Entscheidungsdatum
14.08.2018Norm
AlVG §1 Abs1 litaSpruch
W126 2117954-1/26E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Sabine FILZWIESER-HAT als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX GmbH, vertreten durch Celar Senoner Weber-Wilfert Rechtsanwälte GmbH, 1070 Wien, Mariahilferstraße 88a, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 08.09.2015, Zl. VA/ED-V-0170/2013, nach Beschwerdevorentscheidung vom 04.11.2015, Zl. VA/ED-V-0170/2013, nach Durchführung von mündlichen Verhandlungen am 26.04.2017 und 08.11.2017 zu Recht:Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Sabine FILZWIESER-HAT als Einzelrichterin über die Beschwerde der römisch 40 GmbH, vertreten durch Celar Senoner Weber-Wilfert Rechtsanwälte GmbH, 1070 Wien, Mariahilferstraße 88a, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 08.09.2015, Zl. VA/ED-V-0170/2013, nach Beschwerdevorentscheidung vom 04.11.2015, Zl. VA/ED-V-0170/2013, nach Durchführung von mündlichen Verhandlungen am 26.04.2017 und 08.11.2017 zu Recht:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid vom 08.09.2015 stellte die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (NÖGKK) fest, dass XXXX (im Folgenden: Mitbeteiligter) aufgrund der Tätigkeit als Außendienstmitarbeiter für die XXXX GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerin) in der Zeit vom 03.09.2008 bis 31.01.2012 als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs 1 iVm Abs 2 ASVG der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherung gemäß § 1 Abs 1 AlVG unterliegt.1. Mit Bescheid vom 08.09.2015 stellte die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (NÖGKK) fest, dass römisch 40 (im Folgenden: Mitbeteiligter) aufgrund der Tätigkeit als Außendienstmitarbeiter für die römisch 40 GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerin) in der Zeit vom 03.09.2008 bis 31.01.2012 als Dienstnehmer gemäß Paragraph 4, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherung gemäß Paragraph eins, Absatz eins, AlVG unterliegt.
Begründend führte die belangte Behörde aus, der Unternehmensgegenstand der Beschwerdeführerin sei die Akquisition von Fototerminvereinbarungen mit Kindergärten und Schulen. Der Mitbeteiligte sei von 03.09.2008 bis 31.01.2012 für die Beschwerdeführerin im Außendienst aufgrund eines Handelsvertretervertrages tätig gewesen. Das Callcenter der Beschwerdeführerin habe für den Mitbeteiligten Montag bis Freitag täglich 5 bis 6 Präsentationstermine mit Kindergärten- und Schulleitungen vereinbart und dadurch seine Route vorgegeben. Er sei in ständigem Kontakt mit dem Callcenter gewesen, um die Route und die Termine zu aktualisieren. Während der nicht durch Termine verplanten Zeit, sei er verpflichtet gewesen, Kunden durch das Callcenter zu akquirieren. Daneben habe er auch andere administrative Aufgaben für die Beschwerdeführerin erledigt. Sie habe außerdem Umsatzvorgaben erteilt und abgesehen von finanziellen Anreizen auch Druck ausgeübt, damit möglichst viele Fotos verkauft werden. Dem Mitbeteiligten seien Vorgaben erteilt worden, wie die Verkaufs- und Sammelmappen zusammenzustellen seien. Außerdem seien Visitenkarten bereitgestellt worden und die Kosten für Nächtigungen in Hotels übernommen worden. Er habe also keinerlei unternehmerisches Risiko getragen und sich auch nicht bei seiner Tätigkeit vertreten lassen können. Der Entgeltanspruch sei über der jeweils geltenden monatlichen Geringfügigkeitsgrenze gelegen. Er sei zur umfassenden Berichtslegung und Einpflege der Kundentaten verpflichtet gewesen. Die Beschwerdeführerin habe sich außerdem vorbehalten, genaue Anweisungen hinsichtlich der Akquisition zu erteilen. Aufgrund dieses festgestellten Sachverhalts ging die belangte Behörde davon aus, dass der Mitbeteiligte Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs 2 erster Satz ASVG sei. Es habe trotz Vorliegens eines Handelsvertretervertrages nämlich sowohl persönliche als auch