TE Vwgh Erkenntnis 1999/11/5 99/21/0156

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Robl, Dr. Rosenmayr, Dr. Pelant und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Böheimer, über die Beschwerde des (am 4. März 1969 geborenen) NH in Bruck/Mur, vertreten durch Mag. Leopold Zechner, Rechtsanwalt in 8600 Bruck/Mur, Koloman Wallisch-Platz 8, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark vom 13. April 1999, Zl. FR 1206/1997, betreffend Ausweisung, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.500,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die vorliegende Beschwerde ist gegen einen im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark vom 13. April 1999 gerichtet, mit welchem der Beschwerdeführer, ein afghanischer Staatsbürger, gemäß § 33 Abs. 1 iVm § 37 Abs. 1 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ausgewiesen wurde.

Diese Entscheidung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Beschwerdeführer am 15. November 1994 illegal in das Bundesgebiet gelangt sei. Der Asylantrag des Beschwerdeführers sei mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 27. Juni 1997 rechtskräftig abgewiesen worden. Dem Beschwerdeführer, der in Bruck/Mur seinen Wohnsitz genommen habe, sei in den Jahren 1995 sowie 1997 Sozialhilfe gewährt worden. Dem Beschwerdeführer sei im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG Gelegenheit gegeben worden, betreffend seine Ausweisung im Hinblick auf die sich mit dem Fremdengesetz 1997 ergebenden gesetzlichen Änderungen Stellung zu nehmen, insbesondere dahingehend, inwieweit durch das Inkrafttreten des Fremdengesetzes 1997 im Hinblick auf seine persönliche Situation eine rechtliche Änderung eingetreten sei. Der Beschwerdeführer habe ausgeführt, dass er im Herbst 1995 eine Lebensgemeinschaft mit einer österreichischen Staatsbürgerin eingegangen sei, aus der ein am 22. Oktober 1995 geborener gemeinsamer Sohn entstamme, der im gemeinsamen Haushalt mit seinen Eltern, also mit dem Beschwerdeführer und mit seiner nunmehrigen österreichischen Ehegattin lebe. Die Eheschließung sei am 20. Dezember 1997 erfolgt.

Zwar habe sich der Beschwerdeführer ab dem Zeitpunkt seiner Asylantragstellung am 18. November 1994 bis zum Zeitpunkt des rechtskräftigen Abschlusses seines Asylverfahrens am 3. Juli 1997 "rechtmäßig" im Bundesgebiet aufgehalten. Seit diesem Zeitpunkt sei sein Aufenthalt jedoch unrechtmäßig. Die Eheschließung mit der österreichischen Staatsbürgerin habe er im "Stande des unrechtmäßigen Aufenthaltes" geschlossen, weshalb seine nunmehrige Ehegemeinschaft mit einer österreichischen Staatsbürgerin nicht zu seinen Gunsten bewertet werden könne. Den für die Einreise und den Aufenthalt von Fremden getroffenen Regelungen und deren Befolgung durch die Normadressaten komme aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein sehr hoher Stellenwert zu. Dies habe zur Folge, dass jedenfalls ein unrechtmäßiger Aufenthalt eines Fremden in Österreich, dem, wie es beim Beschwerdeführer der Fall sei, "nie ein rechtmäßiger" vorangegangen sei, eine Beeinträchtigung des bezeichneten maßgeblichen öffentlichen Interesses von solchem Gewicht darstelle, dass das Dringend-geboten-Sein der Ausweisung und damit die Zulässigkeit dieser Maßnahme trotz des damit einhergehenden Eingriffes in das Privat- oder Familienleben des Beschwerdeführers zu bejahen sei. Die Ermessensübung der Behörde habe sich davon leiten zu lassen, von welchem Gewicht die Störung der öffentlichen Ordnung sei. Zwar stelle eine Ausweisung des Beschwerdeführers im Hinblick auf seine Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin und der Geburt seines Sohnes einen massiven Eingriff in sein Privat- und Familienleben dar. Der Beschwerdeführer sei jedoch selbstständig nicht in der Lage, seinen Unterhalt aus eigenen ausreichenden finanziellen Mitteln zu bestreiten. Aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer behaupte, an der Karl-Franzens-Universität in Graz inskribiert zu haben und somit hier einem Studium nachzugehen, müsse ausgeführt werden, dass er zumindest bis zum Abschluss seines Studiums ebenfalls nicht in der Lage sei, "aufgrund eines fehlenden Aufenthaltstitels hier im österreichischen Bundesgebiet einer erlaubten und genehmigten Beschäftigung nachzugehen". Die Eheschließung mit der österreichischen Staatsbürgerin am 20. Dezember 1997 habe der Beschwerdeführer im Stande des unrechtmäßigen Aufenthaltes "bewerkstelligt", und zu diesem Zeitpunkt sei bereits eine Ausweisung durch die Behörde erster Instanz verfügt gewesen. Die Auswirkungen der gegen den Beschwerdeführer verfügten Ausweisung auf sein Privat- und Familienleben seien nicht so stark ausgeprägt und nicht schwerer zu gewichten als das besagte maßgebliche öffentliche Interesse an der "Aufrechterhaltung der Ausweisung" des Beschwerdeführers. § 37 FrG stelle nicht auf das berufliche Fortkommen eines Fremden ab. Der Beschwerdeführer habe - sofern er zwischenzeitlich im Besitz eines gültigen nationalen Reisedokumentes sei - die Möglichkeit, vom Ausland aus einen Antrag auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung zum Zwecke der Familiengemeinschaft mit Österreicher" zu stellen. Eine Inlandantragstellung komme aufgrund seines unrechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet nach den derzeit in Kraft befindlichen Bestimmungen des Fremdengesetzes 1997 nicht in Frage.

