TE Bvwg Erkenntnis 2018/7/30 W107 2157154-1

JUSLINE Entscheidung

Veröffentlicht am 30.07.2018

Entscheidungsdatum

30.07.2018

Norm

B-VG Art.133 Abs4
FMABG §22 Abs2a
FMABG §22 Abs8
KMG §4
VStG 1950 §1 Abs2
VStG 1950 §19 Abs1
VStG 1950 §19 Abs2
VStG 1950 §21
VStG 1950 §22
VStG 1950 §45 Abs1
VStG 1950 §45 Abs1 Z6
VStG 1950 §5 Abs1
VStG 1950 §5 Abs2
VStG 1950 §64 Abs2
VStG 1950 §9 Abs1
VStG 1950 §9 Abs2
VStG 1950 §9 Abs7
VwGVG §24
VwGVG §42
VwGVG §50 Abs1
VwGVG §52 Abs8
WAG 2007 §1 Z29
WAG 2007 §15 Abs1
WAG 2007 §18 Abs1
WAG 2007 §24 Abs1
WAG 2007 §24 Abs2 Z2
WAG 2007 §41 Abs1
WAG 2007 §41 Abs2
WAG 2007 §95 Abs2 Z1
WAG 2007 §95 Abs2 Z2

Spruch

W107 2157154-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Sibyll BÖCK als Vorsitzende sowie die Richterin Dr. Anke SEMBACHER und den Richter Dr. Michael ETLINGER als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch DORDA Rechtsanwälte GmbH, Universitätsring 10, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) vom 30.03.2017, GZ: XXXX , nach mündlicher Verhandlung am 12.06.2018 zu Recht:

I. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG hinsichtlich der Spruchpunkte I.1.1., I.1.2. und I.1.3. in der Schuldfrage keine Folge gegeben.

II. Der Beschwerde wird gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG hinsichtlich der Spruchpunkte I.2. und I.3. in der Schuldfrage keine Folge gegeben.

III. Der Beschwerde wird hinsichtlich der Spruchpunkte I.1.1., I.1.2., I.1.3., I.2. und I.3. in der Straffrage insofern Folge gegeben, als die Strafe gemäß § 22 Abs. 8 FMABG einheitlich bemessen und mit insgesamt 15.000, -- EUR Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe 67 Stunden) festgesetzt wird.

IV. Der Beitrag zu den Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens vor der belangten Behörde wird mit 1.500, -- EUR bestimmt, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zu Spruchpunkt A) III. zulässig, im Übrigen nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: "FMA", auch "belangte Behörde") vom 30.03.2017, GZ: XXXX , richtet sich gegen XXXX (im Folgenden: "Beschwerdeführer", auch "BF3") als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:

"Sehr geehrter Herr XXXX !

Sie sind seit XXXX Vorstand der XXXX AG, eines konzessionierten Kreditinstitutes mit Sitz in XXXX .

Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl 52/1991 idgF, als zur Vertretung nach außen Berufener folgendes zu verantworten:

Die XXXX AG hat im Zeitraum von 18.05.2015 bis 06.08.2015 auf ihrer Homepage XXXX drei Marketingmitteilungen (siehe dazu Anlage 1, 2 und 3, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bilden) unter den Überschriften " XXXX ", " XXXX ", " XXXX " an Kunden gerichtet.

Gemäß § 41 Abs. 2 WAG 2007 bedarf es bei an Privatkunden gerichteten Informationen einer ausgewogenen Darstellung von Vorteilen und Risiken.

Sobald in Informationen Eigenschaften oder Merkmale einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments als Vorteile hervorgehoben werden, d.h. wenn sprachlich oder drucktechnisch oder auf sonstige Art und Weise die Aufmerksamkeit des potentiellen Kunden darauf gelenkt wird, muss gleichzeitig auch auf die mit dem Finanzinstrument oder der Wertpapierdienstleistung verbundenen Nachteile und Risiken klar und in gleichwertiger sprachlicher oder drucktechnisch gewählter Gestaltung hingewiesen werden. Die erforderlichen Risikohinweise sollten ebenfalls in räumlicher und sachlicher Nähe zu den dargestellten vorteilhaften Aussagen erfolgen.

1.1

Die Marketingmitteilung " XXXX " (Anlage 1) hat von 18.05.2015 bis 06.08.2015 zwar mögliche Vorteile eines Finanzinstruments hervorgehoben, ohne jedoch redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen. Dies, dadurch, dass das Unternehmen

a.) - die Produktkategorie-spezifischen Vorteile mit einer größeren Schriftgröße und teilweise in fetter Schrift vom sonstigen Fließtext darstellerisch hervorhob und durch den Einsatz von roten Bullet-Points leserlich aufbereitete,

die standardisiert wiedergegebenen Nachteile verkleinert und in einer helleren Schriftfarbe (grau) als den die Vorteile hervorhebenden übrigen Fließtext darstellte, sowie den Kunden den Zugang zu allfälligen produktspezifischen Informationen wie insbesondere Risikohinweisen erschwerte, indem es keine direkt zum Produkt führenden Hyperlinks einsetzte,

b.)

die Formulierung in den standardisiert wiedergegebenen Nachteilen "Jede Kapitalveranlagung ist mit einem Risiko verbunden." verwendet hat. Diese Formulierung ist insbesondere dazu geeignet, Kunden den Eindruck zu vermitteln, dass die jeweiligen Produkte der einzelnen Produktkategorie keinen produktspezifischen Risiken unterliegen,

keine Produktkategorie-spezifischen Risiken oder Nachteile anführte, sondern die Nachteile einer Investition in das Produkt (die Ausführungen unter der Überschrift Hinweis und Haftungsbeschränkung) mit einem allgemein gehaltenen Inhalt beschrieb, der für alle dargestellten Marketingmitteilungen (Beilage 1-3) gleich lautete.

