Entscheidungsdatum
03.10.2018Norm
BVergG 2006 §12 Abs1 Z2Spruch
W187 2206514-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der XXXX , vertreten durch Schwartz Huber-Medek Pallitsch, Hohenstaufengasse 7, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Projektnummer 2018-22: ‚KIM - Krankenhausinformationssystem Modular der AUVA, - Software und Implementierungsleistungen'" der Auftraggeberin Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, vom 26. September 2018 beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der römisch 40 , vertreten durch Schwartz Huber-Medek Pallitsch, Hohenstaufengasse 7, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Projektnummer 2018-22: ‚KIM - Krankenhausinformationssystem Modular der AUVA, - Software und Implementierungsleistungen'" der Auftraggeberin Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, vom 26. September 2018 beschlossen:
A)
Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der XXXX , das Bundesverwaltungsgericht möge den AuftraggeberinnenDas Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der römisch 40 , das Bundesverwaltungsgericht möge den Auftraggeberinnen
"a. der Antragsgegnerin AUVA mittels einstweiliger Verfügung utnersagen, das Vergabeverfahren Projektnummer 2018-22 ‚KIM - Krankenhausinformationssystem Modular der AUVA - Software und Implementierungsleistungen' (Geschäftszahl: WA116220/4002) für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, in evenut zumindest für die Dauer von 6 Wochen ab Einlangen des Antrages auf Nichtigerklärung, fortzusetzen,
b. in eventu der Antragsgegnerin AUVA mittels einstweiliger Verfügung untersagen, im Vergabeverfahren Projektnummer 2018-22 ‚KIM - Krankenhausinformationssystem Modular der AUVA - Software und Implementierungsleistungen' (Geschäftszahl: WA116220/4002) für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, in eventu zumindest für die Dauer von 6 Wochen ab Einlangen des Antrages auf Nichtigerklärung, eine Zuschlagsentscheidung zu erlassen,
c. in eventu der Antragsgegnerin AUVA mittels einstweiliger Verfügung untersagen, im Vergabeverfahren Projektnummer 2018-22 ‚KIM - Krankenhausinformationssystem Modular der AUVA - Software und Implementierungsleistungen' (Geschäftszahl: WA116220/4002) für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, in eventu zumindest für die Dauer von 6 Wochen ab Einlangen des Antrages auf Nichtigerklärung, den Zuschlag zu erteilen,"
gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 ab.gemäß Paragraph 350, Absatz eins, BVergG 2018 ab.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
BEGRÜNDUNG
I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang
1. Mit Schriftsatz vom 26. September 2018 beantragte die XXXX , vertreten durch Schwartz Huber-Medek Pallitsch, Hohenstaufengasse 7, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Akteneinsicht, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren vom 17. September 2018, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben und den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Projektnummer 2018-22: ‚KIM - Krankenhausinformationssystem Modular der AUVA, - Software und Implementierungsleistungen'" der Auftraggeberin Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien.1. Mit Schriftsatz vom 26. September 2018 beantragte die römisch 40 , vertreten durch Schwartz Huber-Medek Pallitsch, Hohenstaufengasse 7, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Akteneinsicht, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren vom 17. September 2018, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben und den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Projektnummer 2018-22: ‚KIM - Krankenhausinformationssystem Modular der AUVA, - Software und Implementierungsleistungen'" der Auftraggeberin Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien.
1.1 Nach der Bezeichnung des Vergabeverfahrens, Angaben zu den Verfahrensbeteiligten und dem anwendbaren Recht, Ausführungen zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung, stellt die Antragstellerin den Sachverhalt dar. Das Interesse am Vertragsabschluss habe sie durch Beteiligung am Vergabeverfahren, größtem wirtschaftlichen und strategischem Interesse am Projekt, die bisher angefallenen Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren und den Rechtsvertretungskosten, den entrichteten Pauschalgebühren und dem Nachprüfungsantrag dargetan. Als drohenden Schaden macht sie die Kosten für die Beteiligung am Vergabeverfahren, die Kosten der rechtsfreundlichen Beratung, die entrichteten Pauschalgebühren, den entgangenen Gewinn und den Entgang eines wichtigen Referenzprojekts geltend. Sie erachtet sich in ihrem Recht auf Bietergleichbehandlung bzw Nichtdiskriminierung, auf Gewährleistung eines freien und lauteren Wettbewerbs, auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren, auf Einhaltung der bestandsfesten Teilnahm-/Ausschreibungsbestimmungen, auf Zulassung des Teilnahmeantrags der Antragstellerin bzw Recht auf Berücksichtigung und Nichtausscheiden des Teilnahmeantrags der Antragstellerin, auf vergaberechtskonforme Teilnehmerauswahl unter Einhaltung der bestandsfesten Teilnahme-/Ausschreibungsbestimmungen und auf Widerruf des Vergabeverfahrens verletzt. Die Antragstellerin behält sich weiteres Vorbringen vor.