wirtschaftliche Abhängigkeit bestanden.Begründend führte die belangte Behörde aus, der Unternehmensgegenstand der Beschwerdeführerin sei die Akquisition von Fototerminvereinbarungen mit Kindergärten und Schulen. Der Mitbeteiligte sei von 03.09.2008 bis 31.01.2012 für die Beschwerdeführerin im Außendienst aufgrund eines Handelsvertretervertrages tätig gewesen. Das Callcenter der Beschwerdeführerin habe für den Mitbeteiligten Montag bis Freitag täglich 5 bis 6 Präsentationstermine mit Kindergärten- und Schulleitungen vereinbart und dadurch seine Route vorgegeben. Er sei in ständigem Kontakt mit dem Callcenter gewesen, um die Route und die Termine zu aktualisieren. Während der nicht durch Termine verplanten Zeit, sei er verpflichtet gewesen, Kunden durch das Callcenter zu akquirieren. Daneben habe er auch andere administrative Aufgaben für die Beschwerdeführerin erledigt. Sie habe außerdem Umsatzvorgaben erteilt und abgesehen von finanziellen Anreizen auch Druck ausgeübt, damit möglichst viele Fotos verkauft werden. Dem Mitbeteiligten seien Vorgaben erteilt worden, wie die Verkaufs- und Sammelmappen zusammenzustellen seien. Außerdem seien Visitenkarten bereitgestellt worden und die Kosten für Nächtigungen in Hotels übernommen worden. Er habe also keinerlei unternehmerisches Risiko getragen und sich auch nicht bei seiner Tätigkeit vertreten lassen können. Der Entgeltanspruch sei über der jeweils geltenden monatlichen Geringfügigkeitsgrenze gelegen. Er sei zur umfassenden Berichtslegung und Einpflege der Kundentaten verpflichtet gewesen. Die Beschwerdeführerin habe sich außerdem vorbehalten, genaue Anweisungen hinsichtlich der Akquisition zu erteilen. Aufgrund dieses festgestellten Sachverhalts ging die belangte Behörde davon aus, dass der Mitbeteiligte Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, erster Satz ASVG sei. Es habe trotz Vorliegens eines Handelsvertretervertrages nämlich sowohl persönliche als auch wirtschaftliche Abhängigkeit bestanden.
2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde und führte aus, dass die Wiener Gebietskrankenkasse im Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2012 eine Sozialversicherungsprüfung gemäß § 41 a ASVG durchgeführt habe und die Beschäftigung des Mitbeteiligten als selbstständiger Unternehmer in keiner Weise beanstandet worden sei. Der Mitbeteiligte sei entgegen den getroffenen Feststellungen nur fallweise für die Beschwerdeführerin tätig gewesen und habe auch andere Auftraggeber gehabt. Er verfüge über einen Gewerbeschein und habe im monatlichen Durchschnitt lediglich EUR 1000,- bis 2000,- unregelmäßig aufs Jahr verteilt bezogen, sodass eine wirtschaftliche Abhängigkeit von der Beschwerdeführerin auszuschließen sei. Der Mitbeteiligte sei nicht zur Erbringung einer konkreten Tätigkeit verpflichtet gewesen und habe sich allfällige Einsätze für die Beschwerdeführerin völlig frei einteilen können. Es habe keine vorgegebenen Arbeitszeiten gegeben. Er sei nur mit Kundenakquisition, nicht aber mit aber mit administrativen Arbeiten befasst gewesen. Er habe weder Reisekostenabrechnungen refundiert erhalten, noch Verkaufsmappen selbstständig zusammengestellt. Er habe aber die von der Beschwerdeführerin vorgegeben Verkaufsmappen nützen können. Es habe kein Konkurrenzverbot bestanden, er habe sich jedenfalls vertreten lassen können und das unternehmerische Risiko getragen. Dafür habe er seinen Arbeitsalltag völlig frei gestalten können. Er habe einen Handelsvertretervertrag unterschrieben, über ein angemeldetes Gewerbe verfügt und Firmenrechnungen für sein Unternehmen gelegt. Es sei auch unrichtig, dass für den Mitbeteiligten Arbeitspflicht bestanden habe. Zwar habe es Mitarbeiterbesprechungstermine gegeben, aber das Nichterscheinen sei in keiner Weise sanktioniert worden. Tatsächlich habe er diese Termine nur zu einem geringen Teil wahrgenommen. Die selbstständigen Handelsvertreter hätten zwar die Möglichkeit gehabt ihre