1.2

Die Marketingmitteilung " XXXX " (Anlage 2) hat von 18.05.2015 bis 06.08.2015 zwar mögliche Vorteile eines Finanzinstruments hervorgehoben, ohne jedoch redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen. Dies, dadurch, dass das Unternehmen

b.) - die Formulierung in den standardisiert wiedergegebenen Nachteilen "Jede Kapitalveranlagung ist mit einem Risiko verbunden."

verwendet hat. Diese Formulierung ist insbesondere dazu geeignet, Kunden den Eindruck zu vermitteln, dass die jeweiligen Produkte der einzelnen Produktkategorie keinen produktspezifischen Risiken unterliegen,

1.3

Die Marketingmitteilung " XXXX " (Anlage 3) hat von 18.05.2015 bis 06.08.2015 zwar mögliche Vorteile eines Finanzinstruments hervorgehoben, ohne jedoch redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen. Dies, dadurch, dass das Unternehmen

b.) - die Formulierung in den standardisiert wiedergegebenen Nachteilen "Jede Kapitalveranlagung ist mit einem Risiko verbunden."

Die XXXX AG hat es im Zeitraum von 31.12.2012 bis 21.10.2015 an ihrem Sitz unterlassen, angemessene Vorkehrungen zu treffen, um relevante Personen, deren Tätigkeiten zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnten, oder die aufgrund von Tätigkeiten, die sie im Namen des Rechtsträgers ausüben, Zugang zu Insider-Informationen im Sinne von § 48a Abs 1 Z 1 BörseG oder zu anderen vertraulichen Informationen über Kunden oder über Geschäfte haben, die mit oder für Kunden getätigt werden, daran zu hindern, persönliche Geschäfte zu tätigen, bei denen zumindest eine der in § 24 Abs. 1 Z 1 WAG 2007 genannten Voraussetzungen erfüllt ist.

Dies dadurch, dass die im Zeitraum vom 31.12.2012 bis 21.10.2015 getroffenen schriftlichen Vorkehrungen der XXXX AG in der Hinsicht nicht angemessen waren, als sie nicht gewährleisten konnten, dass der Rechtsträger unverzüglich über jedes persönliche Geschäft gem. § 24 Abs 1 WAG 2007 unterrichtet wird.

Weder in der Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern vom 30.04.2008 noch im Compliance-Handbuch in der Fassung vom 31.03.2014 der XXXX AG ist ein konkretes Verfahren definiert, wie und wem gegenüber die Meldepflicht hinsichtlich der persönlichen Geschäfte der Mitarbeiter in Bezug auf Fremdbankdepots im Sinne des § 24 WAG 2007 durch die Mitarbeiter auszuüben ist. Erst mit der überarbeiteten Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern vom 21.10.2015 wurde ein konkretes Verfahren zur Ausübung der Meldepflicht festgelegt.

Die XXXX AG hat es im Zeitraum von 31.12.2012 bis 21.01.2016 an ihrem Sitz unterlassen, angemessene Vorkehrungen zu treffen, um relevante Personen, deren Tätigkeiten zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnten, oder die aufgrund von Tätigkeiten, die sie im Namen des Rechtsträgers ausüben, Zugang zu Insider-Informationen im Sinne von § 48a Abs 1 Z 1 BörseG oder zu anderen vertraulichen Informationen über Kunden oder über Geschäfte haben, die mit oder für Kunden getätigt werden, daran zu hindern, persönliche Geschäfte zu tätigen, bei denen zumindest eine der in § 24 Abs. 1 Z 1 WAG 2007 genannten Voraussetzungen erfüllt ist.

Dies dadurch, dass das KI im Zeitraum von 31.12.2012 bis 21.01.2016 keine schriftlichen Vorkehrungen getroffen hat, um gemeldete Mitarbeitergeschäfte auf Fremdbankdepots laufend mit Kunden- und Eigenhandelstransaktionen, mit Großorders und mit Beobachtungs- und Sperrlisten abzugleichen, sowie durch einen jährlichen Abgleich der diesbezüglich vorgelegten Jahresumsatzlisten mit den unterjährig gemeldeten Transaktionen auf Vollständigkeit zu kontrollieren.

In dem durch die XXXX AG vorgelegten Dokument Kontrolle Mitarbeiter-Geschäfte sind keine diesbezüglichen Vorkehrungen für Mitarbeitergeschäfte in Bezug auf Fremdbankdepots definiert. Erst am 21.01.2016 übermittelte die XXXX AG der FMA die Richtlinie Marktmissbrauch-Kontrolltätigkeiten durch die RC, welche diesbezügliche Vorkehrungen festschreibt.

II. Die XXXX AG haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Ad 1.1.a + 1.1.b

§ 41 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 zuletzt geändert durch BGBL. I Nr. 22/2009 iVm § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 184/2013

Ad 1.2.a + 1.2.b

§ 41 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 zuletzt geändert durch BGBL. I Nr. 22/2009 iVm § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 184/2013

Ad 1.3.a + 1.3.b

§ 41 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 zuletzt geändert durch BGBL. I Nr. 22/2009 iVm § 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 184/2013

Ad 2.

§ 24 Abs. 1 und Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/idF BGBl. I Nr. 119/2012 iVm § § 95 Abs 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 184/2013

Ad 3.

