Entscheidungsdatum
12.09.2018Norm
ABGB §914Spruch
W138 2200339-2/22E
W138 2201255-2/22E
W138 2203735-2/13E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
I. Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Vorsitzender sowie Mag. Karin RATHKOLB als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite und Mag. Franz PACHNER als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Flächendesinfektionsmittel" der Auftraggeberin Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, auf Grund der drei Anträge XXXX , vertreten durch XXXX ,römisch eins. Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Vorsitzender sowie Mag. Karin RATHKOLB als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite und Mag. Franz PACHNER als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Flächendesinfektionsmittel" der Auftraggeberin Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, auf Grund der drei Anträge römisch 40 , vertreten durch römisch 40 ,
XXXX vom 06.07.2018, 17.07.2018 und 17.08.2018 in den verbundenen Rechtssachen nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 08.08.2018 zu Recht erkannt:römisch 40 vom 06.07.2018, 17.07.2018 und 17.08.2018 in den verbundenen Rechtssachen nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 08.08.2018 zu Recht erkannt:
A)
I.1. Der Antrag das Bundesverwaltungsgericht möge "die Ausschreibung samt all ihren Unterlagen für das Vergabeverfahren Flächendesinfektionsmittel, PRNR 2018-18, WA115884/9020, für nichtig erklären; in eventu die für die Antragstellerin diskriminierenden Anforderungen bzw. technisch unmöglichen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen streichen", wird abgewiesenrömisch eins.1. Der Antrag das Bundesverwaltungsgericht möge "die Ausschreibung samt all ihren Unterlagen für das Vergabeverfahren Flächendesinfektionsmittel, PRNR 2018-18, WA115884/9020, für nichtig erklären; in eventu die für die Antragstellerin diskriminierenden Anforderungen bzw. technisch unmöglichen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen streichen", wird abgewiesen
II.2 Die beiden Anträge das Bundesverwaltungsgericht möge "die Ausschreibung samt all ihren Unterlagen und Berichtigungen und weiteren Festlegungen für das Vergabeverfahren Flächendesinfektionsmittel, PRNR 2018-18, WA115884/9020, für nichtig erklären; in eventu die für die Antragstellerin diskriminierenden Anforderungen bzw. technisch unmöglichen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen streichen", werdenrömisch zwei.2 Die beiden Anträge das Bundesverwaltungsgericht möge "die Ausschreibung samt all ihren Unterlagen und Berichtigungen und weiteren Festlegungen für das Vergabeverfahren Flächendesinfektionsmittel, PRNR 2018-18, WA115884/9020, für nichtig erklären; in eventu die für die Antragstellerin diskriminierenden Anforderungen bzw. technisch unmöglichen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen streichen", werden
1. soweit er sich auf die 2. Berichtung bezieht abgewiesen und
2. soweit er sich auf die 3. Berichtung bezieht abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
Die drei Nachprüfungsanträge der XXXX (im Weiteren Antragstellerin), vertreten durch Leitner Trischler Rechtsanwälte, samt den Anträgen auf Erlassung einstweiliger Verfügungen vom 06.07.2018, 17.07.2018 und 17.08.2018 langten fristgerecht im BVwG ein.Die drei Nachprüfungsanträge der römisch 40 (im Weiteren Antragstellerin), vertreten durch Leitner Trischler Rechtsanwälte, samt den Anträgen auf Erlassung einstweiliger Verfügungen vom 06.07.2018, 17.07.2018 und 17.08.2018 langten fristgerecht im BVwG ein.
Im Schriftsatz vom 06.07.2018 (1. Nachprüfungsantrag, GZ W138 2200339-2) wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen ausgeführt, dass die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt (im Weiteren Auftraggeberin) mit EU-weiter Bekanntmachung vom 05.06.2017 ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss eines Liefervertrages zwecks Beschaffung von Flächendesinfektionsmitteln eingeleitet habe.
Am 25.06.2018 seien von der Antragstellerin an die Auftraggeberin mehrere Fragen gerichtet worden und es sei um Streichung rechtswidriger Ausschreibungsbestandteile ersucht worden. Die Auftraggeberin habe zwar die Fragen beantwortet, jedoch an den rechtswidrigen Bedingungen festgehalten.
