullnerfeld-St. Pölten) sollen geschlossen und die Relation (samt Zwischenhalte) an den Vollknoten (zur Minute 00) in St. Pölten angebunden werden (voraussichtl Leistungsvolumen der zusätzl Leistungen:
ca 400.000 Zug-km/a. Wiederaufnahme des baustellenbedingt eingeschränkten Angebots im Abschnitt Pöchlarn-Ybbs durch Verlängerung der in Pöchlarn beginnenden/endenden R-Züge ab/bis Ybbs (voraussichtl Leistungsvolumen der zusätzl Leistungen: ca. 40.000 Zug-km/a)
KBS 110 Wien-St. Pölten: Vereinheitlichung des Haltemusters von REX und R-Zügen, dadurch halbstündlich versetzte Abfahrt in Wien Westbahnhof und Anbindung an den Knoten zur Min 00 und an den Knoten zur Min 30 in St. Pölten; Brechung des Verkehrs in St. Pölten. Neustrukturierung des S-Bahn-Angebots durch Verlängerung von Zugläufen bis Neulengbach (Fahrplanänderung)
KBS 112 St. Pölten-Tulln: Verlängerung von derzeit in Tulln Stadt beginnenden/endenden S40 ab/bis Tullnerfeld. Neue S 47 Stockerau-Absdorf-Hippersdorf-Tullnerfeld (voraussichtl Leistungsvolumen der zusätzl Leistungen ca 120.000 Zug-km/a)
KBS 113 St. Pölten-Hainfeld/Schrambach: Anbindung des Taktverkehrssystems in St. Pölten an den Knoten zur Min 00. Anbindung der Verstärkerleistungen zur HVZ in St. Pölten an den Knoten zur Min 30. Vereinheitlichung der Taktlagen
KBS 118 St. Pölten-Krems: Anbindung des Taktverkehrssystems in St. Pölten an den Knoten zur Min 00. Anbindung der verstärkerleistungen zur HVZ in St. Pölten an den Knoten zur Min 30. Durchbindung der Verstärkerzüge aus dem Kamptal. Zweistündliche Durchbindung von Zügen des Kamptals bis/ab St. Pölten, dort Anbindung an den Knoten zur Min 00.
Vereinheitlichung der Taktlagen
KBS 120 Pöchlarn-Scheibbs: Fahrplanhtechnische
Neustrukturierung. Anbindung an den REX-Knoten zur Min 30 in Pöchlarn
KBS 130 Amstetten-Kleinreifling: Zusätzl Früh- und
Abendverbindung bei Ausweitung der Streckenöffnungszeiten durch die ÖX AG (die bisher als Schienenersatzverkehr geführt werden) wenn kostenneutrale Umsetzung möglich
RBS 500 Wien-Semmering: Neustrukturierung des Frühverkehrs Richtung Wien ohne Mehrleistungen. Verlängerung von derzeit in Wien Meidling endenden, aus der Stammstrecke kommenden Zügen bis/ab Wien Liesing, während der HVZ (vorausssichtl Leistungsvolumen der zusätl Leistungen ca 50.000 Zug-km/a)
KBS 511 Wien-Wr. Neustadt: Neue Taktlage der S-Bahn mit Knotenanbindung in Wr. Neustadt. Entfall der Schülerverstärker Wr. Neustadt-Ebreichsdorf
KBS 520 Wr. Neustadt-Friedberg: Verschiebung der zeitlichen Lage einzelner REX-Verbindungen zur besseren Anbindung dieser Züge an den Fernverkehrsknoten in WR: Neustadt: Neustrukturierung des Frühverkehrs Richtung Wr. Neustadt ohne Mehrleistungen
KBS 524 Wr. Neustadt-Deutschkreuz: Zeitliche Anpassung der direkten REX Deutschkreutz-Wien in der morgendlichen HVZ ohne Mehrleistungen. Neustrukturierung des Angebots der R-Züge mit besserer Anbindung an den Knoten Wr. Neustadt zur Min 30 ohne Mehrleistungen. Neustrukturierung des Frühverkehrs Richtung Wr. Neustadt ohne Mehrleistungen
KBS 700 Wien-Staatsgrenze nächst Kittsee/Staatsgrenze nächst Nickelsdorf/Neusiedl am See: Schiebung des gesamten Taktgefüges (durch Fernverkehr bedingt). Eventuell Ausweitung der Sitzplatzkapazität bei einzelnen Zügen während der HVZ
KBS 720 Wien-Wr. Neustadt: Wiederaufnahme des baustellenbedingt eingeschränkten Angebots durch Verlängerung der in Wien Grillgasse bzw Kledering beginnenden/endenden R-Züge ab/bis Wien Hbf (voraussichtl Leistungsvolumen der zusätzl Leistungen: ca 10.000 km/a)