1.2 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin ihre eigenen bestandsfesten Festlegungen in den Teilnahmebestimmungen aber auch § 83 BVergG 2006 verkenne. Die Antragstellerin habe den Subunternehmer XXXX als Subunternehmer für die technische Leistungsfähigkeit, nicht aber für die Befugnis und die wirtschaftliche sowie finanzielle Leistungsfähigkeit benannt. Es wären daher für den Subunternehmer auch nur jene Nachweise vorzulegen gewesen, die den ihm zugedachten Leistungsteil beträfen. Die Eignungskriterien zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wären ausschließlich vom Bewerber, der Antragstellerin nachzuweisen gewesen. Es sei grundsätzlich richtig, dass der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis und Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzen müsse. Das bedeute aber nicht, dass der Subunternehmer die Eignungsanforderungen an den Bieter erfüllen müsse. Aus den Materialien ergebe sich, dass die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nur dann von Relevanz sei, wenn es sich um einen notwendigen Subunternehmer handle. Der Subunternehmer XXXX sei für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in keiner Weise notwendig, weil die Antragstellerin darüber verfüge. Insofern müsse für den Subunternehmer kein Gesamtumsatz von € 7 Mio pro Jahr nachgewiesen werden. Die Behauptung der Auftraggeberin, dass die Antragstellerin den Teilnahmeantrag nachträglich abgeändert habe, indem sie den Anteil des Subunternehmers an der Leistung von 50 % auf 15 % reduziert habe. Dadurch ändere sich weder an der Eignung noch am Teilnahmeantrag etwas.1.2 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führt die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin ihre eigenen bestandsfesten Festlegungen in den Teilnahmebestimmungen aber auch Paragraph 83, BVergG 2006 verkenne. Die Antragstellerin habe den Subunternehmer römisch 40 als Subunternehmer für die technische Leistungsfähigkeit, nicht aber für die Befugnis und die wirtschaftliche sowie finanzielle Leistungsfähigkeit benannt. Es wären daher für den Subunternehmer auch nur jene Nachweise vorzulegen gewesen, die den ihm zugedachten Leistungsteil beträfen. Die Eignungskriterien zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wären ausschließlich vom Bewerber, der Antragstellerin nachzuweisen gewesen. Es sei grundsätzlich richtig, dass der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis und Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzen müsse. Das bedeute aber nicht, dass der Subunternehmer die Eignungsanforderungen an den Bieter erfüllen müsse. Aus den Materialien ergebe sich, dass die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nur dann von Relevanz sei, wenn es sich um einen notwendigen Subunternehmer handle. Der Subunternehmer römisch 40 sei für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in keiner Weise notwendig, weil die Antragstellerin darüber verfüge. Insofern müsse für den Subunternehmer kein Gesamtumsatz von € 7 Mio pro Jahr nachgewiesen werden. Die Behauptung der Auftraggeberin, dass die Antragstellerin den Teilnahmeantrag nachträglich abgeändert habe, indem sie den Anteil des Subunternehmers an der Leistung von 50 % auf 15 % reduziert habe. Dadurch ändere sich weder an der Eignung noch am Teilnahmeantrag etwas.
1.3 Das eingereichte Referenzprojekt "NÖ Landeskliniken - Holding" entspreche den Mindestvoraussetzungen gemäß Punkt 4.1.4.1 Aufzählungspunkt 1 der Teilnahmeunterlagen, weil es ein vollkommen neues Projekt gewesen und weniger als drei Jahre in Betrieb sei.
1.4 Die Antragstellerin macht das Vorbringen zum Nachprüfungsantrag auch zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und führt im Wesentlichen aus, dass das Bundesverwaltungsgericht auf durch eine einstweilige Verfügung unverzüglich jene Maßnahmen anzuordnen habe, die nötig und geeignet erschienen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Dem Nachprüfungsantrag komme ex lege keine aufschiebende Wirkung zu. Zum Schutz der Rechte der Antragstellerin sei die Erlassung einer einstweiligen Verfügung unbedingt erforderlich, da die der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Erteilung des Zuschlags an die in der angefochtenen Entscheidung bekannt gegebene präsumtive Zuschlagsempfängerin bzw vermeintliche Bestbieterin untersage. Die einstweilige Verfügung diene dazu, durch behördliche Maßnahmen zu verhindern, dass zu Lasten der rechtsschutzsuchenden Bieter vollendete Tatsachen geschaffen würden, die für diese einen nicht wiedergutzumachenden Schaden bedeuteten. Es sei zu befürchten, dass die Auftraggeberin das Vergabeverfahren ohne die Antragstellerin weiterführe. Der Antragstellerin wäre dadurch die reelle Chance auf die Zuschlagserteilung genommen. Der drohende Schaden trete ein. Der Erlassung der einstweiligen Verfügung stünden auch keine berücksichtigungswürdigen öffentlichen Interessen oder Interessen der Auftraggeberin auf unverzügliche Fortführung des Vergabeverfahrens entgegen. Selbst wenn man Dringlichkeit unterstellen wollte, wäre diese durch die Auftraggeberin selbst verschuldet und könnte nicht die Interessen der Antragstellerin überwiegen.