Die Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag sei entrichtet worden. Die Antragstellerin habe großes Interesse am Vertragsabschluss. Die Ausschreibung sei aus nachfolgenden Gründen rechtswidrig:
Haltbarkeit:
Die für Los 3, Los 4 und Los 5, als Mindestkriterium geforderte Haltbarkeit von mindestens drei Monaten nach Anbruch der Packung sei nicht marktüblich. Die normale Haltbarkeit solcher Produkte liege zwischen 20 und 28 Tagen. Die Bestimmung sei daher diskriminierend, verletze den Grundsatz der eindeutigen, vollständigen und neutralen Leistungsbeschreibung und begünstige einen Bieter.
Alkoholgehalt:
Sowohl beim Los 3 als auch beim Los 4 werde als Mindestkriterium verlangt, dass die vorgetränkten, gebrauchsfertigen Desinfektionstücher mit geringem Alkoholgehalt (25% bis 35% Alkohol) zur Schnelldesinfektion geeignet sein müssten. Es gebe jedoch keinen sachlichen Grund für die Einschränkung auf eben diesen Alkoholgehalt. Mit dieser Beschränkung solle ein bestimmter Bieter begünstigt werden.
Maximaler Inhalt von Verpackungseinheiten:
Bei allen Losen werde ein maximaler Inhalt pro Verpackungseinheit vorgegeben. Eine sachliche Rechtfertigung hierfür existiere nicht. Es sei für die Auftraggeberin völlig irrelevant, mit welchen Verpackungseinheiten sie beliefert werde. Es solle damit derjenige Bieter begünstigt werden, der exakt diese Packungsgröße in seinem Sortiment habe.
Größe des Klickverschlusses:
Beim Los 3 werde verlangt, dass der Klickverschluss bestimmte nähere Dimensionierungen aufweise. Die Größe des Klickverschlusses sei nicht marktüblich. Es handle sich dabei um eine Größe, die nur ein Bieter liefere und diene ohne sachliche Rechtfertigung dazu einen Bieter zu bevorzugen.
Mindestdesinfektionsfläche:
Im Los 3, 4 und 5 werde eine Mindestfläche definiert zu deren Desinfektion das Tuch geeignet sein müsse. Es handle sich hierbei um eine unvollständige Leistungsbeschreibung, weil eine solche Angabe ohne Kenntnis der Oberfläche nicht gemacht werden könne.
Zusammenschau der Kriterien der Lose 3, 4 und 5:
Die Kriterien der Lose 3,4 und 5 seien auf einen Bieter maßgeschneidert.
VAH/ÖGHMP-Eignung:
Im Los 8 werde für das Vliestuch gefordert, dass dieses für eine Wischdesinfektion mit VAH und/oder ÖGHMP gelisteten Flächendesinfektionsmitteln geeignet sein müsse. Dies müsse vorher getestet und vom Bieter bescheinigt werden. Innerhalb von 41 Tagen sei es jedoch zeitlich nicht möglich, sämtliche der gelisteten Flächendesinfektionsmittel zu testen. Das Kriterium sei sachlich nicht gerechtfertigt.
Bewertung durch Expertenkommission:
Innerhalb des Loses 3, 5 und 8 fände sich das Mindestkriterium, dass das Vliestuch "reißfest, formstabil und fusselfrei" sein müsse. Auch werde als Mindestkriterium verlangt, dass der Kübel "aus stabilem formwahrenden" Hartplastik sein müsse. Es handle sich bei allen diesen Punkten um technisch eindeutig zu spezifizierende Merkmale. So seien etwa Reißfestigkeit und Formstabilität physikalische Kenngrößen. Die Beurteilung dieser Merkmale durch eine Expertenkommission, ohne Nennung der Parameter wovon die Beurteilung abhänge sei rechtswidrig. Es stehe damit im Belieben der Auftraggeberin, welches Angebot sie als das "Beste" auswähle. Insbesondere sei darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung durch eine Expertenkommission nur bei ästhetischen oder subjektiven Merkmalen durchgeführt werden könne. Um solche handle es sich hier nicht. Es sei völlig unklar, was der Bieter liefern solle. Damit sei das Transparenzugebot des § 78 Abs. 3 BVergG verletzt.Innerhalb des Loses 3, 5 und 8 fände sich das Mindestkriterium, dass das Vliestuch "reißfest, formstabil und fusselfrei" sein müsse. Auch werde als Mindestkriterium verlangt, dass der Kübel "aus stabilem formwahrenden" Hartplastik sein müsse. Es handle sich bei allen diesen Punkten um technisch eindeutig zu spezifizierende Merkmale. So seien etwa Reißfestigkeit und Formstabilität physikalische Kenngrößen. Die Beurteilung dieser Merkmale durch eine Expertenkommission, ohne Nennung der Parameter wovon die Beurteilung abhänge sei rechtswidrig. Es stehe damit im Belieben der Auftraggeberin, welches Angebot sie als das "Beste" auswähle. Insbesondere sei darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung durch eine Expertenkommission nur bei ästhetischen oder subjektiven Merkmalen durchgeführt werden könne. Um solche handle es sich hier nicht. Es sei völlig unklar, was der Bieter liefern solle. Damit sei das Transparenzugebot des Paragraph 78, Absatz 3, BVergG verletzt.
