TE OGH 2018/9/26 15Os115/18b

Der Oberste Gerichtshof hat am 26. September 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Ertl, LL.M., als Schriftführer in der Strafsache gegen Arijan P***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 14. Juni 2018, GZ 39 Hv 7/18a-76, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 26. September 2018 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Kirchbacher als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel-Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Ertl, LL.M., als Schriftführer in der Strafsache gegen Arijan P***** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Wels als Schöffengericht vom 14. Juni 2018, GZ 39 Hv 7/18a-76, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Arijan P***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB (1.) und des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG (2.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Arijan P***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, Paragraph 15, StGB als Beteiligter nach Paragraph 12, dritter Fall StGB (1.) und des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall SMG (2.) schuldig erkannt.

Danach hat er in W***** und an anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift

1.) in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge „als Beitragstäter ein- und ausgeführt, indem er ab Anfang August 2016 bis Ende des Jahres 2017 Schmuggelfahrten mit Reisebussen organisiert hat, wodurch insgesamt zumindest rund 14.000 Gramm Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 8 % THCA und 0,5 % Delta-9-THC vom Kosovo nach Österreich transportiert wurden, wobei es in Folge einer Sicherstellung von 2.000 Gramm Cannabiskraut am 14. August 2016 am Grenzübergang Röszke/Ungarn teilweise beim Versuch geblieben ist“;1.) in einer das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge „als Beitragstäter ein- und ausgeführt, indem er ab Anfang August 2016 bis Ende des Jahres 2017 Schmuggelfahrten mit Reisebussen organisiert hat, wodurch insgesamt zumindest rund 14.000 Gramm Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von zumindest 8 % THCA und 0,5 % Delta-9-THC vom Kosovo nach Österreich transportiert wurden, wobei es in Folge einer Sicherstellung von 2.000 Gramm Cannabiskraut am 14. August 2016 am Grenzübergang Röszke/Ungarn teilweise beim Versuch geblieben ist“;

2.) in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, und zwar im Zeitraum Ende 2016 bis 4. November 2017 zumindest 2.000 Gramm Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 8 % THCA und 0,5 % Delta-9-THC durch Übergabe an Dejan Z***** und Dusan V*****.2.) in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, und zwar im Zeitraum Ende 2016 bis 4. November 2017 zumindest 2.000 Gramm Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 8 % THCA und 0,5 % Delta-9-THC durch Übergabe an Dejan Z***** und Dusan V*****.

Dagegen richtet sich die ausschließlich auf Z 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt.Dagegen richtet sich die ausschließlich auf Ziffer 11, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt.

Die Sanktionsrüge (Z 11 zweiter Fall) behauptet einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB), weil das Erstgericht bei der Strafbemessung auch „generalpräventive Erwägungen“ als erschwerend in Anschlag gebracht hätte (US 12).Die Sanktionsrüge (Ziffer 11, zweiter Fall) behauptet einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (Paragraph 32, Absatz 2, erster Satz StGB), weil das Erstgericht bei der Strafbemessung auch „generalpräventive Erwägungen“ als erschwerend in Anschlag gebracht hätte (US 12).

Gemäß § 32 Abs 2 erster Satz StGB sind bei der Bemessung der Strafe Erschwerungs- und Milderungsgründe nur soweit zu berücksichtigen, als sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen.Gemäß Paragraph 32, Absatz 2, erster Satz StGB sind bei der Bemessung der Strafe Erschwerungs- und Milderungsgründe nur soweit zu berücksichtigen, als sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen.

Da der Tatbestand des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a SMG nicht auf „generalpräventive Gesichtspunkte“ abstellt, diese somit die Strafdrohung nicht bestimmen, liegt kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot vor. Im Übrigen ist die Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte bei der Strafbemessung durch das Erstgericht auch aus Z 11 dritter Fall unbedenklich (RIS-Justiz RS0090592).Da der Tatbestand des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, SMG nicht auf „generalpräventive Gesichtspunkte“ abstellt, diese somit die Strafdrohung nicht bestimmen, liegt kein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot vor. Im Übrigen ist die Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte bei der Strafbemessung durch das Erstgericht auch aus Ziffer 11, dritter Fall unbedenklich (RIS-Justiz RS0090592).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sogleich zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen ergibt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sogleich zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus sich die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen ergibt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.