In der Beschwerde werden inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht und die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die maßgeblichen Bestimmungen des Fremdengesetzes 1997 lauten:

"§ 33. (1) Fremde können mit Bescheid ausgewiesen werden, wenn sie sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten.

...

§ 37. (1) Würde durch eine Ausweisung gemäß den §§ 33 Abs. 1 oder 34 Abs. 1 und 3 oder durch ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist ein solcher Entzug der Aufenthaltsberechtigung nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

...

4. Hauptstück

     ...

1. Abschnitt

     ...

Aufenthaltsberechtigung begünstigter Drittstaatsangehöriger

§ 47. (1) Angehörige von EWR-Bürgern, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, unterliegen der Sichtvermerkspflicht.

(2) Sofern die EWR-Bürger zur Niederlassung berechtigt sind, genießen begünstigte Drittstaatsangehörige (Abs. 3) Niederlassungsfreiheit; ihnen ist eine Niederlassungsbewilligung auszustellen, wenn ihr Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen, wenn sie an sich zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt sind. Die Niederlassungsbewilligung ist mit fünf Jahren, in den Fällen der beabsichtigten Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch den EWR-Bürger (§ 46 Abs. 2 Z 3) jedoch mit sechs Monaten ab dem Zeitpunkt seiner Einreise zu befristen.

(3) Begünstigte Drittstaatsangehörige sind folgende Angehörige eines EWR-Bürgers:

1.

Ehegatten;

2.

Verwandte in absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus sofern ihnen Unterhalt gewährt wird;

              3.              Verwandte und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt gewährt wird.

Sonderbestimmungen für den Entzug der Aufenthaltsberechtigung und für verfahrensfreie Maßnahmen

§ 48. (1) ...

...

(2) Die Ausweisung eines EWR-Bürgers oder eines begünstigten Drittstaatsangehörigen ist nur zulässig, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (§ 33 Abs. 1).

...

2. Abschnitt

...

§ 49. (1) Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind, genießen Niederlassungsfreiheit; für sie gelten, sofern im Folgenden nicht anderes gesagt wird, die Bestimmungen für begünstigte Drittstaatsangehörige nach dem 1. Abschnitt. Solche Fremde können Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen. Die Gültigkeitsdauer der ihnen die beiden ersten Male erteilten Niederlassungsbewilligung beträgt jeweils ein Jahr.

(2) Die Niederlassungsbewilligung ist solchen Drittstaatsangehörigen auf Antrag unbefristet zu erteilen, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels (§ 8 Abs. 1) gegeben sind und die Fremden

1. seit mindestens zwei Jahren mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet sind und mit diesem im Bundesgebiet im gemeinsamen Haushalt leben;

2. minderjährige Kinder eines österreichischen Staatsbürgers sind und mit diesem im Bundesgebiet im gemeinsamen Haushalt leben."

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die Beurteilung der belangten Behörde, dass sein Aufenthalt zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides rechtswidrig gewesen sei. Gegen diese - auf unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen beruhende - Beurteilung hegt auch der Verwaltungsgerichtshof keine Bedenken.

Der Beschwerdeführer macht aber gegen den angefochtenen Bescheid im Ergebnis mit Erfolg geltend, dass er mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet sei, mit der er einen gemeinsamen, etwa vierjährigen Sohn habe und im gemeinsamen Haushalt lebe, und dass seine Ausweisung wegen dieser familiärer Beziehungen unzulässig sei.

Zwar ist es Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass ein unrechtmäßiger Aufenthalt eines Fremden in Österreich eine erhebliche Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet regelnden Vorschriften darstellt. Gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Beendigung eines solchen unrechtmäßigen Aufenthaltes haben verschiedentlich private und familiäre Interessen von Fremden mit rechtswidrigem Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß § 37 Abs. 1 FrG zurückzutreten. Auch eine in Österreich geschlossene Ehe vermag im Grund des § 37 Abs. 1 FrG vielfach nicht gegen die Ausweisung zu sprechen, wenn der Fremde zur Zeit der Eheschließung nicht zum Aufenthalt berechtigt war und er zu diesem Zeitpunkt nicht mit einem längeren rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich rechnen durfte (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 14. November 1996, Zl. 95/18/1021, zur Rechtslage nach dem Fremdengesetz aus 1992). Bei Anwendung des § 37 Abs. 1 FrG ist allerdings das öffentliche Interesse an der Beendigung eines unrechtmäßigen Aufenthaltes nicht stets höher zu bewerten als die privaten und familiären Interessen des betroffenen Fremden. Eine derartige Auslegung würde dem § 37 Abs. 1 FrG jeden Anwendungsbereich entziehen, was dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann. Ist gemäß § 37 Abs. 1 FrG die Erlassung einer Ausweisung nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 EMRK genannten Ziele "dringend geboten ist", so bedeutet dies, dass die Ausweisung zur Erreichung zumindest eines dieser Ziele ein "zwingendes soziales Bedürfnis" im Sinn der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte darstellen muss (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 8. Oktober 1997, Zl. 95/21/0943, mwN, ebenfalls zur Rechtslage nach dem Fremdengesetz aus 1992).