Vertragsbeginn/Vertragsdauer:
Gemäß Punkt 4. der besonderen Bedingungen sei der Abschluss eines unbefristeten Vertrages beabsichtigt. Für den Fall, dass dieser nicht unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten gekündigt werde, verlängere sich dieser automatisch jeweils um ein weiteres Jahr. Es liege sohin völlig im Belieben der (künftigen) Vertragspartner, wie lange der Vertrag aufrecht sein solle. Dies widerspreche den Grundwertungen des Bundesvergabegesetzes. In der Bekanntmachung sei zudem die Vertragsdauer mit 48 Monaten angegeben worden. Die nunmehr gewollte unbefristete Vertragsdauer sei daher rechtswidrig.
Leistungsumfang:
Gemäß Punkt 7 der besonderen Bedingungen habe die Auftragnehmerin für den Fall, dass Überbezüge erforderlich sein sollten, die volle Liefergarantie zu übernehmen. Es sei nicht klar, ob und wenn ja zu welchen Überbezügen es komme. Der Bieter werde daher zur Übernahme unkalkulierbarer Risiken genötigt. Dies sei rechtswidrig.
Besserungsklausel:
Gemäß Punkt 40 der Allgemeinen Bedingungen verpflichte sich die Auftragnehmerin gesunkene Listenpreise an die Auftraggeberin weiterzugeben. Die Möglichkeit bzw. Absicherung der Auftragnehmerin die Preise auch nach oben anzupassen, wenn die Listenpreise steigen, sei nicht vorgesehen. Dies sei eine Nötigung zur Übernahme unkalkulierbarer Risiken und daher rechtswidrig.
Mit Schriftsatz vom 10.07.2018 erteilte die Auftraggeberin, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und sprach sich ausdrücklich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, mit welcher die Angebotsfrist für die gesetzlich vorgesehene Dauer des Nachprüfungsverfahrens von sechs Wochen nach Einlangen des Nachprüfungsantrages ausgesetzt wird. Den Anträgen auf Untersagung der Angebotsöffnung sowie der Fortführung dieses Vergabeverfahrens sei jedoch nicht stattzugeben.
Mit Beschluss vom 12.07.2018, zur Zahl W138 2200339-1/2E, hat das Bundesverwaltungsgericht die von der Antragstellerin mir Schreiben vom 06.07.2018 beantragte einstweilige Verfügung erlassen.
Mit Schriftsatz vom 13.07.2018 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung legte Urkunden vor und führte im Wesentlichen aus, dass die Haltbarkeit der Produkte von 3 Monaten für die Auftraggeberin aus wirtschaftlichen und umwelttechnischen sachlichen Gründen nachvollziehbar sei, da angebrochene Packungen durch die längere Haltbarkeit, der Auftraggeberin länger zur Verfügung stehen würden und daher weniger ungebrauchte Tücher entsorgt werden müssten. Die Forderung einer Haltbarkeit von mindestens 3 Monaten verletze daher nicht den Grundsatz der eindeutigen, vollständigen und neutralen Leistungsbeschreibung nach § 96 ff BVergG 2006. Darüber hinaus sei das Mindestkriterium "Haltbarkeit von mind. 3 Monaten" auch keinesfalls auf die Bevorzugung eines Bieters ausgerichtet, da auch andere Produkte dieser Anforderung entsprechen würden.Mit Schriftsatz vom 13.07.2018 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung legte Urkunden vor und führte im Wesentlichen aus, dass die Haltbarkeit der Produkte von 3 Monaten für die Auftraggeberin aus wirtschaftlichen und umwelttechnischen sachlichen Gründen nachvollziehbar sei, da angebrochene Packungen durch die längere Haltbarkeit, der Auftraggeberin länger zur Verfügung stehen würden und daher weniger ungebrauchte Tücher entsorgt werden müssten. Die Forderung einer Haltbarkeit von mindestens 3 Monaten verletze daher nicht den Grundsatz der eindeutigen, vollständigen und neutralen Leistungsbeschreibung nach Paragraph 96, ff BVergG 2006. Darüber hinaus sei das Mindestkriterium "Haltbarkeit von mind. 3 Monaten" auch keinesfalls auf die Bevorzugung eines Bieters ausgerichtet, da auch andere Produkte dieser Anforderung entsprechen würden.
