TE Bvwg Erkenntnis 2018/7/24 W134 2196974-2

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas GRUBER als Vorsitzender sowie Mag. Franz PACHNER als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Christoph WIESINGER als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "PVA - Psychiatrische stationäre Rehabilitation in den Versorgungszonen Nord, Ost und West" der Auftraggeberinnen Pensionsversicherungsanstalt, Wiener Gebietskrankenkasse, Burgenländische Gebietskrankenkasse, Oberösterreichische

Gebietskrankenkasse, Steiermärkische Gebietskrankenkasse, Salzburger

Erstantragstellerin Bietergemeinschaft bestehend aus der 1. XXXX undErstantragstellerin Bietergemeinschaft bestehend aus der 1. römisch 40 und

2. der XXXX , vertreten durch die Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Marc-Aurel-Straße 6, 1010 Wien, vom 25.05.2018 und der2. der römisch 40 , vertreten durch die Breitenfeld Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Marc-Aurel-Straße 6, 1010 Wien, vom 25.05.2018 und der

Zweitantragstellerin Bietergemeinschaft bestehend aus 1. der XXXX ,Zweitantragstellerin Bietergemeinschaft bestehend aus 1. der römisch 40 ,

2. der XXXX und 3. der XXXX , vertreten durch die Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH, Vienna Twin Tower - Turm A, 20. OG, Wienerbergstraße 11, 1100 Wien, vom 30.05.2018, sowie der2. der römisch 40 und 3. der römisch 40 , vertreten durch die Eisenberger & Herzog Rechtsanwalts GmbH, Vienna Twin Tower - Turm A, 20. OG, Wienerbergstraße 11, 1100 Wien, vom 30.05.2018, sowie der

Drittantragstellerin Bietergemeinschaft bestehend aus 1. der XXXX und 2. der XXXX , vertreten durch die Feuchtmüller Stockert Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Wiesingerstraße 2, 1010 Wien, vom 25.05.2018,Drittantragstellerin Bietergemeinschaft bestehend aus 1. der römisch 40 und 2. der römisch 40 , vertreten durch die Feuchtmüller Stockert Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Wiesingerstraße 2, 1010 Wien, vom 25.05.2018,

in den zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Rechtssachen nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 25.06.2018 zu Recht erkannt:

I. Dem Antrag der drei Antragstellerinnen, gerichtet auf die Nichtigerklärung der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung) betreffend Los 2 (Versorgungszone Ost) versendet am 16.05.2018 wird stattgegeben.römisch eins. Dem Antrag der drei Antragstellerinnen, gerichtet auf die Nichtigerklärung der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung) betreffend Los 2 (Versorgungszone Ost) versendet am 16.05.2018 wird stattgegeben.

Die Aufforderung zur Angebotsabgabe (Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung) betreffend Los 2 (Versorgungszone Ost) versendet am 16.05.2018 wird gemäß § 312 BVergG 2006 für nichtig erklärt.Die Aufforderung zur Angebotsabgabe (Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung) betreffend Los 2 (Versorgungszone Ost) versendet am 16.05.2018 wird gemäß Paragraph 312, BVergG 2006 für nichtig erklärt.

II. Dem Antrag der Zweitantragstellerin "das Bundesverwaltungsgericht möge die gesamte Ausschreibung (Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung der Ausschreibung "PVA - Psychiatrische stationäre Rehabilitation in den Versorgungszonen Nord, Ost und West (2. Stufe)") für nichtig erklären" wird teilweise stattgegeben.römisch zwei. Dem Antrag der Zweitantragstellerin "das Bundesverwaltungsgericht möge die gesamte Ausschreibung (Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung der Ausschreibung "PVA - Psychiatrische stationäre Rehabilitation in den Versorgungszonen Nord, Ost und West (2. Stufe)") für nichtig erklären" wird teilweise stattgegeben.