Korrespondenz über die Firmen-E-Mail-Adresse zu führen, seien dazu aber nicht verpflichtet gewesen. Diesbezüglich sei eine Eingliederung in den Betrieb also ausgeschlossen. Der Mitbeteiligte sei auf Erfolgsbasis entlohnt worden und habe die für seine Tätigkeit erforderliche Büroinfrastruktur selbst an seinem Wohnort zur Verfügung stellen müssen. Er sei zu keiner Zeit in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin tätig gewesen. Es habe keine Arbeitspflicht bestanden und unangemeldetes Fernbleiben sei sanktionslos geblieben. Der Mitbeteiligte sei auch über längere Zeiträume - teilweise einen gesamten Monat - durchgehend nicht erreichbar gewesen. Er habe also die Möglichkeit gehabt seine Arbeitsleistung frei einzuteilen und sei nicht verpflichtet gewesen, eine Mindestanzahl an Abschlüssen zu akquirieren. Die Feststellungen der Behörde, wonach der Mitbeteiligte täglich fünf bis sechs Termine wahrzunehmen gehabt habe, Verkaufsunterlagen zusammenstellen habe müssen und keinerlei unternehmerisches Risiko zu tragen gehabt habe, seien nicht zutreffend. Die Annahme eines Dienstverhältnisses, welches der Vollversicherungspflicht unterliegen würde, entbehre somit jeder Grundlage. Der Mitbeteiligte sei als selbstständiger Unternehmer tätig und habe die von ihm ohne zeitliche Vorgabe erbrachten Leistungen ordnungsgemäß verrechnet. Das gegenständliche Vertragsverhältnis sei auch von der Wiener Gebietskrankenkasse einer detaillierten Prüfung unterzogen und in keiner Weise beanstandet worden. Des Weiteren sei das von der belangten Behörde durchgeführte Verfahren mangelhaft, da bei der Betriebsprüfung durch die Wiener Gebietskrankenkasse das gegenständliche Vertragsverhältnis nicht beanstandet worden sei und ein zweites Beweisverfahren nicht durchgeführt worden sei. Der Beschwerdeführerin sei insbesondere keine Möglichkeit zur Stellung von Beweisanträgen oder seiner sonstigen Stellungnahme eingeräumt worden.2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde und führte aus, dass die Wiener Gebietskrankenkasse im Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2012 eine Sozialversicherungsprüfung gemäß Paragraph 41, a ASVG durchgeführt habe und die Beschäftigung des Mitbeteiligten als selbstständiger Unternehmer in keiner Weise beanstandet worden sei. Der Mitbeteiligte sei entgegen den getroffenen Feststellungen nur fallweise für die Beschwerdeführerin tätig gewesen und habe auch andere Auftraggeber gehabt. Er verfüge über einen Gewerbeschein und habe im monatlichen Durchschnitt lediglich EUR 1000,- bis 2000,- unregelmäßig aufs Jahr verteilt bezogen, sodass eine wirtschaftliche Abhängigkeit von der Beschwerdeführerin auszuschließen sei. Der Mitbeteiligte sei nicht zur Erbringung einer konkreten Tätigkeit verpflichtet gewesen und habe sich allfällige Einsätze für die Beschwerdeführerin völlig frei einteilen können. Es habe keine vorgegebenen Arbeitszeiten gegeben. Er sei nur mit Kundenakquisition, nicht aber mit aber mit administrativen Arbeiten befasst gewesen. Er habe weder Reisekostenabrechnungen refundiert erhalten, noch Verkaufsmappen selbstständig zusammengestellt. Er habe aber die von der Beschwerdeführerin vorgegeben Verkaufsmappen nützen können. Es habe kein Konkurrenzverbot bestanden, er habe sich jedenfalls vertreten lassen können und das unternehmerische Risiko getragen. Dafür habe er seinen Arbeitsalltag völlig frei gestalten können. Er habe einen Handelsvertretervertrag unterschrieben, über ein angemeldetes Gewerbe verfügt und Firmenrechnungen für sein Unternehmen gelegt. Es sei auch unrichtig, dass für den Mitbeteiligten Arbeitspflicht bestanden habe. Zwar habe es Mitarbeiterbesprechungstermine gegeben, aber das Nichterscheinen sei in keiner Weise sanktioniert worden. Tatsächlich habe er diese Termine nur zu einem geringen Teil wahrgenommen. Die selbstständigen Handelsvertreter hätten zwar die Möglichkeit gehabt ihre Korrespondenz über die Firmen-E-Mail-Adresse zu