§ 24 Abs. 1 und Abs. 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/idF BGBl. I Nr. 119/2012 iVm § § 95 Abs 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 184/2013

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß §§

Ad 1.1. a.) 2000 Euro b.) 2000 Euro Ad 1.2. a.) 2000 Euro b.)2000 Euro Ad 1.3. a.) 2000 Euro b.) 2000 Euro Ad 2. 1000 Euro Ad 3. 3000 Euro Gesamt: 16.000 Euro

9 Stunden 9 Stunden 9 Stunden 9 Stunden 9 Stunden 9 Stunden 6 Stunden 13 Stunden

-- -- -- -- --

Ad. 1.1. - 1.3. Jeweils §§ 95 Abs. 2 Z 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 184/2013 Ad 2. und 3. jeweils §§ 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 184/2013

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

---

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 1600 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für ---.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

17600 Euro."

2. Im Zeitraum 18.05.2015 bis 29.05.2015 führte die FMA in den Räumlichkeiten der XXXX AG (im Folgenden: "haftungspflichtige Gesellschaft") eine mit Schreiben vom 02.04.2015 angekündigte Vor-Ort-Prüfung zur Überprüfung der Einhaltung der Organisationsvorschriften gemäß Abschnitt 1. des 2. Hauptstückes des WAG 2007 durch (FMA-Akt, ON 3).

3. Mit Schreiben der FMA vom 27.07.2015 wurde die haftungspflichtige Gesellschaft zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme zu näher bezeichnetem Sachverhalt betreffend die Beschreibungen bestimmter Produktkategorien auf ihrer Homepage aufgefordert (FMA-Akt, ON 11).

4. Am 10.02.2016 übermittelte die FMA den Prüfbericht vom 08.02.2016 an die haftungspflichtige Gesellschaft (FMA-Akt, ON 2).

5. Am 01.03.2016 erfolgte eine Stellungnahme der haftungspflichtigen Gesellschaft samt Beilagen zum Prüfbericht der FMA (FMA-Akt, ON 7).

6. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24.10.2016 leitete die FMA das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren ein (FMA-Akt, ON 9). Am 21.11.2016 übermittelte die haftungspflichtige Gesellschaft eine Stellungnahme zur Aufforderung zur Rechtfertigung (FMA-Akt, ON 19).

7. Am 24.11.2016 erfolgte eine ergänzende Aufforderung zur Rechtfertigung durch die FMA (FMA-Akt, ON 18), mit welcher der Tatverdacht sowie der Tatzeitraum (zu Spruchpunkt I.3. des angefochtenen Straferkenntnisses) an die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens angepasst wurden. Die haftungspflichtige Gesellschaft gab am 11.01.2017 eine Stellungnahme zur ergänzenden Aufforderung zur Rechtfertigung ab (FMA-Akt, ON 20).

8. Das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde vom 30.03.2017, Zl XXXX , wurde dem BF3 nachweislich am 04.04.2017 zugestellt.

9. Mit der dagegen erhobenen Beschwerde vom 02.05.2017 wurde das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie Feststellungs- und Begründungsmängel und unangemessener Strafhöhe angefochten. Im Wesentlichen wurde zusammengefasst die Verletzung des rechtlichen Gehörs, unrichtige und unvollständige Feststellungen betreffend die einzelnen Marketingmitteilungen im Hinblick darauf, dass es sich bei den gegenständlichen Mitteilungen lediglich um Produktkategorien handle, sowie die Verletzung des Doppelbestrafungsverbots und des Kumulationsprinzips behauptet und die Unangemessenheit der Strafhöhe moniert.

Beantragt wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung, in eventu die Herabsetzung der Strafhöhe auf eine tat- und schuldangemessenes Maß.

10. Am 15.05.2017 legte die belangte Behörde die Beschwerde und die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: "BVwG") zur Entscheidung vor (BVwG-Akt, OZ 1).

11. Der rechtsfreundliche Vertreter des BF1 und der zwei weiteren gegenständlich beschuldigten Vorstandsmitglieder der haftungspflichtigen Gesellschaft, XXXX (Beschwerdeführer zu W107 2157148-1, in Folge: "BF2") und XXXX (Beschwerdeführer zu W107 2157143-1, In Folge: "BF1"), hat mit Eingabe vom 04.06.2018 dem BVwG mitgeteilt, dass sämtliche BF mangels eigener persönlicher Wahrnehmung - nach Aufklärung über die damit verbundenen Rechtsfolgen - auf die Teilnahme an der für 12.06.2018 anberaumten mündlichen Verhandlung vor dem BVwG verzichten, vielmehr nur die geladenen Zeugen dazu eigene Wahrnehmungen hätten, und teilte unter einem mit, dass alle drei BF keine Angaben zu ihren persönlichen Verhältnissen machen.