KBS 730 Neusiedl am See-Wulkaprodersdorf: Schiebung des gesamten Taktgefüges. 1-2 zusätzl Zugpaare für den Schülerverkehr erforderlich Öffnung von Leerpersonenzügen für den allgemeinen Verkehr, voraussichtl Leistungsvolumen der zusätzl Leistungen ca 30.000 km/a
KBS 800 Wien FJB-Gmünd: Neustrukturierung des Angebots durch bessere Vertaktung
KBS 810 Wien FJB-Krems: Neustrukturierung des Angebots durch bessere Vertaktung. Schiebung des gesamten Taktgefüges
KBS 820 Krems-Sigmundsherberg: Schiebung des gesamten Taktgefüges. Zweistündliche Durchbindung von Zügen der Kamptalbahn bis/ab St. Pölten, dort Anbindung an den Knoten zur Min 00. Durchbindung der HVZ-Verstärker aus dem Kamptal bis/ab St. Pölten, dort Anbindung an den Knoten zur Min 30.
KBS 900 Stammstrecke und Nebengäste: Verlängerung von derzeit in Wien Meidlung endenden, aus der Stammstrecke kommenden Zügen bis/ab Wien Liesing während der HVZ als Zusatzbestellung (voraussichtl Leistungsvolumen der zusätzl Leistungen: ca 50.000 Zug-km/a, siehe KBS 500)
KBS 901 Wien-Staatsgrenze nächst Bernhardsthal:
Angebotsgestaltung (zeitliche Lage) abhängig von der zeitlichen Lage der (eigenwirtschaftlichen) Fernverkehrszüge der Nordbahn der Ö AG
KBS 902 Wien-Laa/Th.: Angebotsgestaltung (zeitliche Lage) abhängig von der zeitlichen Lage der (eigenwirtschaftlichen) Fernverkehrszüge der Nordbahn der Ö AG
KBS 903 Wien-Staatsgrenze nächst Unterretzbach:
Angebotsgestaltung (zeitliche Lage) abhängig von der zeitlichen Lage der (eigenwirtschaftlichen) Fernverkehrszüge der Nordbahn der Ö AG. Angebotsverdichtung im Abschnitt Floridsdorf - Brünnerstraße durch Ziehung einer bereits im geltenden VDV Wien enthaltenen Option. Verlängerung einzelner bisher in Stockerau endender Züge am späten Abend nach Hollabrunn bzw Retz
KBS 912 Obersdorf-Gr. Schweinbarth-Gänserndorf-Marchegg:
Angebotsgestaltung (zeitliche Lage) abhängig von der zeitlichen Lage der (eigenwirtschaftlichen) Fernverkehrszüge der Nordbahn der Ö AG."
5 1.4. Dagegen brachte die mitbeteiligte Partei am 23. Jänner 2015 ebenfalls einen Antrag auf Nichtigerklärung ein. Den unter einem gestellten Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wies das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 2. Februar 2015 wegen entschiedener Sache zurück.
6 2.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 18. Februar 2015 erklärte das Verwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowohl die Vorinformation vom 12. Dezember 2014 als auch die "Berichtigung" der Vorinformation vom 21. Jänner 2015 für nichtig (Spruchpunkte I. und II). Unter einem verpflichtete das Verwaltungsgericht die Auftraggeberin zum Ersatz der Pauschalgebühren (Spruchpunkt III.) und erklärte die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für nicht zulässig (Spruchpunkt IV.). 6 2.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 18. Februar 2015 erklärte das Verwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowohl die Vorinformation vom 12. Dezember 2014 als auch die "Berichtigung" der Vorinformation vom 21. Jänner 2015 für nichtig (Spruchpunkte römisch eins. und römisch zwei). Unter einem verpflichtete das Verwaltungsgericht die Auftraggeberin zum Ersatz der Pauschalgebühren (Spruchpunkt römisch drei.) und erklärte die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für nicht zulässig (Spruchpunkt römisch vier.).