Die Aufforderung zur Angebotsabgabe (Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung) betreffend Los 1 (Versorgungszone Nord) versendet am 16.05.2018 wird gemäß § 312 BVergG 2006 für nichtig erklärt.Die Aufforderung zur Angebotsabgabe (Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung) betreffend Los 1 (Versorgungszone Nord) versendet am 16.05.2018 wird gemäß Paragraph 312, BVergG 2006 für nichtig erklärt.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 25.05.2018, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Erstantragstellerin die Nichtigerklärung der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Ausschreibung) zu Los 2 (Versorgungszone Ost) vom 16.05.2018, in eventu die Nichtigerklärung der Punkte 2.3.6, 3.1, 3.3 und 3.4 der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberinnen, die Rückerstattung allenfalls zu viel entrichteter Pauschalgebühren und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Begründend wurde von der Erstantragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Auftraggeberinnen hätten ein 2-stufiges Zertifizierungsverfahren mit vorheriger europaweiter Bekanntmachung zum Abschluss von Rahmenverträgen pro Los mit einem oder mehreren zertifizierten Betreiber(n) nach den Bestimmungen zur Vergabe nicht-prioritärer Dienstleistungen durchgeführt. Angefochten sei die rechtswidrige Aufforderung zur Angebotsabgabe (Ausschreibung) in Los 2 (Versorgungszone Ost) vom 16.05.2018. Zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung gab die Erstantragstellerin zusammengefasst folgendes an:

1. Verhältnisfaktor: Die Ausschreibung sehe im Zuschlagssystem gemäß Punkt 2.3.6. und andererseits im Zuschlagskriterium gemäß Punkt 3.3. einen sogenannten "Verhältnisfaktor" vor, der rein abhängig davon, in welchem Bundesland einer Versorgungszone der Standort im Teilnahmeantrag vorgesehen wurde, Auswirkungen darauf habe, ob einem Bieter überhaupt Betten zugeschlagen werden können und ob bzw. wie viele Punkte ein Bieter im Zuschlagskriterium "Verhältnisfaktor" erreichen könne. Entgegen der in der ersten Stufe noch vorgesehenen losweisen Vergabe nach Versorgungszonen wirke sich der Verhältnisfaktor nunmehr dahingehend aus, dass Bieter in der Versorgungszone Ost, die - wie die Erstantragstellerin - einen Standort der Einrichtung außerhalb Wiens angegeben hätten, einerseits nach dem vorgesehenen Zuschlagssystem von Vornherein keine Aussicht auf einen Zuschlag hätten, wenn für Wien ein entsprechendes Angebot tatsächlich abgegeben werde, und andererseits auch im Rahmen der Zuschlagskriterien derart diskriminiert würden, dass es praktisch ausgeschlossen sei, im Zuge der Bestbieterermittlung vor Bietern gereiht zu werden, die ihre Einrichtung in Wien vorgesehen hätten.

2. Zuschlagssystem: Nach dem Verhältnisfaktor in Punkt 3.3 der Ausschreibungsbestimmungen würden bis zur Abdeckung der 117 Betten in Wien, 0 Betten in NÖ und 0 Betten in Bgld Nord, die Betten nur jenen Bieter zugeschlagen werden, die einen Standort in diesem Bundesland vorgesehen haben. Bieter mit einem Standort in einem anderen Bundesland derselben Versorgungszone könnten nur dann zum Zug kommen, wenn der Bedarf in einem Bundesland mit dort situierten Einrichtungen nicht abgedeckt werden könne - dies völlig unabhängig von der Bewertung der Angebote nach den Zuschlagskriterien. Wenn für Wien daher 117 Betten tatsächlich angeboten werden würden, bestehe mit einem anderen Standort in der Versorgungszone Ost von Vornherein keine Aussicht auf einen Zuschlag. Selbst als Bestbieter in der Versorgungszone Ost hätte die Erstantragstellerin in diesem Fall keine Aussicht auf einen Zuschlag.