2. Am 2. Oktober 2018 teilte die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG mit, dass sie die Auftraggeberin vertrete, führte zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, dass Interessen sonstiger Bewerber, der Auftraggeberin und das öffentliche Interesse an der Fortführung des Verfahrens bestünden, um das Vergabeverfahren einem zügigen und rechtskonformen Abschluss näher zu bringen. Es bestünden keine überwiegenden Interessen der Antragstellerin, an der begehrten Untersagung der Fortführung des Verfahrens. Diese wäre überschießend, weil bei Erlassung eines solchen Verbots der Auftraggeberin zB eine weitere Prüfung der Teilnahmeanträge unmöglich wäre. Es bestünde auch kein Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer Zuschlagsentscheidung, weil sie diese als im Vergabeverfahren verbliebene Bieterin zugestellt bekäme und anfechten könnte. Aus diesem Grund sei auch die Untersagung der Zuschlagserteilung nicht notwendig. Weiters erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte, bestritt das Vorbringen der Antragstellerin, nahm zum Umfang der Akteneinsicht Stellung und beantragte die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung.
3. Am 2. Oktober 2018 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und richtete dem senatsvorsitzenden Richter einen Zugang zum elektronischen Vergabeakt ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen
1. Feststellungen (Sachverhalt)
1.1 Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt schreibt unter der Bezeichnung "Projektnummer 2018-22: ‚KIM - Krankenhausinformationssystem Modular der AUVA, - Software und Implementierungsleistungen'" Dienstleistungen mit dem CPV-Code 48814400-1 - Klinisches Informationssystem im Oberschwellenbereich in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß § 30 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtauftrags beträgt € 7,000.000 ohne USt. Die Auftraggeberin veröffentlichte die Ausschreibung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 3. Juli 2018 zur Zahl 2018/S 125-285520 und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 2. Juli 2018 zur Zahl L-652172-8628. Das Ende der Teilnahmefrist war der 30. Juli 2018, 11.00 Uhr. (Auskünfte der Auftraggeberin, Unterlagen des Vergabeverfahrens)1.1 Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt schreibt unter der Bezeichnung "Projektnummer 2018-22: ‚KIM - Krankenhausinformationssystem Modular der AUVA, - Software und Implementierungsleistungen'" Dienstleistungen mit dem CPV-Code 48814400-1 - Klinisches Informationssystem im Oberschwellenbereich in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung gemäß Paragraph 30, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtauftrags beträgt € 7,000.000 ohne USt. Die Auftraggeberin veröffentlichte die Ausschreibung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 3. Juli 2018 zur Zahl 2018/S 125-285520 und im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 2. Juli 2018 zur Zahl L-652172-8628. Das Ende der Teilnahmefrist war der 30. Juli 2018, 11.00 Uhr. (Auskünfte der Auftraggeberin, Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.2 Am 30. Juli 2018 fand von 11.03 Uhr bis 11.09 Uhr die Öffnung der Teilnahmeanträge statt. Dabei wurden Teilnahmeanträge der Antragstellerin und fünf weiterer Bewerber geöffnet. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)
1.3 Am 17. September 2018 gab die Auftraggeberin der Antragstellerin und drei weiteren Bewerbern die Nicht-Zulassung zum Verhandlungsverfahren bekannt. Das Mail an die Antragstellerin lautet wie folgt:
"...
Auf Grund der in den Teilnahmeunterlagen vorgegebenen Kriterien können wir Sie zur Angebotslegung im obigen Verfahren leider nicht einladen.
Mit Infomail vom 21.08.2018 wurden Sie aufgefordert folgende fehlende Eignungsnachweise bis spätestens 29.08.2018, 00:01 Uhr, nachzureichen:
Der o.a. fehlende Eignungsnachweis wurde nicht nachgereicht.
Mit Infomail vom 04.09.2018 wurden Sie nochmals aufgefordert, die folgenden fehlenden Eignungsnachweise bis spätestens 12.09.2018, 00:01 Uhr, nachzureichen.