Der geforderte Alkoholgehalt von 25%-35% sei sachlich gerechtfertigt. Der Alkoholgehalt beeinflusse die Einwirkzeit des Desinfektionsmittels. Eine längere Einwirkzeit führe zu einer längeren Wartezeit der Patienten im Wartezimmer. Der Alkoholgehalt solle aber trotzdem nicht höher als 35% sein, da gewisse Oberflächen (z.B. Kunststoffbezüge) und Instrumente durch einen höheren Alkoholgehalt beschädigt werden könnten und eine Verwendung der Tücher durch das Krankenhauspersonal ohne die Verwendung von Handschuhen möglich sein solle. Die Forderung des Alkoholgehalts von 25%-35% sei mit der Berichtigung vom 12.07.2018 in allen zwei Losen insofern gesenkt worden, dass auch ein Alkoholgehalt von 15%-35% bei gleicher Wirkungsweise als ausreichend qualifiziert werde. Die Forderung eines Alkoholgehalts von 15% bis 35% verletze daher nicht den Grundsatz der eindeutigen, vollständigen und neutralen Leistungsbeschreibung nach § 96 ff BVergG 2006. Auch andere Produkte würden diesem Alkoholgehalt entsprechen, das Mindestkriteriums "Alkoholgehalt (25%- 35% Alkohol) sei daher keinesfalls auf die Bevorzugung eines Bieters ausgerichtet.Der geforderte Alkoholgehalt von 25%-35% sei sachlich gerechtfertigt. Der Alkoholgehalt beeinflusse die Einwirkzeit des Desinfektionsmittels. Eine längere Einwirkzeit führe zu einer längeren Wartezeit der Patienten im Wartezimmer. Der Alkoholgehalt solle aber trotzdem nicht höher als 35% sein, da gewisse Oberflächen (z.B. Kunststoffbezüge) und Instrumente durch einen höheren Alkoholgehalt beschädigt werden könnten und eine Verwendung der Tücher durch das Krankenhauspersonal ohne die Verwendung von Handschuhen möglich sein solle. Die Forderung des Alkoholgehalts von 25%-35% sei mit der Berichtigung vom 12.07.2018 in allen zwei Losen insofern gesenkt worden, dass auch ein Alkoholgehalt von 15%-35% bei gleicher Wirkungsweise als ausreichend qualifiziert werde. Die Forderung eines Alkoholgehalts von 15% bis 35% verletze daher nicht den Grundsatz der eindeutigen, vollständigen und neutralen Leistungsbeschreibung nach Paragraph 96, ff BVergG 2006. Auch andere Produkte würden diesem Alkoholgehalt entsprechen, das Mindestkriteriums "Alkoholgehalt (25%- 35% Alkohol) sei daher keinesfalls auf die Bevorzugung eines Bieters ausgerichtet.
Das Mindestkriterium "maximaler Verpackungsinhalt" sei sachlich begründet. Die Größe der Packungseinheit werde aus ergonomischen und platztechnischen Gründen vorgegeben. Es solle dem Personal möglich sein, die vorgegebenen Packungseinheiten in Regale zu heben und die Produkte an ihrem üblichen Platz zu verstauen. In Krankenhäusern sei außerdem die Lagerhaltung schwierig, es bestehe ein Platzproblem. Das Mindestkriterium "maximaler Verpackungsinhalt" sei auch keinesfalls auf die Bevorzugung eines Bieters ausgerichtet. Es handle sich hierbei um marktübliche maximale Verpackungsinhalte. Mehrere Hersteller würden dieser Anforderung entsprechen.
Das Musskriterium "Größe des Klickverschlusses" im "Los 3" sei sachlich gerechtfertigt. Diese Art von Klickverschluss könne mit einer Hand geöffnet und verschlossen werden. Er stelle sicher, dass jeweils nur ein Tuch entnommen werde und nicht mehrere gleichzeitig. Bei anderen Verschlüssen würden die Tücher schneller austrocknen, wodurch sie nicht mehr verwendet werden könnten und entsorgt werden müssten. Darüber hinaus sei die Halterung für die Packungen mit eben diesem Klickverschluss bereits in den Krankenhäusern und Rehabilitationszentren vorhanden. Beim Wechsel auf einen anderen Klickverschluss der Packungen müssten auch diese Halterungen von der Auftraggeberin ausgetauscht werden. Dies würde einen unverhältnismäßigen Aufwand darstellen. Es handle sich um einen marktüblichen Klickverschluss. Auch andere Hersteller würden dieser Anforderung entsprechen.