3. Zuschlagskriterium "Verhältnisfaktor": Zusätzlich zum "Zuschlagssystem" in Punkt 2.3.6 der Ausschreibungsunterlagen würden für den Verhältnisfaktor auch Punkte vergeben werden (40 von insgesamt 140 Punkten). Die Auftraggeberinnen würden den von ihnen selbst festgelegten Verhältnisfaktor bewerten wollen:

"max. Punkte x Verhältnisfaktor des Bundeslands = vom Bieter erreichte Punkte"

Dies wirke sich bei dem für die Versorgungszone Ost vorgesehenen Verhältnisfaktor dahingehend aus, dass die Antragstellerin mit dem vorgesehenen Standort der Einrichtung in Niederösterreich von Vornherein einen Nachteil von 40 Punkten gegenüber Einrichtungen in Wien habe. Dies gelte nicht nur für die Erstantragstellerin, sondern auch für jeden anderen Bieter, der in der Versorgungszone Ost einen Standort der Einrichtung außerhalb Wiens vorgesehen habe.

4. Vergaberechtswidrigkeit des "Verhältnisfaktors": Die Festlegung eines Verhältnisfaktors bzw. eines Zuschlagssystems, das es den Auftraggeberinnen erlaube, bestimmte Bieter unabhängig vom Ergebnis der Bestbieterermittlung bevorzugt zu beauftragen, bzw. bestimmten Bietern nach Maßgabe eines von den Auftraggeberinnen selbst festgelegten Verhältnisfaktors von Vornherein mehr Punkte zu geben, widerspreche den Grundsätzen der Bietergleichheit und der Nicht-Diskriminierung und mache auch einen effektiven Wettbewerb von Vornherein zunichte. Die Zulässigkeit eines solchen "Verhältnisfaktors" würde einem Auftraggeber die Möglichkeit eröffnen, das Ergebnis und den Ausgang eines Vergabeverfahrens beliebig zu steuern. Die von den Auftraggeberinnen gewählte Vorgehensweise, den Bewerbern im Teilnahmeantrag für das weitere Verfahren bindende Angaben in Bezug auf den Standort abzuverlangen und einen solchen standortabhängigen und wettbewerbsrelevanten "Verhältnisfaktor" dann erst in der 2. Stufe festzulegen bzw. den Bietern offenzulegen, sei jedenfalls nicht zulässig. Diese Vorgehensweise sei als intransparent anzusehen und widerspreche dem Grundsatz von Treu und Glauben. Der Verhältnisfaktor des Punktes 3.3 sei für die gegenständliche Versorgungszone Ost mit 100% für Wien und jeweils 0% für die anderen Regionen der Versorgungszone Ost festgelegt worden. Der Wettbewerb werde daher nicht bloß beeinträchtigt oder verzerrt, sondern von Vornherein praktisch ausgeschlossen bzw. vorentschieden. Soweit für Wien 117 Betten tatsächlich angeboten werden würden, bestehe mit einem anderen Standort in der Versorgungszone Ost von Vornherein keine Aussicht auf einen Zuschlag. Gemäß Punkt 4.3.2 der Ausschreibung müsse die Leistungserbringung zwingend im jeweiligen Losgebiet (Versorgungszone) erfolgen. Bewerber, die im Vertrauen auf diese Vorgaben einen Standort der Einrichtung innerhalb der Versorgungszone Ost vorgesehen hätten, würden nunmehr massiv benachteiligt werden, wenn dieser Standort nicht spezifisch innerhalb Wiens liege. Tatsächlich solle eine Vergabe nunmehr vorab bundesländerweise erfolgen (und nur mehr subsidiär - soweit überhaupt ein Restbedarf verbleiben sollte) nach Versorgungszonen. Hierbei handle es sich um ein grundlegendes Abgehen von der Bekanntmachung sowie den Teilnahmebestimmungen. Dies betreffe einerseits die Losaufteilung. Durch den "Verhältnisfaktor" würden gewissermaßen Sub-Lose gebildet werden. Zum anderen betreffe dies aber auch den Auftragsgegenstand selbst. Dieser sei in der ersten Stufe noch mit voraussichtlich rund 117 Betten in der Versorgungszone Ost festgelegt gewesen. Nunmehr belaufe er sich - jedenfalls für die Versorgungszone Ost (ohne Wien) - auf voraussichtlich 0 Betten. Mit dem nunmehrigen Zuschlagssystem würden die Auftraggeberinnen auch vom Bestbieterprinzip abgehen bzw. widerspreche dies dem Bestbieterprinzip. Ob die Antragstellerin oder ein anderer Bieter ohne Standort Wien einen Zuschlag erhalten könne, hänge nicht von der Qualität des eigenen Angebots (und jener der anderen Angebote) ab, sondern rein davon, ob für Wien 117 Betten tatsächlich angeboten werden würden. Derart grundlegende Änderungen in einem laufenden Vergabeverfahren seien auch bei der Vergabe nicht-prioritärer Dienstleistungen jedenfalls nicht zulässig bzw. würden eine Pflicht zur Neuausschreibung begründen.