führen, seien dazu aber nicht verpflichtet gewesen. Diesbezüglich sei eine Eingliederung in den Betrieb also ausgeschlossen. Der Mitbeteiligte sei auf Erfolgsbasis entlohnt worden und habe die für seine Tätigkeit erforderliche Büroinfrastruktur selbst an seinem Wohnort zur Verfügung stellen müssen. Er sei zu keiner Zeit in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin tätig gewesen. Es habe keine Arbeitspflicht bestanden und unangemeldetes Fernbleiben sei sanktionslos geblieben. Der Mitbeteiligte sei auch über längere Zeiträume - teilweise einen gesamten Monat - durchgehend nicht erreichbar gewesen. Er habe also die Möglichkeit gehabt seine Arbeitsleistung frei einzuteilen und sei nicht verpflichtet gewesen, eine Mindestanzahl an Abschlüssen zu akquirieren. Die Feststellungen der Behörde, wonach der Mitbeteiligte täglich fünf bis sechs Termine wahrzunehmen gehabt habe, Verkaufsunterlagen zusammenstellen habe müssen und keinerlei unternehmerisches Risiko zu tragen gehabt habe, seien nicht zutreffend. Die Annahme eines Dienstverhältnisses, welches der Vollversicherungspflicht unterliegen würde, entbehre somit jeder Grundlage. Der Mitbeteiligte sei als selbstständiger Unternehmer tätig und habe die von ihm ohne zeitliche Vorgabe erbrachten Leistungen ordnungsgemäß verrechnet. Das gegenständliche Vertragsverhältnis sei auch von der Wiener Gebietskrankenkasse einer detaillierten Prüfung unterzogen und in keiner Weise beanstandet worden. Des Weiteren sei das von der belangten Behörde durchgeführte Verfahren mangelhaft, da bei der Betriebsprüfung durch die Wiener Gebietskrankenkasse das gegenständliche Vertragsverhältnis nicht beanstandet worden sei und ein zweites Beweisverfahren nicht durchgeführt worden sei. Der Beschwerdeführerin sei insbesondere keine Möglichkeit zur Stellung von Beweisanträgen oder seiner sonstigen Stellungnahme eingeräumt worden.
3. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 04.11.2015 wies die NÖGKK die Beschwerde als unbegründet ab. In ihrer Begründung wiederholte sie die bereits im Erstbescheid getroffenen Ausführungen und ergänzte, dass die Ausführungen der Beschwerde ins Leere gehen würden. Darin würde von der unrichtigen Prämisse einer selbstständigen Erwerbstätigkeit des Mitbeteiligten für die Beschwerdeführerin ausgegangen. Außerdem könne aufgrund der von der Wiener Gebietskrankenkasse durchgeführten Sozialversicherungsprüfung gemäß § 41a ASVG nicht von der rechtmäßigen Ausgestaltung des gegenständlichen Rechtsverhältnisses ausgegangen werden, da sich die Wiener Gebietskrankenkasse für die Beurteilung des gegenständlichen Rechtsverhältnisses für örtlich unzuständig erklärt habe. Die darauf aufbauenden weiteren Ausführungen würden daher ins Leere gehen. Für die NÖGKK hätten sich sohin aus der Beschwerde keine ausreichenden Anhaltspunkte zu einer vom Bescheid vom 08.09.2015 abweichenden Sachverhaltsfeststellung ergeben.3. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 04.11.2015 wies die NÖGKK die Beschwerde als unbegründet ab. In ihrer Begründung wiederholte sie die bereits im Erstbescheid getroffenen Ausführungen und ergänzte, dass die Ausführungen der Beschwerde ins Leere gehen würden. Darin würde von der unrichtigen Prämisse einer selbstständigen Erwerbstätigkeit des Mitbeteiligten für die Beschwerdeführerin ausgegangen. Außerdem könne aufgrund der von der Wiener Gebietskrankenkasse durchgeführten Sozialversicherungsprüfung gemäß Paragraph 41 a, ASVG nicht von der rechtmäßigen Ausgestaltung des gegenständlichen Rechtsverhältnisses ausgegangen werden, da sich die Wiener Gebietskrankenkasse für die Beurteilung des gegenständlichen Rechtsverhältnisses für örtlich unzuständig erklärt habe. Die darauf aufbauenden weiteren Ausführungen würden daher ins Leere gehen. Für die NÖGKK hätten sich sohin aus der Beschwerde keine ausreichenden Anhaltspunkte zu einer vom Bescheid vom 08.09.2015 abweichenden Sachverhaltsfeststellung ergeben.