12. Am 12.06.2018 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Das gegenständliche Verfahren wurde mit expliziter Zustimmung des ausgewiesenen Rechtsvertreters sämtlicher BF mit den Verfahren betreffend die zwei weiteren Vorstandsmitglieder der haftungspflichtigen Gesellschaft, XXXX (BF2) und XXXX (BF1) zur gemeinsamen Verhandlung verbunden; der ausgewiesene Rechtsvertreter aller drei BF sowie der haftungspflichtigen Gesellschaft, die beiden geladenen Zeugen, XXXX (in Folge: "Z1") in seiner Funktion als Leiter der Abteilung Asset Management der haftungspflichtigen Gesellschaft und XXXX (in Folge: "Z2") in ihrer Funktion als Leiterin der Abteilung Recht & Compliance (RC) sowie Compliance-Beauftragten der haftungspflichtigen Gesellschaft und Vertreter der belangten Behörde wurden gehört. Die drei BF, alle vertreten durch den ausgewiesenen Rechtsvertreter, sind nicht zu Verhandlung erschienen.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurden folgende Unterlagen vorgelegt und als Beilagen zum Verhandlungsprotokoll (VP) genommen:

Ein ergänzendes schriftliches gleichlautendes Vorbringen der drei BF zu § 22 Abs. 8 FMABG (Beilage ./1), der Vor-Ort-Prüfbericht vom 08.02.2016 in Farbe (Beilage ./2) und ein Screenshot der Website der haftungspflichtigen Gesellschaft vom 03.06.2015 betreffend "Garantie-Investments" (Beilage ./3).

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Die Verfahren zu W107 2157143-1 (BF1), W107 2157154-1 (BF2) und W107 2157148-1 (BF3) wurden zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in die diesen Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsakten aller drei Beschwerdeführer und Abhaltung einer mündlichen Verhandlung am 12.06.2018 vor dem BVwG samt Zeugeneinvernahmen.

1. Sachverhalt: Der BF3 ist seit XXXX Mitglied des Vorstandes der XXXX AG (haftungspflichtige Gesellschaft), einem konzessionierten Kreditinstitut mit Sitz in XXXX .

Die haftungspflichtige Gesellschaft ist unter der Nr. FN 103232m im Firmenbuch eingetragen und ist ein Rechtsträger im Sinne des Wertpapieraufsichtsgesetzes - WAG 2007 (FMA-Akt, ON 01). Sie ist eine 100%-ige Tochter der XXXX AG (FMA-Akt, ON 2). Die Leitungsfunktionen und Zuständigkeiten in den Tatzeiträumen sind im Organigramm festgelegt (FMA-Akt, ON 2, S. 9). Es gab drei Vorstandsbereiche und ca. 20 Mitarbeiter, die direkt an den Vorstand berichteten. Die Organisationseinheit "Asset Management" unter der Leitung des Z1 verfügte im Tatzeitraum über 12 Mitarbeiter und berichtete an die Z2. Die Organisationseinheit "Recht und Compliance" unter der Leitung der Z2 verfügte im Tatzeitraum über 10 Mitarbeiter und berichtete direkt an den BF2 als Vorstand. Der Kundenstamm der haftungspflichtigen Gesellschaft umfasste (vermögende) Privatkunden, Stiftungen, Unternehmen; in den Tatzeiträumen hatte die haftungspflichtige Gesellschaft ca. 18.000 Kunden (VP S. 7).

Innerhalb des Gesamtvorstandes der haftenden Gesellschaft gab es in den inkriminierten Zeiträumen keine satzungsmäßig festgelegte Aufgabenverteilung (BVwG-Akt, VP, S. 15).

Der BF3 machte im gesamten Verfahren keine Angaben zu seinen Einkommensverhältnissen, allfälligen Sorgepflichten und Verbindlichkeiten.

Mit Strafverfügung der belangten Behörde vom 15.04.2013, XXXX , wurde über den BF3 wegen eines Verstoßes gegen § 73 Abs. 3 BWG eine Geldstrafe in Höhe von EUR XXXX ,- (sechs Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt (FMA-Akt, ON 27).

1.2. Zu den Marketingmitteilungen (Spruchpunkte I.1.1. bis I.1.3.):

Im Unternehmen der haftungspflichtigen Gesellschaft war im Tatzeitraum die Abteilung "Asset Management" eingerichtet. Leiter dieser Abteilung war seit 2011 der Z1. Dieser war zuständig für alle Veranlagungsthemen der haftungspflichtigen Gesellschaft, sohin auch für Inhalt und Layout der gegenständlichen Marketingmitteilungen. Für den Bereich Marketingmitteilung waren im Tatzeitraum zwei der zwölf Mitarbeiter des Z1 zuständig für die strukturierten Produkte. Der Z1 ist seit März 2018 zudem Chief Investment Officer (BVwG-Akt, VP. S.7).

Auf der Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft XXXX waren im inkriminierten Zeitraum (18.05.2015 bis 06.08.2015) die folgenden Marketingmitteilungen öffentlich abrufbar:

In der Rubrik zur Kategorie "Garantieprodukte" war unter der Überschrift " XXXX " folgender Text abrufbar (FMA-Akt, ON 5;

BVwG-Akt, Beilagen. /2 und. /3 zum VP; wörtlich, auszugsweise):

"Als Innovation in Österreich wurde von der XXXX 1994 erstmals ein Aktienprodukt mit Kapitalgarantie ermittelt, das die Vorteile einer sicheren Veranlagung in Anleihen mit den Eigenschaften eines Investments in Aktien verband. Das Resultat: Anleger können von der Dynamik der Aktienmärkte profitieren und begrenzen gleichzeitig das Risiko ihr eingesetztes Kapital zu verlieren.

Klare Ausstattungsmerkmale prägen unsere Produkte: Transparenz, Nachvollziehbarkeit, eindeutige steuerliche Regelung und überschaubare Laufzeiten bieten den Kunden ein attraktives, überdurchschnittliches Chancen-/Risikoverhältnis.

Bei der Gestaltung der Garantie-Investments stehen aktuelle Anlegerbedürfnisse im Mittelpunkt. Sofern es die Marktgegebenheiten zulassen, kann zum Beispiel ein Schutz vor Inflation integriert werden, bei dem Sie am Ende der Laufzeit garantiert Ihr eingesetztes Kapital, eine attraktive Beteiligung an der Wertentwicklung der Aktienmärkte und eine zusätzliche Abgeltung der Inflation erhalten.

