Entscheidungsdatum
17.09.2018Norm
BVergG 2006 §12 Abs1 Z2Spruch
W187 2205106-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag derXXXX, vertreten durch die DIWOK HERMANN PETSCHE Rechtsanwälte LLP & Co KG, Schottenring 25, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Nadelstichsichere Systeme" Los 5 der Auftraggeberinnen Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, und Wiener Gebietskrankenkasse, Wienerbergstraße 15-19, 1100 Wien, beide vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, vom 6. September 2018 beschlossen:
A)
Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der XXXX, das Bundesverwaltungsgericht möge den Auftraggeberinnen "mittels einstweiliger Verfügung die Erklärung des Widerrufs des Vergabeverfahrens zu Los 5 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen", gemäß §§ 350 Abs 1, 351 Abs 1, 3 und 4 BVergG statt.Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der römisch 40 , das Bundesverwaltungsgericht möge den Auftraggeberinnen "mittels einstweiliger Verfügung die Erklärung des Widerrufs des Vergabeverfahrens zu Los 5 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen", gemäß Paragraphen 350, Absatz eins, 351, Absatz eins, 3 und 4 BVergG statt.
Das Bundesverwaltungsgericht untersagt den Auftraggeberinnen Allgemeine Unfallversicherungsanstalt und Wiener Gebietskrankenkasse im Vergabeverfahren "Nadelstichsichere Systeme" Los 5, den Widerruf zu erklären.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
BEGRÜNDUNG
I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang
1. Mit Schriftsatz vom 6. September 2018 beantragte die XXXX, vertreten durch die DIWOK HERMANN PETSCHE Rechtsanwälte LLP & Co KG, Schottenring 25, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der am 27. August 2018 elektronisch bekannt gegebenen Widerrufsentscheidung, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Akteneinsicht und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben sowie den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Nadelstichsichere Systeme" Los 5 der Auftraggeberinnen Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, und Wiener Gebietskrankenkasse, Wienerbergstraße 15-19, 1100 Wien, beide vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien.1. Mit Schriftsatz vom 6. September 2018 beantragte die römisch 40 , vertreten durch die DIWOK HERMANN PETSCHE Rechtsanwälte LLP & Co KG, Schottenring 25, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der am 27. August 2018 elektronisch bekannt gegebenen Widerrufsentscheidung, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Akteneinsicht und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben sowie den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Nadelstichsichere Systeme" Los 5 der Auftraggeberinnen Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, und Wiener Gebietskrankenkasse, Wienerbergstraße 15-19, 1100 Wien, beide vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien.
1.1 Nach der Darstellung des Sachverhalts, Ausführungen zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der angefochtenen Entscheidung macht die Antragstellerin den entgangenen Gewinn, die Kosten der Angebotslegung sowie der rechtsfreundlichen Beratung und Vertretung und den Entgang eines Referenzprojekts als drohenden Schaden geltend. Das Interesse am Vertragsabschluss habe sie durch Angebotslegung und Bekämpfung der Widerrufsentscheidung dargetan. Der Nachprüfungsantrag sei rechtzeitig. Sie habe die Pauschalgebühren bezahlt. , macht die Antragstellerin Ausführungen zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung. Sie behauptet das Interesse am Vertragsabschluss durch die Beteiligung am Vergabeverfahren und mehrfache Nachreichungen und nennt als drohenden Schaden den entgangenen kalkulatorischen Gewinn, den Beitrag zu den Gemeinkosten und den Verlust eines wichtigen Referenzprojekts. Sie erachtet sich in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung, ihrem Recht auf gesetzeskonforme und vollständige Angebotsprüfung, ihrem Recht auf eine Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten, ihrem Recht auf Gleichbehandlung und Transparenz im Vergabeverfahren, ihrem Recht auf Bekanntgabe einer Widerrufsentscheidung nur bei Vorliegen gesetzeskonformer Gründe, ihrem Recht auf unterbleiben einer rechtswidrigen Entscheidung sowie ihrem Recht auf gesetzeskonforme Durchführung und Beendigung des Vergabeverfahrens verletzt.