4. Mit Schriftsatz vom 18.11.2015 stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vorzulegen und wiederholte im Wesentlichen die bereits in der Beschwerde vorgebrachten Ausführungen.
5. Die gegenständliche Beschwerde samt Verwaltungsakten wurde dem Bundesverwaltungsgericht einlangend am 02.12.2015 zur Entscheidung von der belangten Behörde samt einer Stellungnahme vom 27.11.2015 vorgelegt. In ihrer Stellungnahme verwies die belangte Behörde auf die Ausführungen im bekämpften Bescheid und in der Beschwerdevorentscheidung.
6. Am 05.09.2016 wurden dem Bundesverwaltungsgericht der Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse, mit dem das Vorliegen eines echten Dienstverhältnisses des XXXX zur Beschwerdeführerin festgestellt wurde, der Erhebungsbericht der Wiener Gebietskrankenkasse sowie die vom Mitbeteiligten bei der Wiener Gebietskrankenkasse vorgelegten Unterlagen übermittelt.6. Am 05.09.2016 wurden dem Bundesverwaltungsgericht der Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse, mit dem das Vorliegen eines echten Dienstverhältnisses des römisch 40 zur Beschwerdeführerin festgestellt wurde, der Erhebungsbericht der Wiener Gebietskrankenkasse sowie die vom Mitbeteiligten bei der Wiener Gebietskrankenkasse vorgelegten Unterlagen übermittelt.
7. Am 26.04.2017 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, bei der der Mitbeteiligte und weitere Zeugen einvernommen wurden.
Der Mitbeteiligte gab an, dass er als Außendienstmitarbeiter für die Beschwerdeführerin Schul- und Kindergartenfotografie vertrieben habe. Er habe 4-5 Termine täglich wahrgenommen, die das Callcenter für ihn vereinbart habe, und habe dort fixfertige Produkte präsentiert, die er nur begrenzt abändern habe können. Die Termine seien über das Intranet einzusehen gewesen. Er habe dem Callcenter nicht vorher gesagt, wann er arbeiten könne, sondern das sei vorgegeben worden. Er habe nicht sagen könne, an welchen Tagen er gerne Termine hätte, sondern die Geschäftsführung habe Vorgaben mitgeteilt, die umgesetzt worden seien. Das Callcenter habe Termine vereinbaren müssen. Er sei mit dem Auto unterwegs gewesen, sei aber in ständigem Kontakt mit dem Callcenter gewesen. Da er die Nummern der Einrichtungen nicht gehabt habe, hätten die Damen von Callcenter angerufen, um einen Termin abzusagen oder zu verschieben. Es sei vorgekommen, dass Termine in Einrichtungen länger gedauert hätten und sich dadurch andere Termine verspätet hätten oder überhaupt abgesagt hätten werden müssen. Sowohl die Route als auch die Einrichtungen seien vorgegeben gewesen und zwar so, dass es wirtschaftlich Sinn gemacht habe. Eine Vertretung habe er nicht schicken können. Diese hätten nämlich erst eingeschult werden müssen, da es viele Dienstanweisungen gegeben habe. Man habe die ganze Woche (Montag bis Freitag) arbeiten sollen. Das sei so vereinbart gewesen. Der erste Termin in der Früh sei in der Regel um 8:00 Uhr gewesen und der letzte Termin um 14:00 oder 15:00 Uhr. Er habe einen gewissen Mindestumsatz im Monat erbringen müssen. Das seien 3.000-4.000 Serien pro Monat gewesen. Eine Serie entspreche einem Kind. Daher sei es auch nicht möglich gewesen an bestimmten Tagen nicht zu arbeiten. Er habe keine Termine selbst akquiriert, da das gar nicht möglich gewesen sei. Er habe dafür Verrechnungsschecks gebraucht, die er von der Geschäftsführung erhalten habe. Wenn er krank gewesen sei, habe er den Verkaufsleiter angerufen und das Callcenter habe die Termine verschoben. Eine Vertretung durch