Durch ständige Innovationen bei Garantie-Investments zählt die XXXX in diesem Segment zu den österreichischen Marktführern.

Vorteile kapitalgarantierter Produkte:

> Höhere Renditechancen - im aktuellen Zinsumfeld suchen konservative Investoren nach Anlagealternativen zu festverzinslichen Wertpapieren

> Partizipation - an den verschiedenen Kapitalmarktinstrumenten bei gleichzeitiger nominaler Kapitalabsicherung

> Diversifikation - der Einsatz von Indizes oder Aktienkörben lässt Diversifikationseffekte von Anlagen zu

> Flexibilität - flexible Gestaltung der Produkte entsprechend dem Chancen-/Risikoprofil des Investors.

Spezielle Vorteile der XXXX Garantieprodukte:

> Klare, transparente Ausstattungsmerkmale - im Vorhinein fixiert:

Kapitalgarantie, Beteiligungsfaktor, Underlying (Aktien/Indizes), Ausgabeaufschläge

> Nachvollziehbarkeit der Kursbewegung des Underlyings

> Attraktives, überdurchschnittliches Chancen-/Risikoverhältnis

> Überschaubare Laufzeiten

> Eindeutige steuerliche Regelung

> Entwicklung maßgeschneiderter Produkte

> Top-Emittenten

> Zwischenzeitliche Rückgabemöglichkeiten/laufende Bewertung

> Hier finden Sie die Produktübersicht und die Rücknahmepreise

Hinweis:

Diese Information ist eine Marketingmitteilung ....

....

Jede Kapitalveranlagung ist mit einem Risiko verbunden. Unter Umständen kann es bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals kommen..."

In der Rubrik zur Kategorie "Strukturierte Zinsprodukte" war unter der Überschrift " XXXX " folgender Text abrufbar (FMA-Akt, ON 5a;

BVwG-Akt, Beilage. /2 zum VP, wörtlich, auszugsweise):

"Gerade in Zeiten eines niedrigen Zinsniveaus steht die Suche nach Mehrertrag meist an erster Stelle. Strukturierte Zinsprodukte bieten hier eine interessante Alternative zu herkömmlichen Fixzinsanleihen. Viele Produkte verbinden Sicherheit und Kapitalerhalt mit einem Mehrertrag im Verhältnis zum Renditeniveau.

Der Investor sollte jedoch Wert auf eine vernünftige und realistische Ausgestaltung legen. Zum Beispiel täuscht auf den ersten Blick ein hoher Kupon oft über das damit verbundene Risiko hinweg: Je größer der Unterschied zwischen Kupon und dem laufzeitkonformen risikolosen Zinssatz umso höher ist das damit verbundene Risiko.

Die XXXX legt bei der Ausgestaltung ihrer Produkte hohen Wert auf ein ausgewogenes Risiko- und Ertragsverhältnis.

Vorteile von strukturierten Zinsprodukten der XXXX :

> Realistische, transparente Ausstattungsmerkmale

> Ausgewogenes Risiko- und Ertragsverhältnis

> Überschaubare Laufzeiten

> Eindeutige steuerliche Regelung

> Top-Emittenten

> Zwischenzeitliche Rückgabemöglichkeiten/laufende Bewertung

> Hier finden Sie die Produktübersicht und die Rücknahmepreise

Hinweis:

Diese Information ist eine Marketingmitteilung ....

....

Jede Kapitalveranlagung ist mit einem Risiko verbunden. Unter Umständen kann es bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals kommen..."

In der Rubrik zur Kategorie "Zertifikate" war unter der Überschrift " XXXX " folgender Text abrufbar (FMA-Akt, ON 5b; BVwG-Akt, Beilage. /2 zum VP, wörtlich, auszugsweise):

"Indexzertifikate sind moderne Anlageformen, die dem Investor spezielle Anlagealternativen ermöglichen. Jedoch trennt sich bei Produkten dieser Art die "Spreu vom Weizen".

Herkömmliche Indexzertifikate - Produkte die 1:1 die Entwicklung eines Index nachbilden - weisen eine Reihe von Nachteilen auf.

Beispiele:

> Durch die möglichst genaue Nachbildung des zugrunde liegenden Index fehlt von vornherein jede Chance einer Outputperformance

> Hohe und teils undurchsichtige Gebührenstruktur

> Fehlende Flexibilität in der Veranlagung

Unsere jahrelange Erfahrung bei Garantieprodukt-Emissionen hat uns bewogen, die Kompetenz auch bei Zertifikaten umzusetzen.

Indexprodukte sind nur dann sinnvoll, wenn sie dem Anleger die entscheidenden Vorteile bieten. Aus diesem Grund begibt die XXXX ausschließlich Zertifikate mit klaren Ausstattungsmerkmalen, die dem Investor einen speziellen Mehrwert bieten.

Vorteile von Mehrwert-Zertifikaten der XXXX

> Klare, transparente Ausstattungsmerkmale

> Attraktive Renditechancen - z.B. Chance auf Verdoppelung des eingesetzten Kapitals

> Geringeres Risiko - z.B. Ausstattung mit "Sicherheitspolster"

> Überschaubare Laufzeiten

> Eindeutige steuerliche Regelung

> Top-Emittenten

> Zwischenzeitliche Rückgabemöglichkeiten/laufende Bewertung

> Hier finden Sie die Produktübersicht und die Rücknahmepreise

Hinweis:

Diese Information ist eine Marketingmitteilung ....