1.2 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung für die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass das Widerrufsrecht gemäß § 139 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 erst nach tatsächlichem Ausscheiden der Angebote ausgeübt werden könne, tatsächlich mindestens zwei Bieter die Mindestkriterien erfüllten und daher das Vergabeverfahren nicht widerrufen werden könne sowie die Mindestkriterien für die Verpackung weder unsachlich seien noch eine entsprechende Einschränkung des Bieterwettbewerbs bewirkten. Die Mitteilung der Widerrufsentscheidung lasse den Schluss zu, dass die Auftraggeberin noch keine Angebote ausgeschieden habe. Ein Vergabeverfahren könne aber gemäß § 139 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 nur dann wiederrufen werden, wenn nach dem Ausscheiden von Angeboten nur ein Angebot verbliebe. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass nicht nur ihr Angebot die Mindestkriterien erfülle. Damit verbliebe mehr als ein Angebot im Vergabeverfahren. Es sei nicht zu erkennen, warum das Mindestkriterium für die Ausführung der Verpackung nun unsachlich sei oder den Bieterwettbewerb einschränke.1.2 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung für die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass das Widerrufsrecht gemäß Paragraph 139, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 erst nach tatsächlichem Ausscheiden der Angebote ausgeübt werden könne, tatsächlich mindestens zwei Bieter die Mindestkriterien erfüllten und daher das Vergabeverfahren nicht widerrufen werden könne sowie die Mindestkriterien für die Verpackung weder unsachlich seien noch eine entsprechende Einschränkung des Bieterwettbewerbs bewirkten. Die Mitteilung der Widerrufsentscheidung lasse den Schluss zu, dass die Auftraggeberin noch keine Angebote ausgeschieden habe. Ein Vergabeverfahren könne aber gemäß Paragraph 139, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 nur dann wiederrufen werden, wenn nach dem Ausscheiden von Angeboten nur ein Angebot verbliebe. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass nicht nur ihr Angebot die Mindestkriterien erfülle. Damit verbliebe mehr als ein Angebot im Vergabeverfahren. Es sei nicht zu erkennen, warum das Mindestkriterium für die Ausführung der Verpackung nun unsachlich sei oder den Bieterwettbewerb einschränke.
1.3 Die Antragstellerin macht das Vorbringen zum Nachprüfungsantrag auch zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und führt im Wesentlichen aus, dass dem Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung zukomme. Die Auftraggeberin habe die Möglichkeit, jederzeit das Vergabeverfahren zu widerrufen. Daraus ergebe sich, dass für die Antragstellerin eine unmittelbar drohende Schädigung ihren Interessen bevorstehe, weil eine Schadenersatzforderung die Chancen nicht aufzuwiegen vermöge, den Auftrag zu erhalten. Schwerwiegende oder zwingende Hindernisse der Antragsgegner, stünden einer Untersagung der Erklärung des Widerrufs nicht entgegen. Die Auftraggeberin müsse allfällige Verzögerungen durch ein Rechtsschutzverfahren in ihre zeitliche Planung einkalkulieren. Daher sei den Interessen der Antragstellerin der Vorrang einzuräumen. Auf das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu verweisen. Im gegenständlichen Fall überwiege daher das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Antragsgegnerin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem. Andere Gründe, die gegen eine einstweilige Verfügung sprächen lägen nicht vor. Darüber hinaus handle es sich bei der beantragten Untersagung der Erklärung des Widerrufes für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens um die im derzeitigen Verfahrensstadium notwendige und gelindeste Maßnahme, um eine unumkehrbare Schädigung der Interessen der Antragstellerin zu verhindern.
2. Am 11. September 2018 teilte die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG mit, dass sie die Erstauftraggeberin vertrete, sah von einer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab, erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte, und bestritt das Vorbringen der Antragstellerin.
3. Am 13. September 2018 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.
4. Am 13. September 2018 nahm die Auftraggeberin zu dem Nachprüfungsantrag Stellung.
4.1 Sie führt im Zuge der Darstellung des Sachverhalts ua aus, dass entgegen einer ersten Beurteilung nur das Angebot der Antragstellerin die Mindestanforderung "nur mit einem Finger" erfülle. Bei allen anderen Bietern im Vergabeverfahren sei die Erfüllung dieser Mindestanforderung ausgeschlossen. Es sei aus Sicht der Anwender nicht erforderlich, dass der Sicherheitsmechanismus mit einem Finger unter geringem Druckaufwand auslösbar sein und sicher, eindeutig einrasten müsse. Diese Mindestanforderung "mit einem Finger" widerspreche damit dem Gebot der wettbewerbsoffenen und neutralen Leistungsbeschreibung. Dieser Umstand sei der Auftraggeberin erst zu einem Zeitpunkt nach Angebotsabgabe - nämlich erst im Zuge der Überprüfungen durch die Expertenkommission - bekannt und durch das Schreiben der Antragstellerin vom 17. August 2018 gestärkt worden. Auch die Mindestanforderungen an die Verpackung hätten sich im Zuge der neuerlichen Prüfung und Evaluierung der Anforderungen als überzogen und wettbewerbseinschränkend herausgestellt. Dieser Umstand sei der Auftraggeberin erst zu einem Zeitpunkt nach Angebotsabgabe - nämlich erst im Zuge der Überprüfungen durch die Expertenkommission - bekannt geworden. Die Auftraggeberin habe auch erkannt, dass durch teilweise geänderte Mindestanforderungen - die aus Sicht der Anwender in den Einrichtungen der Antragsgegnerin nach nunmehriger Rückmeldung völlig unerheblich seien - auch ein wesentlich günstigeres Angebotsergebnis erzielt werden könne. Die Auftraggeberin habe sich daher entschlossen, das Vergabeverfahren in Los 5 zu widerrufen und ein neues Vergabeverfahren zu geänderten, wettbewerbsoffeneren Mindestanforderungen entsprechend den tatsächlichen Anforderungen der Anwender in den Einrichtungen der Antragsgegnerin einzuleiten.