7 2.2. In seiner Begründung führte das Verwaltungsgericht zunächst aus, dass die mitbeteiligte Partei ein in Österreich zugelassenes privates Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) mit Sitz in W und Standort in L sei. Sie bediene seit 11. Dezember 2011 die Strecke Wien-Salzburg-Wien im Schienenpersonenverkehr. Die ihr von der Eisenbahnsicherheitsbehörde erteilte eisenbahnrechtliche Verkehrsgenehmigung berechtige die mitbeteiligte Partei zur Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen auf der Schieneninfrastruktur eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens (EIU) in Österreich, in den weiteren Mitgliedstaaten der EU, in den Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum und in der Schweiz. Die Verkehrsgenehmigung entspreche einer Genehmigung der Richtlinie 95/18/EG. Alleiniger Gesellschafter der mitbeteiligten Partei sei die R Holding AG, an der wiederum die f Staatsbahn (über ein Tochterunternehmen) 28 % der Anteile halte. Die in der mündlichen Verhandlung vorgelegte KSV-Auskunft vom 13. Februar 2015 betreffend die mitbeteiligte
Partei laute auszugsweise wie folgt:
"Gesamtbewertung: KSV-Ratung 381
Ausfallwahrscheinlichkeit: 0,98 %
(Basel II): Geringes Risiko (Basel römisch zwei): Geringes Risiko
Branchenvergleich: Das KSV-Rating des Unternehmens ist besser
als der Branchendurchschnitt.
Empfehlung: Aus Bonitätsgründen spricht nichts gegen eine Aufnahme einer Geschäftsbeziehung."
8 Dem Vorbringen der revisionswerbenden Partei, die Einbringung der Nachprüfungsanträge gegen die Vorinformation sei verspätet erfolgt, weil die Ankündigung der Vorinformation auf der Internetseite www.beschaffung.at bereits am 9. Dezember 2014 stattgefunden habe, hielt das Verwaltungsgericht entgegen, dass Art. 7 Abs. 2 Verordnung 1370/2007 die Veröffentlichung der angefochtenen Vorinformation im Amtsblatt der Europäischen Union vorsehen würden. Die Internetseite www.beschaffung.at stelle weder ein Publikationsmedium im Sinn des Sonderregimes der Verordnung 1370/2007 dar, noch fänden sich darüber hinaus entsprechende Publikationspflichten. Da keine Obliegenheit für einen potentiellen Auftragnehmer bzw. Antragsteller bestehe, sich regelmäßig auf der Internetseite www.beschaffung.at wegen allfälliger Veröffentlichungen zu erkundigen, habe die dortige Veröffentlichung der Vorinformation am 9. Dezember 2014 auch nicht die siebentägige Frist ausgelöst. Dies sei erst mit der Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union am 12. Dezember 2014 erfolgt. 8 Dem Vorbringen der revisionswerbenden Partei, die Einbringung der Nachprüfungsanträge gegen die Vorinformation sei verspätet erfolgt, weil die Ankündigung der Vorinformation auf der Internetseite www.beschaffung.at bereits am 9. Dezember 2014 stattgefunden habe, hielt das Verwaltungsgericht entgegen, dass Artikel 7, Absatz 2, Verordnung 1370/2007 die Veröffentlichung der angefochtenen Vorinformation im Amtsblatt der Europäischen Union vorsehen würden. Die Internetseite www.beschaffung.at stelle weder ein Publikationsmedium im Sinn des Sonderregimes der Verordnung 1370/2007 dar, noch fänden sich darüber hinaus entsprechende Publikationspflichten. Da keine Obliegenheit für einen potentiellen Auftragnehmer bzw. Antragsteller bestehe, sich regelmäßig auf der Internetseite www.beschaffung.at wegen allfälliger Veröffentlichungen zu erkundigen, habe die dortige Veröffentlichung der Vorinformation am 9. Dezember 2014 auch nicht die siebentägige Frist ausgelöst. Dies sei erst mit der Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union am 12. Dezember 2014 erfolgt.