....

Jede Kapitalveranlagung ist mit einem Risiko verbunden. Unter Umständen kann es bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals kommen..."

Die spezifischen Vorteile der jeweiligen Produkte wurden optisch hervorgehoben (Fettdruck der Unterüberschriften "Vorteile...", Verwendung von Bullet-points in Form von roten Dreiecken für die markante blickfangartige Darstellung der einzelnen Vorteile). Die angeführten Marketingmitteilungen enthielten jeweils den folgenden - stark verkleinerten sowie in hellerer Schrift als der übrige Text - Hinweis: "Jede Kapitalveranlagung ist mit einem Risiko verbunden. Unter Umständen kann es bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals kommen". Spezifische Nachteile oder Risiken der Produkte wurden nicht angeführt.

Jede der angeführten Marketingmitteilungen enthielt den Link "Hier finden Sie die Produktübersicht und die Rücknahmepreise"; dieser führte zu den verfügbaren Produkten der haftungspflichtigen Gesellschaft innerhalb der jeweiligen Produktkategorie.

Die gegenständlichen Marketingmitteilungen waren nach Intention der haftungspflichtigen Gesellschaft an (vermögende) Privatkunden gerichtet (VP S.10, 11).

Die Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft war im Tatzeitraum für jedermann - ohne Passwort bzw. ohne Zugangserfordernis - frei zugänglich (VP S. 15).

Für den Inhalt der auf der Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft veröffentlichen Mitteilungen und Informationen waren die jeweiligen Fachbereich zuständig, betreffend alle Anlageprodukte

Layout, Farbe, Textierung, Informationen, Warnhinweise, Disclaimer

war die Abteilung des Z1 zuständig. Mit der internen IT-Abteilung erfolgte eine Abstimmung in der Regel lediglich bezüglich Schriftgröße und Farbe. Der Inhalt wurde der Abteilung "Recht und Compliance" (in Folge: "RC") übermittelt. Gegenständlich gab es seitens der Abteilung RC, konkret durch die Z2, keine Einwände. Letztverantwortlich war der Z1 (VP S. 7, 9).

Auch für den Inhalt der auf der Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft veröffentlichen allgemeinen Produktinformationen (Produktkategorien) betreffend Anlageprodukte war die Abteilung des Z1 zuständig. Die Veröffentlichung dieser Informationen war zeitlich nicht befristet und wurden nicht geändert, lediglich die Informationen betreffend die einzelnen Produkte, abrufbar unter dem Link "Produktübersicht und Rücknahmepreise" sowie die (Warn)Hinweise wurden regelmäßig aktualisiert (VP S. 9, 10).

Bei den in gegenständlichen Marketingmitteilungen angeführten Produkten waren Risikohinweise unter einem eigenen Link "Produktübersicht und Rücknahmepreise" zu jedem dieser Produkte abrufbar (VP S. 12).

Rechtliche Themen wurden bei Notwendigkeit mit Herrn XXXX , besprochen. Zu den gegenständlichen Marketingmitteilungen wurden keine Gespräche geführt (VP S.10).

Kaufabschlüsse betreffend Anlageprodukte der haftungspflichtigen Gesellschaft wurden nur mit bestehenden Kunden der haftungspflichtigen Gesellschaft getätigt (VP S. 11).

Informationen betreffend die Veröffentlichung der gegenständlichen Marketingmitteilungen wurden bei der belangten Behörde nicht eingeholt (VP S. 11).

Nach Beanstandung durch die belangte Behörde (FMA-Akt, ON 11; BVwG-Akt, VP S. 18) wurden die o.a. Marketingmittelungen der haftungspflichtigen Gesellschaft überarbeitet und entsprechend den Vorgaben adaptiert. Es wurden produktkategorie-spezifische Risikohinweise aufgenommen (FMA-Akt, ON 13-15) und wird nunmehr deutlich auf diese hingewiesen. Der Link >Hier finden Sie die Produktübersicht und die Rücknahmepreise< wurde entfernt (ON 12). Die gesamte Homepage der haftungspflichtigen Gesellschaft wurde neu aufgesetzt. Diese Umstände wurden der FMA mit E-Mail vom 06.08.2015 (Ende des von der belangten Behörde angenommenen Tatzeitraums hinsichtlich der Spruchpunkte I.1.1., I.1.2 und I.1.3) mitgeteilt (FMA-Akt, ON 21).

1.3. Zu den Mitarbeitergeschäften/Fremdbankdepots (Spruchpunkte I.2. und I.3.):

1.3.1. Zu Spruchpunkt I.2.:

Die haftende Gesellschaft verfügte im inkriminierten Zeitraum (31.12.2012 bis 21.10.2015) über folgendes schriftliches Regelwerk betreffend persönliche Transaktionen ihrer Mitarbeiter (Mitarbeitergeschäfte):

1. "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten", Betriebsvereinbarung, Stand 30.04.2008 (FMA-Akt, ON 6),

2. "Compliance Handbuch", Stand 31.03.2014 (FMA-Akt, ON 4),

3. "Compliance - Erklärung" Formular,

4. "Kontrolle MA-Geschäfte", Arbeitsanweisung der Abteilung RC für Mitarbeiter der Abteilung RC.