einen anderen Mitarbeiter habe nicht stattgefunden, da dies aufgrund der Dichte der Termine nicht möglich gewesen sei. Da es ein Saisongeschäft sei, habe man sich in den Ferien einen Monat Urlaub nehmen müssen - meistens Juli - und im August habe er Telefonverkauf gemacht z.B. in Deutschland oder in der Schweiz. Die Terminpläne habe er eingehalten, soweit es möglich gewesen sei. Dass er einfach zwei Tage nicht arbeite, sei nicht möglich gewesen. So etwas sei nur vorgekommen, wenn Fenstertage, Schulferien oder schulautonome Tage gewesen seien. Wenn er keine Termine gehabt habe, habe er die Einrichtungen aus der Stammkundenliste aufgesucht. Diese Stammkundenliste habe man abarbeiten müssen. Das Callcenter habe da keine Folgetermine ausmachen können, sondern der Außendienstmitarbeiter habe sich selbst darum kümmern müssen. Er habe keine anderen Auftraggeber als die Beschwerdeführerin gehabt. Er habe auch administrative Tätigkeiten für die Beschwerdeführerin ausgeübt. Es hätten außerdem Besprechungen in unterschiedlichen Abständen stattgefunden - je nachdem, wann neue Produkte auf den Markt gekommen seien -, bei denen Anwesenheitspflicht bestanden habe. Wenn es nämlich neue Fotoprodukte gegeben habe, hätten diese auch eingesetzt werden müssen. Er sei per E-Mail eingeladen worden. Es habe eine bestimmte Agenda gegeben, die abgearbeitet habe werde müssen, und danach sei man gemeinsam essen gegangen. Wenn man krank gewesen sei, sei das Material nachgereicht worden. Es habe keine angedrohten Sanktionen gegeben, aber es sei notwendig gewesen, dass man die Produkte habe, um dieser Tätigkeit nachgehen zu können. Die Aufträge habe er einpflegen und elektronisch übermitteln müssen und zwar möglichst noch am selben Tag. Dazu habe es Auftragsformulare gegeben. Aufgrund des eingepflegten Auftrages habe er dann sein Geld bekommen. Nach den Terminen habe er im Intranet eintragen müssen, was er angeboten habe, mit wem man gesprochen habe und ähnliches. Es habe eine Datenbank gegeben, für die er einen Zugriffscode erhalten habe. Die Einrichtungen habe man anklicken können und sie seien immer rot markiert gewesen. Wenn eine Einrichtung länger rot war, sei man kontaktiert worden. Es sei nachgefragt worden, was man mit der Einrichtung weiter mache. Die Einrichtungen hätten also immer auf dem letzten Stand sein müssen. Das einzige eigene Betriebsmittel, dass er verwendet habe, sei sein Laptop gewesen, wobei die Beschwerdeführerin sämtliche Kosten (z.B. Internet, Druckerpatronen) übernommen habe. Er habe keine eigene Homepage gehabt. Das Firmenauto sei ihm von der Beschwerdeführerin am Beginn seiner Tätigkeit übergeben worden und am Ende habe er es zurückgeben müssen. Da er es aber erst ein 2-4 Wochen später zurückgegeben habe, habe er ein Strafverfahren "am Hals gehabt". Er habe monatlich ungefähr 3.000 bis 3.500 im Schnitt verdient. Davon habe er auch Steuer gezahlt, aber da kenne er sich nicht aus, denn das habe die Steuerberatungskanzlei der Beschwerdeführerin kostenlos für ihn gemacht. Ein Teil des Gehalts sei irgendwie fix gewesen. Es seien Provisionen pro Serie bezahlt worden. In den Ferien habe es ein fixes Überbrückungsgeld gegeben und eine Startpauschale habe er auch bekommen. Er habe Akontozahlungen erhalten, die mit Provisionen gegenverrechnet worden seien. Seitens der Beschwerdeführerin sei schon darauf geachtet worden, dass man seinen finanziellen Verpflichtungen nachkomme. Er sei wirtschaftlich komplett abhängig gewesen. Sein Ansprechpartner für