In Bezug auf das Kriterium "Mindestdesinfektionsfläche" sei sich die Auftraggeberin dessen bewusst, dass die Oberflächenbeschaffenheit einen Einfluss auf die Mindestdesinfektionsfläche habe. Aufgrund der Tatsache, dass es über 100 verschiedene Oberflächen in den Krankenhäusern und Rehabilitationszentren gebe, könne nicht für jede Fläche im Leistungsverzeichnis eine Mindestdesinfektionsfläche angegeben werden. Die Auftraggeberin gehe daher in der Leistungsbeschreibung von dem marktüblichen Wert für glatte Oberflächen aus, so wie er in den meisten Produktdatenblättern ausgewiesen werde. Es gebe auch andere Produkte, die dieser Anforderung bei glatten Oberflächen entsprechen würden.
Das Vorbringen der Antragstellerin, dass es sich bei den Kriterien um eine maßgeschneiderte Eigenschaftskombination handle, die nur ein Bieter erbringen könne, sei nicht nachvollziehbar. Dieses Vorbringen sei weder konkret noch substantiiert. Insbesondere bleibe die Antragstellerin schuldig, vorzubringen, um welchen - angeblich begünstigten - Bieter es sich konkret handeln solle.
Die Auftraggeberin habe das "Los 8 - Kübel mit Wischtuch für Lösungsmittel" widerrufen und werde dieses zu einem späteren Zeitpunkt erneut auszuschreiben.
Die verwendeten Begriffe "fusselfrei", "reißfest" und "formstabil" seien unter Zugrundelegung des Interpretationsmaßstabs, des objektiven Erklärungswertes der Ausschreibung, bereits nach der üblichen Bedeutung der verwendeten Worte für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter, bei Anwendung der üblichen Sorgfalt klar und unmissverständlich. Die Expertenkommission wähle nicht das Angebot aus, welches die besten Leistungsmerkmale habe, sondern die Expertenkommission überprüfe nur das Vorliegen der im Leistungsverzeichnis geforderten Mindestkriterien. Die Expertenkommission könne daher am Ende ihrer Prüfung nur sagen, ob ein Produkt alle geforderten Mindestanforderungen laut Leistungsverzeichnis tatsächlich erfülle oder nicht. Eine derartige Vorgehensweise der Übertragung der Angebotsprüfung an Personen mit entsprechenden fachlichen Voraussetzungen sei gemäß § 122 BVergG 2006 geboten.Die verwendeten Begriffe "fusselfrei", "reißfest" und "formstabil" seien unter Zugrundelegung des Interpretationsmaßstabs, des objektiven Erklärungswertes der Ausschreibung, bereits nach der üblichen Bedeutung der verwendeten Worte für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter, bei Anwendung der üblichen Sorgfalt klar und unmissverständlich. Die Expertenkommission wähle nicht das Angebot aus, welches die besten Leistungsmerkmale habe, sondern die Expertenkommission überprüfe nur das Vorliegen der im Leistungsverzeichnis geforderten Mindestkriterien. Die Expertenkommission könne daher am Ende ihrer Prüfung nur sagen, ob ein Produkt alle geforderten Mindestanforderungen laut Leistungsverzeichnis tatsächlich erfülle oder nicht. Eine derartige Vorgehensweise der Übertragung der Angebotsprüfung an Personen mit entsprechenden fachlichen Voraussetzungen sei gemäß Paragraph 122, BVergG 2006 geboten.
Es werde nicht wie von der Antragstellerin behauptet ein unbefristeter Vertrag geschlossen. In der Bekanntmachung werde eine Vertragsdauer von max. 48 Monaten angegeben. Eine Zusammenschau aller Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen zeige, dass die Vertragsdauer automatisch für ein weiteres Jahr verlängert werde, allerdings nur längstens bis zu vier Jahren. Dies entspreche den 48 Monaten in der Bekanntmachung. Zur Vermeidung von Unklarheiten habe die Auftraggeberin am 12.07.2018 die besonderen Bestimmungen u