Die Regelwerke 1. und 2. waren an alle Mitarbeiter im Unternehmen gerichtet und diesen auch nachweislich zur Kenntnis gebracht worden. Die "Compliance-Erklärung" war zusätzlich an alle neu in das Unternehmen eintretende Mitarbeiter gerichtet und hatten diese zu sämtliche Depots offenzulegen. Die Vorgangsweise der Offenlegung ergab sich aus dem Regelwerk 1. Das Regelwerk 4. war eine interne Arbeitsanweisung für Mitarbeiter der Abteilung RC hinsichtlich Mitarbeitergeschäfte, die über eigene Depots der haftenden Gesellschaft getätigt wurden.

Folgende (hier maßgebliche) Vorkehrungen fanden sich in angeführten Regelwerken:

Gemäß Punkt 4.4. des "Compliance Handbuchs" kommt die haftende Gesellschaft ihrer Verpflichtung, Richtlinien für persönliche Transaktionen ihrer Mitarbeiter zu erlassen, mit Verabschiedung der Betriebsvereinbarung "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten" nach (FMA-Akt, ON 4).

Gemäß Punkt 5.1. nimmt die Abteilung Recht & Compliance (RC) der haftenden Gesellschaft die Aufgaben des Compliance Office wahr (FMA-Akt, ON 4).

Gemäß Punkt 5.4. des "Compliance Handbuchs" hat jeder Mitarbeiter die Compliance Erklärung zu unterfertigen, die die Kenntnisnahme und Einhaltung der geltenden Bestimmungen, insbesondere der Betriebsvereinbarung "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten" sowie des "Compliance Handbuchs" der haftenden Gesellschaft, bestätigt (FMA-Akt, ON 4).

Gemäß Punkt 6.2. des "Compliance Handbuchs" haben alle Mitarbeiter eigene Depots und damit zusammenhängende Konten in der haftenden Gesellschaft zu führen. Ausnahmsweise können eigene Depots und damit zusammenhängende Konten auch bei einem anderen Kreditinstitut geführt werden. Depots und Konten bei Fremdbanken sind unverzüglich dem Compliance Officer zu melden (FMA-Akt, ON 4).

Gemäß Punkt 6. ("Konto- und Depotführung") der "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten" haben Mitarbeiter, die in Vertraulichkeitsbereichen arbeiten, eigene Depots und damit zusammenhängende Konten bei der haftenden Gesellschaft zu führen. Ausnahmsweise können eigene Depots und die damit zusammenhängenden Konten von den Mitarbeitern auch bei einem anderen Kreditinstitut als dem eigenen Geführt werden. Hierzu bedarf es einer Ausnahmegenehmigung durch die Geschäftsleitung bzw. der von ihr benannten Stelle, wobei die Depots und Konten bei einem fremden Kreditinstitut zu melden sind (FMA-Akt, ON 6).

Gemäß Punkt 7. ("Auskunfts- und Meldepflicht") der "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten" haben Mitarbeiter zur Erfüllung der Complianceaufgaben auf Verlangen der haftenden Gesellschaft vollständige Auskunft über sämtliche Mitarbeitergeschäfte inkl. Depotüberträgen zu geben. Mitarbeiter in Vertraulichkeitsbereichen haben darüber hinaus sämtliche Transaktionen, die nicht über das eigene Kreditinstitut getätigt werden, bei Orderaufgabe, spätestens jedoch am Tag nach Ordererfüllung, anzuzeigen (FMA-Akt, ON 6).

Dieses schriftliche Regelwerk definierte kein einheitliches konkretes Verfahren zur Ausübung der zur Last gelegten Meldepflicht.

Neu eintretende Mitarbeiter verpflichteten sich bei Dienstantritt unterschriftlich zur Kenntnisnahme und Einhaltung der Bestimmungen des "Compliance Handbuchs" und der "Richtlinie für Geschäfte von Mitarbeitern in Kreditinstituten" (FMA-Akt, ON 29, Beilage ./ 5 zur Beschwerde).

Jede Abteilung im Unternehmen der haftenden Gesellschaft war als eigener Vertraulichkeitsbereich definiert. Alle Mitarbeiter der haftenden Gesellschaft waren daher Vertraulichkeitsbereichen zugeordnet.

Die im Unternehmen getätigte Praxis betreffend Mitarbeitergeschäfte entsprach nicht den in den Regelwerken statuierten Meldepflichten. Die Meldungen der Fremdbanktransaktionen durch die Mitarbeiter erfolgten lückenhaft, unregelmäßig und oft verspätet. Manche Mitarbeiter meldeten ihre Fremdbanktransaktionen gar nicht bzw. erst nach mehrmaliger schriftlicher Aufforderung durch die Z2 oder Mitarbeiter der Z2 bzw. nach persönlichem Gespräch mit der Z2 (VP S. 18 f).

Nach Beanstandung durch die belangte Behörde überarbeitete die haftende Gesellschaft die im Tatzeitraum geltende "Richtlinie betreffend Mitarbeitergeschäfte" mit nunmehrigem Stand 21.10.2015, (FMA-Akt, ON 8; Ende des von der belangten Behörde angenommenen Tatzeitraums zu Spruchpunkt I.2.).

1.3.2. Zur Kontrolle der Mitarbeitermeldungen (Spruchpunkt I.3.):

Die haftende Gesellschaft verfügte im inkriminierten Zeitraum (31.12.2012 bis 21.01.2016) über das interne Arbeitsdokument (Arbeitsanweisung) "Kontrolle MA-Geschäfte" (FMA-Akt, ON 10). Dieses war maßgeblich für die Kontrolle gemeldeter Mitarbeitergeschäfte, die über eigene Depots der haftenden Gesellschaft getätigt wurden.