Im vorliegenden Fall durfte die belangte Behörde die Ausweisung des Beschwerdeführers nicht als im Grunde des § 37 Abs. 1 FrG dringend geboten erachten. Sie hätte nämlich in Betracht ziehen müssen, dass der Beschwerdeführer als Ehegatte einer österreichischen Staatsbürgerin gemäß § 49 Abs. 1 iVm § 47 Abs. 2 des Fremdengesetzes 1997 einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung hat, wenn sein Aufenthalt nicht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Auch soweit die belangte Behörde meint, der Beschwerdeführer könne nach den Vorschriften des Fremdengesetzes 1997 einen rechtmäßigen Aufenthalt nur durch eine Antragstellung vom Ausland aus erwirken, übersieht sie den klaren Wortlaut des § 49 Abs. 1 zweiter Satz FrG, wonach Angehörige von Österreichern gemäß § 47 Abs. 3 FrG "Anträge auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung im Inland stellen" können.

Diese Regelungen sind vor dem Hintergrund des Art. 10 der - unmittelbar anwendbaren - Verordnung des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 19. Oktober 1968, EWG/1612/68, zu sehen, wonach die Ehegatten von in einem Mitgliedstaat beschäftigten Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates das Recht haben, bei ihrem Ehegatten Wohnung zu nehmen, und gemäß Art. 11 der genannten Verordnung berechtigt sind - ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit -, im gesamten Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates irgendeine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis auszuüben. Ihnen haben die Mitgliedstaaten gemäß Art. 4 der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 19. Oktober 1968, 68/360/EWG, das Aufenthaltsrecht in ihrem Hoheitsgebiet zu gewähren, welches Recht gemäß Art. 10 der genannten Richtlinie nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit eingeschränkt werden darf. Es ist Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zu dieser Bestimmung, dass die bloße Nichterfüllung der für Einreise, Ortswechsel und Aufenthalt von Ausländern geltenden Formalitäten als solche kein die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdendes Verhalten im Sinn dieser Richtlinienbestimmung darstellt, und dass "jede Entscheidung über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet, die von den Behörden eines Mitgliedstaates gegen einen vom Vertrag geschützten Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates getroffen wird, wenn sie ausschließlich darauf gestützt ist, dass der Betroffene die gesetzlichen Formalitäten im Rahmen der Ausländerüberwachung nicht erfüllt hat oder keine Aufenthaltserlaubnis besitzt", dem Gemeinschaftsrecht widerspricht (vgl. das Urteil des EuGH vom 8. April 1976 in der Rechtssache C 48-75, Royer, Slg. 1976, 497 RZ 40).

Die Richtlinie des Rates vom 25. Februar 1964, 64/221/EWG, zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, gilt nach ihrem Art. 1 Abs. 2 auch für die Ehegatten eines freizügigkeitsberechtigten Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates. Gemäß Art. 2 Abs. 2 dieser Richtlinie dürfen die Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit, wenn sie u. a. für eine Maßnahme der Entfernung aus dem Hoheitsgebiet herangezogen werden, nicht für wirtschaftliche Zwecke geltend gemacht werden. Von daher durfte die Inanspruchnahme von Sozialhilfe nicht als Gefährdung der "öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit" im Sinn der vorgenannten Bestimmung gewertet werden (vgl. Wölker, Kommentar zu Art. 48, in: Ehlermann/Bieber, Handbuch des Europäischen Rechts, Loseblattausgabe, RZ 103 mwN).

Im Lichte des Gebots der Gleichbehandlung von Ehegatten österreichischer Staatsbürger mit Ehegatten von nichtösterreichischen EWR-Bürgern war es der Behörde verwehrt, dem Beschwerdeführer als Ehegatten einer österreichischen Staatsbürgerin insofern eine ungünstigere Rechtsstellung als dem Ehegatten einer nichtösterreichischen EWR-Bürgerin beizumessen.

Dies hat die belangte Behörde verkannt, wenn sie in seinem (im Übrigen erst ab Beendigung seines Asylverfahrens) rechtswidrigen Aufenthalt sowie im Umstand, dass er selbständig nicht in der Lage sei, seinen Unterhalt aus eigenen ausreichenden finanziellen Mitteln zu bestreiten, eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinn des § 37 Abs. 1 FrG erblickte.

Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994. Wien, am 5. November 1999