4.2 Die Widerrufsentscheidung werde mit einem sachlichen Widerrufsgrund begründet, nicht mit dem Verbleib lediglich eines Angebots. Eine Widerrufsentscheidung könne auch aus anderen als den von der Auftraggeberin genannten Gründen rechtmäßig sein. An den Widerruf sei kein strenger Maßstab anzulegen. Der Auftraggeber sei nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren abzuschließen und den fraglichen Auftrag zu vergeben. Der Auftraggeber könne auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, für den ein Ausschreibungsverfahren stattgefunden habe, verzichten. Die Gründe für den Widerruf könnten vielfältig sein. Ein Widerruf des Vergabeverfahrens ist in jedem Fall zulässig, wenn sachliche Gründe dies rechtfertigen, auch wenn der Auftraggeber diese Gründe verursacht habe. Die Auftraggeberin habe erst nach Angebotsabgabe im Zuge der Beurteilungen durch die Expertenkommission erkannt, dass die Mindestanforderung "mit einem Finger" a. für die Anwender in den Einrichtungen der Antragsgegnerin nicht relevant sei, b. keine medizinische Notwendigkeit für diese Mindestanforderung bestehe, c. einen Wettbewerb im Vergabeverfahren ausschließe, d. auf einen einzigen Bieter zugschnitten sei, e. zu einem unverhältnismäßig hohen Angebotspreis führe und damit unverhältnismäßig und überzogen ist. Dies sei ihr im Vorfeld des Verfahrens nicht bewusst gewesen. Hätte die Auftraggeberin bereits im Vorfeld des Vergabeverfahrens von diesen Umständen Kenntnis gehabt, hätte sie die nunmehr gegenständliche Mindestanforderung nicht festgelegt, sondern eine abgeänderte, wettbewerbsfreundlichere Mindestanforderung, die die Auslösung des Sicherheitsmechanismus nicht mit einem einzigen Finger verlange. Die Auftraggeberin benötige schlicht kein Produkt, dass die Auslösung des Sicherheitsmechanismus mit einem einzigen Finger sicherstelle. Es liege kein Bedarf dafür vor. Der Bedarf an Sicherheitsblutentnahme/Sicherheitsinfusionssets mit Fixierflügel (Butterfly) 21G könne auch durch Produkte erfüllt werden, bei denen der Sicherheitsmechanismus nicht mit einem Finger ausgelöst werden könne. Diese Produkte seien für die Anwender genauso sicher. Alle Produkte seien erprobt und stellten höchste Anforderungen an die Sicherheit. Es sei somit nicht zweckmäßig die oben genannten Einschränkungen des Wettbewerbs, etc für ein Produkt, das die Mindestanforderung "mit einem Finger" erfülle, in Kauf zu nehmen. Die Auftraggeberin könne in dem Los 5 2/3 des Angebotspreises ersparen. Gleiches gelte für die Mindestanforderungen an die Verpackung. Es müsse der Auftraggeberin in einem Fall wie dem gegenständlichen freistehen, das Verfahren in Los 5 zu widerrufen und ein neues Vergabeverfahren mit jenen Mindestanforderungen an das Produkt, die die Auftraggeberin tatsächlich benötige, einzuleiten. Der Widerrufgrund nach § 139 Abs 2 Z 3 BVergG 2006 sei somit jedenfalls erfüllt. Nach einer neuerlichen Überprüfung der Angebote ergebe sich, dass außer dem Angebot der Auftraggeberin kein anderes Angebot das Mindestkriterium "mit einem Finger" erfülle. Damit liege auch ein Ausscheidensgrund für das letzte andere Angebot außer jenem der Antragstellerin vor. Es verbleibe somit nur ein einziges zuschlagsfähiges Angebot. Auch der Widerrufsgrund nach § 139 Abs 2 Z 2 BVergG 2006 sei somit erfüllt.4.2 Die Widerrufsentscheidung werde mit einem sachlichen Widerrufsgrund begründet, nicht mit dem Verbleib lediglich eines Angebots. Eine Widerrufsentscheidung könne auch aus anderen als den von der Auftraggeberin genannten Gründen rechtmäßig sein. An den Widerruf sei kein strenger Maßstab anzulegen. Der Auftraggeber sei nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren abzuschließen und