TE Vwgh Erkenntnis 2018/9/20 Ra 2018/09/0029

1. StGB § 168 heute
2. StGB § 168 gültig ab 01.01.1975

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rosenmayr sowie die Hofräte Dr. Hofbauer und Mag. Feiel als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Schachner, über die außerordentliche Revision des Dr. P S in P, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom 1. Dezember 2017, Zl. 405- 10/384/1/9-2017, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Landespolizeidirektion Salzburg), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in Höhe von 1.346,40 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1 Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Salzburg vom 6. Juni 2017 wurde der Revisionswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer näher bezeichneten Gesellschaft der Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 erstes Tatbild iVm § 52 Abs. 2 iVm § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz (GSpG) für schuldig erkannt und über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 3.000,-- Euro (sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von einem Tag) verhängt, weil er im Tatzeitraum von 1. Juli 2013 bis 16. Dezember 2014 mit einem näher bezeichneten Glücksspielgerät zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko veranstaltet habe. 1 Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Salzburg vom 6. Juni 2017 wurde der Revisionswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer näher bezeichneten Gesellschaft der Übertretung des Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, erstes Tatbild in Verbindung mit , Paragraph 52, Absatz 2, in Verbindung mit , Paragraph 2, Absatz 4, Glücksspielgesetz (GSpG) für schuldig erkannt und über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 3.000,-- Euro (sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von einem Tag) verhängt, weil er im Tatzeitraum von 1. Juli 2013 bis 16. Dezember 2014 mit einem näher bezeichneten Glücksspielgerät zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko veranstaltet habe.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht der Beschwerde insofern Folge, als die verhängte Geldstrafe auf 2.500,-- Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 20 Stunden herabgesetzt wurden (Spruchpunkt I.). Das Landesverwaltungsgericht sprach aus, dass dem Revisionswerber keine Verfahrenskosten für das Beschwerdeverfahren aufzuerlegen seien und verringerte die erstinstanzlichen Verfahrenskosten auf insgesamt 250,-- Euro (Spruchpunkt II.). Weiters sprach es aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt III.). 2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht der Beschwerde insofern Folge, als die verhängte Geldstrafe auf 2.500,-- Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 20 Stunden herabgesetzt wurden (Spruchpunkt römisch eins.). Das Landesverwaltungsgericht sprach aus, dass dem Revisionswerber keine Verfahrenskosten für das Beschwerdeverfahren aufzuerlegen seien und verringerte die erstinstanzlichen Verfahrenskosten auf insgesamt 250,-- Euro (Spruchpunkt römisch zwei.). Weiters sprach es aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig sei (Spruchpunkt römisch drei.).

3 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

4 Das Verwaltungsgericht legte die Verwaltungsakten vor. Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

5 Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 5 Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die Revision nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

6 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 6 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG nicht gebunden (Paragraph 34, Absatz eins a, VwGG). Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (Paragraph 28, Absatz 3, VwGG) zu überprüfen.

7 Wenn die Revision in ihrem Zulässigkeitsvorbringen hinsichtlich des Glücksspielgerätes (mit der Gehäusebezeichnung "Multi Game"), bei dem eine Einsatzhöhe von über 10,-- Euro festgestellt wurde, für den vor der GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 13/2014 liegenden Teil des inkriminierten Tatzeitraumes einen Widerspruch zur hg. Judikatur zur Subsidiarität der verwaltungsgerichtlichen gegenüber der strafgerichtlichen Zuständigkeit rügt, erweist sie sich als zulässig und berechtigt: 7 Wenn die Revision in ihrem Zulässigkeitsvorbringen hinsichtlich des Glücksspielgerätes (mit der Gehäusebezeichnung "Multi Game"), bei dem eine Einsatzhöhe von über 10,-- Euro festgestellt wurde, für den vor der GSpG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 13 aus 2014, liegenden Teil des inkriminierten Tatzeitraumes einen Widerspruch zur hg. Judikatur zur Subsidiarität der verwaltungsgerichtlichen gegenüber der strafgerichtlichen Zuständigkeit rügt, erweist sie sich als zulässig und berechtigt:

8 Dem angefochtenen Erkenntnis liegt ein Sachverhalt zugrunde, in dem zu Beginn des Zeitraums der dem Revisionswerber vorgeworfenen strafbaren Handlung und zwar vom 1. Juli 2013 bis zum 28. Februar 2014 die GSpG-Novelle BGBl. I Nr. 13/2014 noch nicht in Geltung stand. Die in diesem Tatzeitraum geltende Fassung des § 52 Abs. 2 GSpG, BGBl. I Nr. 111/2010, bestimmte, dass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurücktritt, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10,-- Euro von Spielern oder anderen geleistet werden. 8 Dem angefochtenen Erkenntnis liegt ein Sachverhalt zugrunde, in dem zu Beginn des Zeitraums der dem Revisionswerber vorgeworfenen strafbaren Handlung und zwar vom 1. Juli 2013 bis zum 28. Februar 2014 die GSpG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 13 aus 2014, noch nicht in Geltung stand. Die in diesem Tatzeitraum geltende Fassung des Paragraph 52, Absatz 2, GSpG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 111 aus 2010,, bestimmte, dass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit nach Paragraph 168, StGB zurücktritt, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10,-- Euro von Spielern oder anderen geleistet werden.

9 Der Verwaltungsgerichtshof hat zu dieser Rechtslage ausgesprochen, dass im Ergebnis keine (verfolgbare) Verwaltungsübertretung anzunehmen ist, wenn eine an sich bestehende verwaltungsrechtliche Strafbarkeit hinter die gerichtliche Strafbarkeit zurücktritt. Der Täter verwirklicht allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Für den Fall der Verwirklichung des Straftatbestandes des § 168 StGB wegen der Ermöglichung von Ausspielungen mit Einsätzen von über 10,-- Euro verbleibt kein Raum für eine weitere Verfolgung wegen des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG. Im Hinblick auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 2013, B 422/2013 (VfSlg. 19.754) ist nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von 10,-- Euro vom Vorliegen der ausschließlichen Gerichtszuständigkeit auszugehen, weshalb in solchen Fällen auch nicht länger die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach den Bestimmungen des GSpG besteht (vgl. VwGH 31.1.2018, Ra 2017/17/0045, 17.5.2018, Ra 2017/17/0807, 30.5.2018, Ra 2018/09/0023, 14.6.2018, Ra 2017/17/0048). 9 Der Verwaltungsgerichtshof hat zu dieser Rechtslage ausgesprochen, dass im Ergebnis keine (verfolgbare) Verwaltungsübertretung anzunehmen ist, wenn eine an sich bestehende verwaltungsrechtliche Strafbarkeit hinter die gerichtliche Strafbarkeit zurücktritt. Der Täter verwirklicht allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Für den Fall der Verwirklichung des Straftatbestandes des Paragraph 168, StGB wegen der Ermöglichung von Ausspielungen mit Einsätzen von über 10,-- Euro verbleibt kein Raum für eine weitere Verfolgung wegen des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung nach Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, GSpG. Im Hinblick auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 2013, B 422/2013 (VfSlg. 19.754) ist nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von 10,-- Euro vom Vorliegen der ausschließlichen Gerichtszuständigkeit auszugehen, weshalb in solchen Fällen auch nicht länger die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach den Bestimmungen des GSpG besteht vergleiche , VwGH 31.1.2018, Ra 2017/17/0045, 17.5.2018, Ra 2017/17/0807, 30.5.2018, Ra 2018/09/0023, 14.6.2018, Ra 2017/17/0048).

10 Da nach den Feststellungen des Landesverwaltungsgerichtes beim gegenständlichen Glücksspielgerät ein Höchsteinsatz von 12,-- Euro, somit über 10,-- Euro möglich war, tritt für den inkriminierten Tatzeitraum bis zum Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 13/2014 am 1. März 2014 (somit vom 1. Juli 2013 bis zum 28. Februar 2014) die verwaltungsbehördliche hinter die gerichtliche Strafbarkeit zurück und liegt eine ausschließliche gerichtliche Zuständigkeit vor. 10 Da nach den Feststellungen des Landesverwaltungsgerichtes beim gegenständlichen Glücksspielgerät ein Höchsteinsatz von 12,-- Euro, somit über 10,-- Euro möglich war, tritt für den inkriminierten Tatzeitraum bis zum Inkrafttreten der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 13 aus 2014, am 1. März 2014 (somit vom 1. Juli 2013 bis zum 28. Februar 2014) die verwaltungsbehördliche hinter die gerichtliche Strafbarkeit zurück und liegt eine ausschließliche gerichtliche Zuständigkeit vor.

11 Damit hat das Landesverwaltungsgericht das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, sodass dieses Erkenntnis bereits aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war, ohne dass auf das übrige Revisionsvorbringen näher einzugehen war. 11 Damit hat das Landesverwaltungsgericht das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, sodass dieses Erkenntnis bereits aus diesem Grund gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer eins, VwGG aufzuheben war, ohne dass auf das übrige Revisionsvorbringen näher einzugehen war.

12 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. 12 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 47, ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 20. September 2018