Zuschlagskriterien müssten jedenfalls angebotsbezogen und nicht-diskriminierend sein. Dies sei in Bezug auf das Zuschlagskriterium "Verhältnisfaktor" nicht der Fall. Dieser sei weder angebotsbezogen noch nicht-diskriminierend. Bewertet werden solle der von den Auftraggeberinnen selbst festgelegte Verhältnisfaktor. Zudem könne das Zuschlagssystem dazu führen, dass der Zuschlag nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot (bzw. dem Angebot mit dem niedrigsten Preis) zu erteilen wäre. Der Verhältnisfaktor und die angefochtene Entscheidung seien daher rechtswidrig.

5. Rehabilitationsplan 2016: Die Auftraggeberinnen würden den bundesländerweisen "Verhältnisfaktor" in den Ausschreibungsunterlagen in Punkt 2.3.6 mit dem Rehabilitationsplan 2016 rechtfertigen wollen. Das sei weder nachvollziehbar noch indiziert. Ein solcher "Verhältnisfaktor" bzw. "Bundesländer-Proporz" sei im Rehabilitationsplan 2016 weder vorgesehen, noch sonst aus diesem ableitbar. Der Rehabilitationsplan 2016 bilde den Bedarf explizit ab nach Versorgungszonen und Rehabilitations-Indikationsgruppen (RIG) - so wie dies die Auftraggeberinnen auch in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens selbst noch vorgesehen hätten. Diese Tabellen würden keinen Bedarf abbilden, sondern den IST-Stand. Aus dem Rehabilitationsplan 2016 ergebe sich kein sachlicher Grund für den "Verhältnisfaktor".

Die Erstantragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben vom 30.05.2018, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Zweitantragstellerin ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, die in diesem Nachprüfungsantrag dargelegten rechtswidrigen Bestimmungen der Ausschreibung (Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung der Ausschreibung "PVA - Psychiatrische stationäre Rehabilitation in den Versorgungszonen Nord, Ost und West (2. Stufe)"), insbesondere Punkt 3.1 iVm 3.3 (Zuschlagskriterium Verhältnisfaktor), Punkt 2.3.6 iVm 3.3 (Zuschlagssystem), Punkt 3.2.1.2 (Kriterium "Verkehrsanbindung Erreichbarkeit, Subkriterium "Erreichbarkeit mit Verkehrsmitteln im öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV)" und Subkriterium "Erreichbarkeit mit dem privaten PKW") für nichtig zu erklären, in eventu die gesamte Ausschreibung (Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung der Ausschreibung "PVA - Psychiatrische stationäre Rehabilitation in den Versorgungszonen Nord, Ost und West (2. Stufe)") für nichtig zu erklären, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberinnen, und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.Mit Schreiben vom 30.05.2018, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Zweitantragstellerin ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, die in diesem Nachprüfungsantrag dargelegten rechtswidrigen Bestimmungen der Ausschreibung (Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung der Ausschreibung "PVA - Psychiatrische stationäre Rehabilitation in den Versorgungszonen Nord, Ost und West (2. Stufe)"), insbesondere Punkt 3.1 in Verbindung mit 3.3 (Zuschlagskriterium Verhältnisfaktor), Punkt 2.3.6 in Verbindung mit 3.3 (Zuschlagssystem), Punkt 3.2.1.2 (Kriterium "Verkehrsanbindung Erreichbarkeit, Subkriterium "Erreichbarkeit mit Verkehrsmitteln im öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV)" und Subkriterium "Erreichbarkeit mit dem privaten PKW") für nichtig zu erklären, in eventu die gesamte Ausschreibung (Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung der Ausschreibung "PVA - Psychiatrische stationäre Rehabilitation in den Versorgungszonen Nord, Ost und West (2. Stufe)") für nichtig zu erklären, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberinnen, und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Begründend wurde von der Zweitantragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Auftraggeberinnen hätten ein 2-stufiges Zertifizierungsverfahren mit vorheriger europaweiter Bekanntmachung zum Abschluss von Rahmenverträgen pro Los mit einem oder mehreren zertifizierten Betreiber(n) nach den Bestimmungen zur Vergabe nicht-prioritärer Dienstleistungen durchgeführt. Angefochten seien die Ausschreibungsunterlagen (Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung). Zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung gab die Zweitantragstellerin zusammengefasst folgendes an:

1. Rechtswidriges Zuschlagskriterium "Verhältnisfaktor": Die Zuschlagskriterien zur Ermittlung der Bestbieter je Los verstoße gegen die Anforderungen des § 141 BVergG 2006, insbesondere gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot und das Gleichbehandlungsgebot. Das Zuschlagskriterium "Verhältnisfaktor" gemäß Punkt 3.1 iVm 3.3 der Ausschreibungsunterlagen führe durch die automatische Zuteilung von Bonuspunkten und damit Vorreihung im Punkteranking in Los 1 und Los 2 zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung von Bietern mit Standort in Salzburg und Wien. Eine sachliche Rechtfertigung für diese Bevorzugung bzw. Benachteiligung der Standorte nach Bundesland durch automatische höhere Bewertung von Standorten in Salzburg (mit jedenfalls +7,2 Punkten gegenüber Standorten in Oberösterreich) sowie Standort in Wien (mit jedenfalls +40 Punkten gegenüber Standorten im Burgenland oder Niederösterreich), unabhängig von der qualitativen Bewertung seines Angebots durch die Bewertungskommission und in welcher Region der Versorgungszone und in welcher Entfernung zu schon bestehenden Einrichtungen der angebotene Standort liege, sei nicht zu erkennen. Vor allem da Patienten wohnortunabhängig und versorgungszonenübergreifend zugewiesen werden würden (Punkt 1.3 der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung). Durch Festlegung des Zuschlagskriteriums "Verhältnisfaktor" komme es in sachlich nicht gerechtfertigter Weise zu einer Diskriminierung einzelner zur zweiten Stufe des Verfahrens zugelassener Bewerber. Dieses Kriterium sei weder geeignet, eine Vergleichbarkeit der Angebote zu ermöglichen noch diene es der Ermittlung des technisch und wirtschaftlich besten Angebots. Vielmehr hätten die Auftraggeberinnen ein willkürliches Auswahlelement geschaffen, welches zu einer klaren Bevorzugung einzelner Bieter mit Standorten in Salzburg und Wien führe. Die Standorte (samt Nachweis der Verfügbarkeit des Grundstücks) in der jeweiligen Versorgungszone seien bereits zwingend in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens zu fixieren gewesen, ohne dass irgendwelche Vorgaben/Präferenzen für den anzubietenden Standort für die Bewerber erkennbar gewesen wären und sie ihre Bewerbung darauf ausrichten hätten können. Das festgelegte Zuschlagskriterium "Verhältnisfaktor" stelle ein Scheinkriterium mit dem Ziel der nachträglichen Beschränkung der Standorte dar. Es werde unter Verletzung des Verbots der Doppelverwertung der Standort der Einrichtung, welcher bereits in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens als Eignungskriterium (Punkt1. Rechtswidriges Zuschlagskriterium "Verhältnisfaktor": Die Zuschlagskriterien zur Ermittlung der Bestbieter je Los verstoße gegen die Anforderungen des Paragraph 141, BVergG 2006, insbesondere gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot und das Gleichbehandlungsgebot. Das Zuschlagskriterium "Verhältnisfaktor" gemäß Punkt 3.1 in Verbindung mit 3.3 der Ausschreibungsunterlagen führe durch die automatische Zuteilung von Bonuspunkten und damit Vorreihung im Punkteranking in Los 1 und Los 2 zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung von Bietern mit Standort in Salzburg und Wien. Eine sachliche Rechtfertigung für diese Bevorzugung bzw. Benachteiligung der Standorte nach Bundesland durch automatische höhere Bewertung von Standorten in Salzburg (mit jedenfalls +7,2 Punkten gegenüber Standorten in Oberösterreich) sowie Standort in Wien (mit jedenfalls +40 Punkten gegenüber Standorten im Burgenland oder Niederösterreich), unabhängig von der qualitativen Bewertung seines Angebots durch die Bewertungskommission und in welcher Region der Versorgungszone und in welcher Entfernung zu schon bestehenden Einrichtungen der angebotene Standort liege, sei nicht zu erkennen. Vor allem da Patienten wohnortunabhängig und versorgungszonenübergreifend zugewiesen werden würden (Punkt 1.3 der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung). Durch Festlegung des Zuschlagskriteriums "Verhältnisfaktor" komme es in sachlich nicht gerechtfertigter Weise zu einer Diskriminierung einzelner zur zweiten Stufe des Verfahrens zugelassener Bewerber. Dieses Kriterium sei weder geeignet, eine Vergleichbarkeit der Angebote zu ermöglichen noch diene es der Ermittlung des technisch und wirtschaftlich besten Angebots. Vielmehr hätten die Auftraggeberinnen ein willkürliches Auswahlelement geschaffen, welches zu einer klaren Bevorzugung einzelner Bieter mit Standorten in Salzburg und Wien führe. Die Standorte (samt Nachweis der Verfügbarkeit des Grundstücks) in der jeweiligen Versorgungszone seien bereits zwingend in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens zu fixieren gewesen, ohne dass irgendwelche Vorgaben/Präferenzen für den anzubietenden Standort für die Bewerber erkennbar gewesen wären und sie ihre Bewerbung darauf ausrichten hätten können. Das festgelegte Zuschlagskriterium "Verhältnisfaktor" stelle ein Scheinkriterium mit dem Ziel der nachträglichen Beschränkung der Standorte dar. Es werde unter Verletzung des Verbots der Doppelverwertung der Standort der Einrichtung, welcher bereits in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens als Eignungskriterium (Punkt