den fraglichen Auftrag zu vergeben. Der Auftraggeber könne auf die Vergabe eines öffentlichen Auftrags, für den ein Ausschreibungsverfahren stattgefunden habe, verzichten. Die Gründe für den Widerruf könnten vielfältig sein. Ein Widerruf des Vergabeverfahrens ist in jedem Fall zulässig, wenn sachliche Gründe dies rechtfertigen, auch wenn der Auftraggeber diese Gründe verursacht habe. Die Auftraggeberin habe erst nach Angebotsabgabe im Zuge der Beurteilungen durch die Expertenkommission erkannt, dass die Mindestanforderung "mit einem Finger" a. für die Anwender in den Einrichtungen der Antragsgegnerin nicht relevant sei, b. keine medizinische Notwendigkeit für diese Mindestanforderung bestehe, c. einen Wettbewerb im Vergabeverfahren ausschließe, d. auf einen einzigen Bieter zugschnitten sei, e. zu einem unverhältnismäßig hohen Angebotspreis führe und damit unverhältnismäßig und überzogen ist. Dies sei ihr im Vorfeld des Verfahrens nicht bewusst gewesen. Hätte die Auftraggeberin bereits im Vorfeld des Vergabeverfahrens von diesen Umständen Kenntnis gehabt, hätte sie die nunmehr gegenständliche Mindestanforderung nicht festgelegt, sondern eine abgeänderte, wettbewerbsfreundlichere Mindestanforderung, die die Auslösung des Sicherheitsmechanismus nicht mit einem einzigen Finger verlange. Die Auftraggeberin benötige schlicht kein Produkt, dass die Auslösung des Sicherheitsmechanismus mit einem einzigen Finger sicherstelle. Es liege kein Bedarf dafür vor. Der Bedarf an Sicherheitsblutentnahme/Sicherheitsinfusionssets mit Fixierflügel (Butterfly) 21G könne auch durch Produkte erfüllt werden, bei denen der Sicherheitsmechanismus nicht mit einem Finger ausgelöst werden könne. Diese Produkte seien für die Anwender genauso sicher. Alle Produkte seien erprobt und stellten höchste Anforderungen an die Sicherheit. Es sei somit nicht zweckmäßig die oben genannten Einschränkungen des Wettbewerbs, etc für ein Produkt, das die Mindestanforderung "mit einem Finger" erfülle, in Kauf zu nehmen. Die Auftraggeberin könne in dem Los 5 2/3 des Angebotspreises ersparen. Gleiches gelte für die Mindestanforderungen an die Verpackung. Es müsse der Auftraggeberin in einem Fall wie dem gegenständlichen freistehen, das Verfahren in Los 5 zu widerrufen und ein neues Vergabeverfahren mit jenen Mindestanforderungen an das Produkt, die die Auftraggeberin tatsächlich benötige, einzuleiten. Der Widerrufgrund nach Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 3, BVergG 2006 sei somit jedenfalls erfüllt. Nach einer neuerlichen Überprüfung der Angebote ergebe sich, dass außer dem Angebot der Auftraggeberin kein anderes Angebot das Mindestkriterium "mit einem Finger" erfülle. Damit liege auch ein Ausscheidensgrund für das letzte andere Angebot außer jenem der Antragstellerin vor. Es verbleibe somit nur ein einziges zuschlagsfähiges Angebot. Auch der Widerrufsgrund nach Paragraph 139, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG 2006 sei somit erfüllt.
5. Am 17. September 2018 teilte die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG unter Berufung auf § 8 RAO telefonisch mit, dass sie beide Auftraggeberinnen vertrete.5. Am 17. September 2018 teilte die Schramm Öhler Rechtsanwälte OG unter Berufung auf Paragraph 8, RAO telefonisch mit, dass sie beide Auftraggeberinnen vertrete.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen
1. Feststellungen (Sachverhalt)
1.1 Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt und die Wiener Gebietskrankenkasse schreiben unter der Bezeichnung "Nadelstichsichere Systeme" Los 5 Lieferungen mit dem CPV-Code 33141320-9 - Nadeln für medizinische Zwecke im Oberschwellenbereich in einem offenen Verfahren nach dem