9 Zur Antragslegitimation der mitbeteiligten Partei führte das Verwaltungsgericht aus, dass diesbezüglich ein Interesse am Vertragsabschluss bestehen und zudem der Schaden bzw. ein drohender Schaden plausibel dargelegt werden müsse. Die mitbeteiligte Partei erbringe als zugelassenes Eisenbahnverkehrsunternehmen seit dem Jahr 2011 regelmäßig Eisenbahnverkehrsleistungen auf der sogenannten "Weststrecke". Aus dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Richtoffert ergebe sich, dass die mitbeteiligte Partei in der Lage sei, in mehreren Mitgliedstaaten der EU (so auch in Österreich) zugelassenes Rollmaterial umgehend anzukaufen. Mit den angebotenen vier Zugsgarnituren lasse sich ein Volumen von 1,8 Millionen Zugkilometer pro Jahr bedienen. Weiters belege das Richtoffert, dass die mitbeteiligte Partei grundsätzlich über Rollmaterial verfügen könne, das dem einfachen Genehmigungsverfahren nach § 41 Eisenbahngesetz 1957 unterliege. Selbst bei einem sechs Monate dauernden Genehmigungsverfahren für das Rollmaterial wäre die Leistungserbringung in Hinblick auf den voraussichtlichen Leistungsbeginn mit 13. Dezember 2015 jedenfalls möglich. Mit dem Richtoffert habe die mitbeteiligte Partei auch ihr Interesse am Vertragsabschluss ausreichend nachgewiesen. Ein solches ergebe sich zudem daraus, dass die mitbeteiligte Partei bereits im Jahr 2012 Verhandlungen mit dem Land Niederösterreich aufgenommen habe. Ebenso sei in der mündlichen Verhandlung vom 18. Februar 2015 übereinstimmend klargestellt worden, dass sich das Interesse der mitbeteiligten Partei auf die Erbringung der der Direktvergabe zu Grunde liegenden Schienenverkehrsdienstleistungen beziehe. Das Interesse am Vertragsabschluss müsse sich deshalb nicht auf den gesamten, im Wege der Direktvergabe zu vergebenden Auftrag beziehen, weil dieser im Stadium der Nachprüfung der Vorinformation noch gar nicht im Detail feststehe. Im Übrigen sei von der Auftraggeberin nicht in Abrede gestellt worden, dass die von ihr in der Vorinformation dargestellten Mehrleistungen teilbar wären. Der mitbeteiligten Partei mangle es somit weder an der technischen noch an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Ein Schaden könne daher nicht gesichert ausgeschlossen werden. 9 Zur Antragslegitimation der mitbeteiligten Partei führte das Verwaltungsgericht aus, dass diesbezüglich ein Interesse am Vertragsabschluss bestehen und zudem der Schaden bzw. ein drohender Schaden plausibel dargelegt werden müsse. Die mitbeteiligte Partei erbringe als zugelassenes Eisenbahnverkehrsunternehmen seit dem Jahr 2011 regelmäßig Eisenbahnverkehrsleistungen auf der sogenannten "Weststrecke". Aus dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Richtoffert ergebe sich, dass die mitbeteiligte Partei in der Lage sei, in mehreren Mitgliedstaaten der EU (so auch in Österreich) zugelassenes Rollmaterial umgehend anzukaufen. Mit den angebotenen vier Zugsgarnituren lasse sich ein Volumen von 1,8 Millionen Zugkilometer pro Jahr bedienen. Weiters belege das Richtoffert, dass die mitbeteiligte Partei grundsätzlich über Rollmaterial verfügen könne, das dem einfachen Genehmigungsverfahren nach Paragraph 41, Eisenbahngesetz 1957 unterliege. Selbst bei einem sechs Monate dauernden Genehmigungsverfahren für das Rollmaterial wäre die Leistungserbringung in Hinblick auf den voraussichtlichen Leistungsbeginn mit 13. Dezember 2015 jedenfalls möglich. Mit dem Richtoffert habe die mitbeteiligte Partei auch ihr Interesse am Vertragsabschluss ausreichend nachgewiesen. Ein solches ergebe sich zudem daraus, dass die mitbeteiligte Partei bereits im Jahr 2012 Verhandlungen mit dem Land Niederösterreich aufgenommen habe. Ebenso sei in der mündlichen Verhandlung vom 18. Februar 2015 übereinstimmend klargestellt worden, dass sich das Interesse der mitbeteiligten Partei auf die Erbringung der der Direktvergabe zu Grunde liegenden Schienenverkehrsdienstleistungen beziehe. Das Interesse am Vertragsabschluss müsse sich deshalb nicht auf den gesamten, im Wege der Direktvergabe zu vergebenden Auftrag beziehen, weil dieser im Stadium der Nachprüfung der Vorinformation noch gar nicht im Detail feststehe. Im Übrigen sei von der Auftraggeberin nicht in Abrede gestellt worden, dass die von ihr in der Vorinformation dargestellten Mehrleistungen teilbar wären. Der mitbeteiligten Partei mangle es somit weder an der technischen noch an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Ein Schaden könne daher nicht gesichert ausgeschlossen werden.