Diese Arbeitsanweisung "Kontrolle MA-Geschäfte" enthielt aber keine Vorschriften betreffend Mitarbeitergeschäfte, die über Depots von Fremdbanken getätigt wurden. Insbesondere enthielt es keine Vorschriften darüber, welche Kontrollschritte die Abteilung RC zu setzen hatte, um tatsächlich gemeldete Fremdbanktransaktionen der Mitarbeiter mit Kunden- und Eigenhandelstransaktionen, mit Großorders sowie mit Sperr- und Beobachtungslisten abzugleichen.

In der Praxis erfolgte ein Abgleich der gemeldeten Fremdbanktransaktionen durch die Abteilung RC einmal jährlich lediglich mittels manueller Abzeichnung (Abhaken) in einer Liste (FMA-Akt, Prüfbericht ON 2; VP S.22).

Die haftende Gesellschaft verfügte im inkriminierten Zeitraum über eine (unbetitelte) Arbeitsanweisung der Abteilung RC, mit welchem die Vorgehensweise bei der Aufforderung der Mitarbeiter zur Vorlage der Jahresumsatzlisten und Depotauszüge zum Jahresletzten schriftlich festgelegt war (FMA-Akt, ON 7, Beilage ./ 14). Gemäß dieser Arbeitsanweisung hatten die Mitarbeiter der Abteilung RC zu Jahresbeginn ein "Informationsmail" an jeden Mitarbeiter, der ein Fremdbankdepot gemeldet hatte, einzeln zu verschicken und war aufzufordern, eine Jahresumsatzaufstellung sowie einen Depotauszug zum Jahresletzten an die Abteilung RC zu übermitteln.

Über diese interne Arbeitsanweisung hinaus verfügte die haftende Gesellschaft im inkriminierten Zeitraum über keine schriftlichen Vorkehrungen zur Übermittlung der Jahresumsatzlisten und Depotauszüge durch Mitarbeiter mit Fremdbankdepots.

Eine konkrete schriftliche Verpflichtung zur Übermittlung der Jahresumsatzlisten und Depotauszüge zum Jahresletzten war im schriftlichen Regelwerk der haftenden Gesellschaft, zu dessen Kenntnisnahme und Einhaltung sich die Mitarbeiter der haftenden Gesellschaft bei Dienstantritt verpflichteten, nicht enthalten.

Das in der internen Arbeitsanweisung statuierte Verfahren entsprach nicht der im Unternehmen der haftenden Gesellschaft gelebten Praxis:

Entgegen der schriftlichen Anweisung verschickten Mitarbeiter der Abteilung RC die vorgesehenen "Informationsmails" in unregelmäßigen Abständen und zu unterschiedlichen Zeitpunkten zunächst generell an alle Mitarbeiter der haftenden Gesellschaft (FMA-Akt, ON 7, Beilage ./13). Mitarbeiter mit Fremdbankdepots übermittelten ihre Jahresumsatzlisten und Jahres-Depotauszüge lediglich unregelmäßig bis gar nicht.

Eine schriftlich festgelegte Vorgangsweise oder Kontrollschritte bzw. Sanktionen bei Säumnisfällen gab es nicht. In der Praxis wurden säumige Mitarbeiter mittels "Erinnerungsmails" der Abteilung RC, konkret der Z2, an die Übermittlung der Jahresumsatzlisten und Depotauszüge erinnert. Bei weiterer Säumnis kam es zu einem persönlichen Gespräch mit der Z2 (VP S. 21).

Am 21.01.2016 übermittelte die haftende Gesellschaft der belangten Behörde das überarbeitete Dokument, nun bezeichnet als "Marktmissbrauch - Kontrolltätigkeiten der RC" (FMA-Akt, ON 7, Beilage ./8; ON 22) (Ende des von der belangten Behörde angenommenen Tatzeitraum zu Spruchpunkt I.3), welches nunmehr ein konkretes Verfahren zur Kontrolle und zum Abgleich gemeldeter Fremdbanktransaktionen vorsieht.

Dass dieses Dokument bereits vor dem 21.01.2016 im Unternehmen der haftenden Gesellschaft implementiert war, konnte nicht festgestellt werden.

Ergebnis:

Die Z2 ist seit 2001 in der haftungspflichtigen Gesellschaft tätig (Personalchefin, Rechtsabteilung, Compliance) und seit 2009 Leiterin der Abteilung RC und Corporate Affairs. Sie hatte im Tatzeitraum 10 Mitarbeiter, FTI-mäßig lediglich 6,2 Mitarbeiter (VP S.15, 16).

Die Compliance Gruppe war dem CEO der haftungspflichtigen Gesellschaft, dem BF2, als direktem Vorgesetzten der Z2 untergeordnet (VP S. 16).

Jeder Abteilung der haftungspflichtigen Gesellschaft war als Vertraulichkeitsbereich definiert (VP. S. 17).

In der haftungspflichtigen Gesellschaft war im Tatzeitraum Mitarbeitergeschäfte betreffend die "Richtlinie für Mitarbeitergeschäfte" eine Betriebsvereinbarung vom 03.04.2008 maßgeblich. Zweck dieser Richtlinie war unter anderem, Fremdbankdepots bekannt zu geben, damit diese stichprobenartig überprüft werden können (VP S. 17, 19).

Für jede Neuaufnahme gab es zudem weitere verschiedene Informationen den Bereich Compliance betreffend, so das Dokument "Kontrolle MA-Geschäfte" als interne Arbeitsanweisung, weiters die "Compliance-Erklärung", die jedem neueintretenden Mitarbeiter vorgelegt wurde, unterschrieben werden musste und der Personalabtei

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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