seine Arbeit sei XXXX (im Folgenden: RD) und der Verkaufsleiter XXXX (im Folgenden: S.S.) gewesen. Mit S.S. habe er am Ende des Tages darüber geplaudert, wie die Termine gelaufen seien, und versucht zu optimieren. Er habe auch die täglichen Umsatzzahlen durchgeben müssen. Reklamationen und administrative Arbeiten habe er mit RD besprochen. RD sei Büroleiter gewesen.Der Mitbeteiligte gab an, dass er als Außendienstmitarbeiter für die Beschwerdeführerin Schul- und Kindergartenfotografie vertrieben habe. Er habe 4-5 Termine täglich wahrgenommen, die das Callcenter für ihn vereinbart habe, und habe dort fixfertige Produkte präsentiert, die er nur begrenzt abändern habe können. Die Termine seien über das Intranet einzusehen gewesen. Er habe dem Callcenter nicht vorher gesagt, wann er arbeiten könne, sondern das sei vorgegeben worden. Er habe nicht sagen könne, an welchen Tagen er gerne Termine hätte, sondern die Geschäftsführung habe Vorgaben mitgeteilt, die umgesetzt worden seien. Das Callcenter habe Termine vereinbaren müssen. Er sei mit dem Auto unterwegs gewesen, sei aber in ständigem Kontakt mit dem Callcenter gewesen. Da er die Nummern der Einrichtungen nicht gehabt habe, hätten die Damen von Callcenter angerufen, um einen Termin abzusagen oder zu verschieben. Es sei vorgekommen, dass Termine in Einrichtungen länger gedauert hätten und sich dadurch andere Termine verspätet hätten oder überhaupt abgesagt hätten werden müssen. Sowohl die Route als auch die Einrichtungen seien vorgegeben gewesen und zwar so, dass es wirtschaftlich Sinn gemacht habe. Eine Vertretung habe er nicht schicken können. Diese hätten nämlich erst eingeschult werden müssen, da es viele Dienstanweisungen gegeben habe. Man habe die ganze Woche (Montag bis Freitag) arbeiten sollen. Das sei so vereinbart gewesen. Der erste Termin in der Früh sei in der Regel um 8:00 Uhr gewesen und der letzte Termin um 14:00 oder 15:00 Uhr. Er habe einen gewissen Mindestumsatz im Monat erbringen müssen. Das seien 3.000-4.000 Serien pro Monat gewesen. Eine Serie entspreche einem Kind. Daher sei es auch nicht möglich gewesen an bestimmten Tagen nicht zu arbeiten. Er habe keine Termine selbst akquiriert, da das gar nicht möglich gewesen sei. Er habe dafür Verrechnungsschecks gebraucht, die er von der Geschäftsführung erhalten habe. Wenn er krank gewesen sei, habe er den Verkaufsleiter angerufen und das Callcenter habe die Termine verschoben. Eine Vertretung durch einen anderen Mitarbeiter habe nicht stattgefunden, da dies aufgrund der Dichte der Termine nicht möglich gewesen sei. Da es ein Saisongeschäft sei, habe man sich in den Ferien einen Monat Urlaub nehmen müssen - meistens Juli - und im August habe er Telefonverkauf gemacht z.B. in Deutschland oder in der Schweiz. Die Terminpläne habe er eingehalten, soweit es möglich gewesen sei. Dass er einfach zwei Tage nicht arbeite, sei nicht möglich gewesen. So etwas sei nur vorgekommen, wenn Fenstertage, Schulferien oder schulautonome Tage gewesen seien. Wenn er keine Termine gehabt habe, habe er die Einrichtungen aus der Stammkundenliste aufgesucht. Diese Stammkundenliste habe man abarbeiten müssen. Das Callcenter habe da keine Folgetermine ausmachen können, sondern der Außendienstmitarbeiter habe sich selbst darum kümmern müssen. Er habe keine anderen Auftraggeber als die Beschwerdeführerin gehabt. Er habe auch administrative Tätigkeiten für die Beschwerdeführerin ausgeübt. Es hätten außerdem Besprechungen in unterschiedlichen Abständen stattgefunden - je nachdem, wann neue Produkte auf den Markt gekommen seien -, bei denen Anwesenheitspflicht bestanden habe. Wenn es nämlich neue Fotoprodukte gegeben habe, hätten diese auch eingesetzt werden müssen. Er sei per E-Mail eingeladen worden. Es habe eine bestimmte Agenda gegeben, die abgearbeitet habe werde müssen, und danach sei man gemeinsam essen gegangen. Wenn man krank gewesen sei, sei das Material nachgereicht worden. Es habe keine angedrohten Sanktionen gegeben, aber es sei notwendig gewesen, dass man die Produkte habe, um dieser Tätigkeit nachgehen zu können. Die Aufträge habe er einpflegen und elektronisch übermitteln müssen und zwar möglichst noch am selben Tag. Dazu habe es Auftragsformulare gegeben. Aufgrund des eingepflegten Auftrages habe er dann sein Geld bekommen. Nach den Terminen habe er im Intranet eintragen müssen, was er angeboten habe, mit wem man gesprochen habe und ähnliches. Es habe eine Datenbank gegeben, für die er einen Zugriffscode erhalten habe. Die Einrichtungen habe man anklicken können und sie seien immer rot markiert gewesen. Wenn eine Einrichtung länger rot war, sei man kontaktiert worden. Es sei nachgefragt worden, was man mit der Einrichtung weiter mache. Die Einrichtungen hätten also immer auf dem letzten Stand sein müssen. Das einzige eigene Betriebsmittel, dass er verwendet habe, sei sein Laptop gewesen, wobei die Beschwerdeführerin sämtliche Kosten (z.B. Internet, Druckerpatronen) übernommen habe. Er habe keine eigene Homepage gehabt. Das Firmenauto sei ihm von der Beschwerdeführerin am Beginn seiner Tätigkeit übergeben worden und am Ende habe er es zurückgeben müssen. Da er es aber erst ein 2-4 Wochen später zurückgegeben habe, habe er ein Strafverfahren "am Hals gehabt". Er habe monatlich ungefähr 3.000 bis 3.500 im Schnitt verdient. Davon habe er auch Steuer gezahlt, aber da kenne er sich nicht aus, denn das habe die Steuerberatungskanzlei der Beschwerdeführerin kostenlos für ihn gemacht. Ein Teil des Gehalts sei irgendwie fix gewesen. Es seien Provisionen pro Serie bezahlt worden. In den Ferien habe es ein fixes Überbrückungsgeld gegeben und eine Startpauschale habe er auch bekommen. Er habe Akontozahlungen erhalten, die mit Provisionen gegenverrechnet worden seien. Seitens der Beschwerdeführerin sei schon darauf geachtet worden, dass man seinen finanziellen Verpflichtungen nachkomme. Er sei wirtschaftlich komplett abhängig gewesen. Sein Ansprechpartner für seine Arbeit sei römisch 40 (im Folgenden: RD) und der Verkaufsleiter römisch 40 (im Folgenden: S.Sitzung gewesen. Mit S.Sitzung habe er am Ende des Tages darüber geplaudert, wie die Termine gelaufen seien, und versucht zu optimieren. Er habe auch die täglichen Umsatzzahlen durchgeben müssen. Reklamationen und administrative Arbeiten habe er mit RD besprochen. RD sei Büroleiter gewesen.
Der Vertreter der Beschwerdeführerin brachte vor, dass der Mitbeteiligte nie an Freitagen gearbeitet habe. Dazu erklärte der Mitbeteiligte, dass dies lediglich vorgekommen sei, wenn das Umsatzvolumen gepasst habe und er auch sonst keine Termine gehabt habe. Das habe die Geschäftsführung vorgegeben. Er wäre gar nicht so lange im Unternehmen gewesen, wenn er nicht den Umsatz erbracht hätte, da er der Firma sonst nichts gebracht hätte. Wenn er den Umsatz noch nicht erreicht gehabt habe und das Umsatzvolumen noch nicht gepasst habe, habe er die Kundenliste bearbeitet. Der Vertreter der Beschwerdeführerin entgegnete, dass es keine solche Vorgabe gegeben habe und di