10 In Zusammenhang mit der Wahl des Vergabeverfahrens hielt das Verwaltungsgericht fest, dass es sich gegenständlich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Eisenbahnverkehr handle, der bereits nach dem Wortlaut des Art. 5 Abs. 6 Verordnung (EG) 1370/2007 im Weg der Direktvergabe vergeben werden könne, sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt sei. Einem öffentlichen Auftraggeber sei grundsätzlich eine Wahlfreiheit zuzugestehen, Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr entweder in einem wettbewerblichen Verfahren oder im Wege der Direktvergabe zu vergeben. Die Zulässigkeit der Direktvergabe ohne Betragsbeschränkung werde durch den Verweis auf Art. 5 Abs. 6 Verordnung (EG) 1370/2007 in § 141 Abs. 3 BVergG 2006 klargestellt. 10 In Zusammenhang mit der Wahl des Vergabeverfahrens hielt das Verwaltungsgericht fest, dass es sich gegenständlich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Eisenbahnverkehr handle, der bereits nach dem Wortlaut des Artikel 5, Absatz 6, Verordnung (EG) 1370/2007 im Weg der Direktvergabe vergeben werden könne, sofern dies nicht nach nationalem Recht untersagt sei. Einem öffentlichen Auftraggeber sei grundsätzlich eine Wahlfreiheit zuzugestehen, Dienstleistungsaufträge im Eisenbahnverkehr entweder in einem wettbewerblichen Verfahren oder im Wege der Direktvergabe zu vergeben. Die Zulässigkeit der Direktvergabe ohne Betragsbeschränkung werde durch den Verweis auf Artikel 5, Absatz 6, Verordnung (EG) 1370/2007 in Paragraph 141, Absatz 3, BVergG 2006 klargestellt.
11 Im vorliegenden Fall kam das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, dass die Vorinformation vom 12. Dezember 2014 nicht den geforderten Informationsgehalt aufgewiesen habe. Ein potentieller Bieter müsse nämlich abschätzen können, ob an einem bestimmten Auftrag ein wirtschaftliches Interesse bestehe und er für dessen Erbringung grundsätzlich geeignet sei. Einem potentiellen Interessenten müsse es anhand der Informationen zwar nicht möglich sein, ein detailliertes Angebot abzugeben, aber er müsse zumindest jene Parameter in die Hand bekommen, die es ihm ermöglichen, in Grundzügen seine Ressourcen einzuschätzen, zu planen und zu kalkulieren und sich auf Basis dieser Überlegungen an den Auftraggeber zu wenden.
Die Vorinformation vom 12. Dezember 2014 sei schon deshalb mangels Transparenz und der damit verbundenen Diskriminierung potentieller Bieter mit Rechtswidrigkeit belastet, weil die von der Auftraggeberin zu erbringenden Mehrleistungen in Punkt II.4) "Kurze Beschreibung der Art und der Menge bzw. des Werts der Waren bzw. Dienstleistungen" zum Zeitpunkt der Veröffentlichung am 12. Dezember 2014 keine entsprechende Abgrenzung zu den vom Bund zu erbringenden Leistungen enthalten hätten. Die zum Zeitpunkt der Veröffentlichung fehlende Abgrenzung zwischen dem vom Bund zu erbringenden Grundangebot und den von der Auftraggeberin zu erbringenden Mehrleistungen sei dem Planungsprozess zuzuschreiben. Die erforderliche Abgrenzung sei jedenfalls möglich gewesen. Auch hätte die Auftraggeberin die Möglichkeit gehabt, anhand der Erfahrungswerte der Vorjahre, anhand des Verkehrsdienstvertrages und anhand des Wissensstandes betreffend die Eröffnung des Hauptbahnhofes zum Zeitpunkt der Veröffentlichung dem Transparenzerfordernis entsprechend die "möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete" zu bezeichnen. In der Vorinformation hätte veröffentlicht werde müssen, welche Linien, in welcher Region bestellt werden sollen, sowie insbesondere auch jene Strecken oder Kurse und Regionen, die nunmehr zum bisherigen Angebot hinzukommen sollen. Das ergebe sich auch aus einer Gegenüberstellung mit dem Inhalt der nur kurze Zeit später veröffentlichten Berichtigung vom 21. Jänner 2015, die einen entsprechend hohen Detailliertheitsgrad aufweise. Die Vorinformation sei daher wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot und der damit verbundenen Diskriminierung der mitbeteiligten Partei für nichtig zu erklären gewesen.Die Vorinformation vom 12. Dezember 2014 sei schon deshalb mangels Transparenz und der damit verbundenen Diskriminierung potentieller Bieter mit Rechtswidrigkeit belastet, weil die von der Auftraggeberin zu erbringenden Mehrleistungen in Punkt römisch zwei.4) "Kurze Beschreibung der Art und der Menge bzw. des Werts der Waren bzw. Dienstleistungen" zum Zeitpunkt der Veröffentlichung am 12. Dezember 2014 keine entsprechende Abgrenzung zu den vom Bund zu erbringenden Leistungen enthalten hätten. Die zum Zeitpunkt der Veröffentlichung fehlende Abgrenzung zwischen dem vom Bund zu erbringenden Grundangebot und den von der Auftraggeberin zu erbringenden Mehrleistungen sei dem Planungsprozess zuzuschreiben. Die erforderliche Abgrenzung sei jedenfalls möglich gewesen. Auch hätte die Auftraggeberin die Möglichkeit gehabt, anhand der Erfahrungswerte der Vorjahre, anhand des Verkehrsdienstvertrages und anhand des Wissensstandes betreffend die Eröffnung des Hauptbahnhofes zum Zeitpunkt der Veröffentlichung dem Transparenzerfordernis entsprechend die "möglicherweise betroffenen Dienste und Gebiete" zu bezeichnen. In der Vorinformation hätte veröffentlicht werde müssen, welche Linien, in welcher Region bestellt werden sollen, sowie insbesondere auch jene Strecken oder Kurse und Regionen, die nunmehr zum bisherigen Angebot hinzukommen sollen. Das ergebe sich auch aus einer Gegenüberstellung mit dem Inhalt der nur kurze Zeit später veröffentlichten Berichtigung vom 21. Jänner 2015, die einen entsprechend hohen Detailliertheitsgrad aufweise. Die Vorinformation sei daher wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot und der damit verbundenen Diskriminierung der mitbeteiligten Partei für nichtig zu erklären gewesen.
12 Die am 21. Jänner 2015 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichte "Berichtigung" habe den voraussichtlichen Leistungsbeginn wiederum mit 13. Dezember 2015 festgelegt. Da die Vorinformation dem Transparenzgebot nicht entsprochen und die Berichtigung die Mindestfrist unterschritten habe, könne die mitbeteiligte Partei durch die Berichtigung - ungeachtet ihres Inhaltes - nicht "klaglos" gestellt werden. Einem potentiellen Bieter müsse nämlich nach der Veröffentlichung jedenfalls ein Jahr verbleiben, um sich an den Auftraggeber wenden zu können. Die Mindestfrist sei zwingend einzuhalten. Die Bestimmungen des BVergG 2006 hinsichtlich der Berichtigung von Ausschreibungen fänden auf das Sondervergaberechtsregime der Verordnung (EG) 1370/2007 keine Anwendung. Die Berichtigung sei daher ebenfalls für nichtig zu erklären gewesen.
13 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, die das Verwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorgelegt hat.
14 Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der die kostenpflichtige Abweisung der Revision beantragt wird.
II.römisch zwei.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
15 1. Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit im Wesentlichen vor, das Verwaltungsgericht sei insofern von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, als es die Antragslegitimation der mitbeteiligten Partei zu Unrecht bejaht habe. Das angefochtene Erkenntnis gehe zudem über die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinaus, wonach eine Vorinformation im Sinn des Art. 7 Abs. 2 Verordnung (EG) 1370/2007 dazu diene, dass potentielle Betreiber öffentlicher Dienste auf die Bekanntgabe bzw. die Absicht des Auftraggebers, solche Aufträge zu vergeben, "reagieren können". Schließlich fehle Rechtsprechung zur Frage der Möglichkeit der Berichtigung von Vorinformationen. Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine Vorinformation keiner Berichtigung zugänglich sei. 15 1. Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit im Wesentlichen vor, das Verwaltungsgericht sei insofern von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, als es die Antragslegitimation der mitbeteiligten Partei zu Unrecht bejaht habe. Das angefochtene Erkenntnis gehe zudem über die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinaus, wonach eine Vorinformation im Sinn des Artikel 7, Absatz 2, Verordnung (EG) 1370/2007 dazu diene, dass potentielle Betreiber öffentlicher Dienste auf die Bekanntgabe bzw. die Absicht des Auftraggebers, solche Aufträge zu vergeben, "reagieren können". Schließlich fehle Rechtsprechung zur Frage der Möglichkeit der Berichtigung von Vorinformationen. Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine Vorinformation keiner Berichtigung zugänglich sei.
16 Die Revision ist zulässig. Sie erweist sich jedoch als nicht begründet.
17 2.1. Die Vorinformation vom 12. Dezember 2014 sowie deren "Berichtigung" vom 21. Jänner 2015 betreffen Dienstleistungen des Eisenbahnverkehrs nach Kategorie 18 des Anhanges IV zum Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) und somit nicht prioritäre Dienstleistungen. 17 2.1. Die Vorinformation vom 12. Dezember 2014 sowie deren "Berichtigung" vom 21. Jänner 2015 betreffen Dienstleistungen des Eisenbahnverkehrs nach Kategorie 18 des Anhanges römisch vier zum Bundesvergabegesetz 2006 (BVergG 2006) und somit nicht prioritäre Dienstleistungen.
Für diese bestimmt § 141 BVergG 2006 in der Fassung BGBl. II Nr. 292/2014 auszugsweise:Für diese bestimmt Paragraph 141, BVergG 2006 in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 292 aus 2014, auszugsweise:
"Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge
§ 141. (1) Für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Auftraggeber gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, die §§ 3 Abs. 1 und 6, 6, 9, 10, 12 Abs. 1 und 3, 13, 16, 20 Abs. 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 98 und 140 Abs. 9 sowie der 4. bis 6. Teil dieses Bundesgesetzes.Paragraph 141, (1) Für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Auftraggeber gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil mit Ausnahme des Paragraph 2, Ziffer 16,, die Paragraphen 3, Absatz eins und 6, 6, 9, 10, 12 Absatz eins und 3, 13, 16, 20 Absatz 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 98 und 140 Absatz 9, sowie der 4. bis 6. Teil dieses Bundesgesetzes.
18 2.2. Die Verordnung (EG) Nr. 1370 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, ABl. Nr. L 315 vom 3.12. 2007, S. 1 (Verordnung 1370/2007) lautet in der im vorliegenden Fall maßgeblichen Stammfassung auszugsweise wie folgt: 18 2.2. Die Verordnung (EG) Nr. 1370 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, ABl. Nr. L 315 vom 3.12. 2007, Sitzung eins, (Verordnung 1370/2007) lautet in der im vorliegenden Fall maßgeblichen Stammfassung auszugsweise wie folgt:
"in Erwägung nachstehender Gründe:
(...)
(...)
(...)
Artikel 5
Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge
Artikel 7
Veröffentlichung
a) der Name und die Anschrift der zuständigen Behörde;
b) die Art des geplanten Vergabeverfahrens;
c) die von der Vergabe möglicherweise betroffenen Dienste
und Gebiete.
Die zuständigen Behörden können beschließen, diese Informationen nicht zu veröffentlichen, wenn der öffentliche Dienstleistungsauftrag eine jährliche öffentliche Personenverkehrsleistung von weniger als 50 000 km aufweist.
Sollten sich diese Informationen nach ihrer Veröffentlichung ändern, so hat die zuständige Behörde so rasch wie möglich eine Berichtigung zu veröffentlichen. Diese Berichtigung erfolgt unbeschadet des Zeitpunkts der Einleitung der Direktvergabe oder des wettbewerblichen Vergabeverfahrens.