4.3.2 der Teilnahmeunterlagen: "Die Leistungserbringung muss zwingend im jeweiligen Losgebiet (Versorgungszone) erfolgen.") bei sonstigem Ausscheiden in der Versorgungszone zu liegen hatte, nunmehr auch als Zuschlagskriterium, welches den Auftraggeberinnen in Kenntnis der in der ersten Stufe namhaft gemachten Standorte eine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräume, festgelegt.

2. Rechtswidriges Zuschlagssystem: Gemäß dem Zuschlagssystem in Punkt 2.3.6 der Ausschreibung werde der erstgereihte Bieter maximal bis zu dem sich aus der Multiplikation des Bedarfs der Versorgungszone mit dem "Verhältnisfaktor" ergebende Wert in dem Bundesland, in dem der erstgereihte Bieter den Standort seiner Einrichtung habe, und unter Berücksichtigung der zwingenden Mindestgrenze beauftragt. Der sich aus der Multiplikation des Bedarfs der Versorgungszone mit dem Verhältnisfaktor ergebende Wert für Standorte in Oberösterreich liege mit maximal 55 Betten unter der medizinisch sinnvollen zwingenden Mindestgrenze. Ein Bestbieter mit einem geplanten Standort für eine neu zu errichtende Einrichtung in Oberösterreich würde somit faktisch keinen Auftrag für Los 1 Versorgungszone Nord erhalten (obwohl der Bedarf in der Versorgungszone 134 Betten betrage). Dies bedeute, dass letztlich nicht der für das Los 1 ermittelte Bestbieter mit der von ihm angebotenen Bettenzahl zum Zug komme. Dasselbe gelte auch für Los 2:

Auch hier komme letztlich nicht der für das Los 2 Versorgungszone Ost ermittelte Bestbieter mit der von ihm angebotenen Bettenzahl zum Zug (obwohl der Bedarf in der Versorgungszone 117 Betten betrage), sondern könne offenbar ein erstgereihter Bieter mit Standort Burgenland oder Niederösterreich von vornherein keine Betten erhalten. Der Verhältnisfaktor für Burgenland und Niederösterreich betrage null Prozent (0%). Dies bedeute, dass ein Bieter mit Standort in Burgenland oder in Niederösterreich - auch wenn er in Los 2 im Punkteranking erstgereiht und Bestbieter wäre - gar nicht zum Zug kommen würde, da die Multiplikation des Bedarfs der Versorgungszone von 117-mal "Verhältnisfaktor" 0 immer Null betrage. Aufgrund des Verhältnisfaktors von 0% für Standorte im Burgenland, sei eine Beauftragung in Los 2 denkunmöglich. Selbst wenn die Antragstellerin als Bestbieterin ermittelt werden würde, würde sie somit aufgrund der willkürlichen und diskriminierenden Festlegungen weder in Los 1 noch in Los 2 beauftragt werden, während ein Bieter mit Standort in Wien in Los 2 und ein Bieter mit Standort in Salzburg jedenfalls beauftragt werden würde (egal wie schlecht sein Angebot in der Bewertung abgeschnitten und an welcher Stelle er nachgereiht sei). Das in Punkt 2.3.6 vorgesehene Zuschlagssystem widerspreche daher dem Bestbieterprinzip. Beauftragt werde nicht der je Los ermittelte erstgereihte Bieter, dessen Angebot die höchste Punkteanzahl aufweise, mit der von ihm für das Los angebotenen Kapazität bis zum Bedarf der Versorgungszone und mit einer allfälligen Restkapazität der an zweiter Stelle gereihte Bieter, sondern es werde von vorherein entgegen der sich ergebenden Bieterreihung die Zuschlagserteilung für Los 1 auf Bieter mit Standort in Salzburg und für Los 2 auf Bieter mit Standort in Wien (egal, an welcher Stelle diese nachgereiht seien) vorgenommen.

3. Ergebnis: Die Ausschreibung sei diskriminierend und rechtswidrig. De facto würden die Auftraggeberinnen nämlich mit dem von ihr getroffenen Zuschlagskriterium "Verhältnisfaktor" in Punkt 3.3 der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung und dem Zuschlagssystem in Punkt

2.3.6 der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung Standorte in bestimmten Bundesländern (und zwar Oberösterreich bei Los 1 und Niederösterreich und Nordburgenland bei Los 2), nachträglich vom Vergabeverfahren ausschließen - dies trotz Zulassung zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens. Die zur 2. Stufe zugelassenen Bewerber würden von vornherein kein erfolgversprechendes und in einer Beauftragung mündendes Angebot stellen, können, obwohl die Ausschreibung nach Versorgungszonen erfolge und explizit auch diese Bundesländer umfasse und geplante Rehabilitationseinrichtungen zulässig seien.

Die Zweitantragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben vom 25.05.2018, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Drittantragstellerin ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, die gesamte Ausschreibung 1. Fassung für nichtig zu erklären, in eventu die Festlegungen in Punkt 3.3 der Ausschreibung

1. Fassung zu Los 2 (Versorgungszone Ost) über den Verhältnisfaktor von 0 % für einen Standort in Niederösterreich und 100 % für einen Standort in Wien sowie die Festlegungen in Punkt 2.3.6. der Ausschreibungsunterlagen 1. Fassung, wonach der Zuschlag maximal bis zur Höhe des "Verhältnisfaktors" des Bundeslandes, in dem der Standort der Einrichtung liegt, für nichtig zu erklären, in eventu einzelne der vorher bezeichneten Festlegungen der Ausschreibung 1. Fassung für nichtig erklären, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberinnen, und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Begründend wurde von der Drittantragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Auftraggeberinnen hätten ein Vergabeverfahren mit vorheriger europaweiter Bekanntmachung zur Vergabe nicht-prioritärer Dienstleistungen der stationären Rehabilitation in der Zuweisungsindikation "Psychiatrie" in den drei Versorgungszonen (Nord, Ost und West) im Oberschwellenbereich durchgeführt. Angefochten seien die Ausschreibungsunterlagen. Zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibung gab die Drittantragstellerin zusammengefasst folgendes an:

1. Rechtswidrigkeit im Zuschlagskriterium "Verhältnisfaktor": Die Festlegung in Punkt 3.3 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung für Los 2 sei unsachlich, weil ein Standort außerhalb des Bundeslandgebietes von Wien auch dann zu 0 Punkten führe, wenn dieser Standort tatsächlich vom Stadtzentrum aus besser zu erreichen sei, als ein anderer Standort im Bundesgebiet von Wien. Damit werde eine nicht notwendige Beschränkung und Ungleichbehandlung geschaffen, welche der Drittantragstellerin einen erheblichen Nachteil gegenüber Konkurrenten mit Standort in Wien (auch wenn dieser am Stadtrand liegen und schwer erreichbar sein würde) auferlege. Es würden somit gleiche oder sogar besser geeignete Standorte in Niederösterreich nur aufgrund einer aus Versorgungssicht willkürlichen Bundeslandgrenze schlechter bewertet werden, was eine massive Bieterungleichbehandlung bedeuten würde. Das Zuschlagskriterium des Punktes 3.3 sei tatsächlich ein Ausschlusskriterium, diene als solches nicht der Ermittlung des Bestbieters und sei somit unzulässig. Durch die Festlegung des Verhältnisfaktors 100 % für den Standort Wien werde bewirkt, dass selbst wenn eine Bieterin mit Standort in Niederösterreich aufgrund der Bewertung der Zuschlagskriterien Bestbieterin wäre, sie durch Multiplikation mit dem Verhältnisfaktor von 0 % nicht für eine Beauftragung (Bettenzuteilung) in Frage kommen würde. Die erreichbare Punkteanzahl für das Zuschlagskriterium Verhältnisfaktor sei somit für die Angebotsreihung und Bewertung völlig irrelevant:

Bieter mit einem den Standort Wien betreffenden Angebot erhielten dieselbe Punkteanzahl, Bieter mit einem einen Standort außerhalb von Wien betreffenden Angebot seien vom Zuschlag (Bettenzuteilung) ausgeschlossen. Im Ergebnis sei die Festlegung des Verhältnisfaktors in Punkt 3.3 rechtswidrig und für nichtig zu erklären. Da ohne dieses Zuschlagskriterium die Ausschreibung einen gänzlich anderen Inhalt bekäme, sei die gesamte Ausschreibung gemäß § 325 Abs 2 BVergG 2006 für nichtig zu erklären. Zum einen würde ein sehr wesentliches Zuschlagskriterium entfallen und damit würden andere Zuschlagskriterien aufgewertet. Zum anderen würde die Berücksichtigung des Fehlens einer stationären Einrichtung im Ballungsraum Wien fehlen.Bieter mit einem den Standort Wien betreffenden Angebot erhielten dieselbe Punkteanzahl, Bieter mit einem einen Standort außerhalb von Wien betreffenden Angebot seien vom Zuschlag (Bettenzuteilung) ausgeschlossen. Im Ergebnis sei die Festlegung des Verhältnisfaktors in Punkt 3.3 rechtswidrig und für nichtig zu erklären. Da ohne dieses Zuschlagskriterium die Ausschreibung einen gänzlich anderen Inhalt bekäme, sei die gesamte Ausschreibung gemäß Paragraph 325, Absatz 2, BVergG 2006 für nichtig zu erklären. Zum einen würde ein sehr wesentliches Zuschlagskriterium entfallen und damit würden andere Zuschlagskriterien aufgewertet. Zum anderen würde die Berücksichtigung des Fehlens einer stationären Einrichtung im Ballungsraum Wien fehlen.

2. Rechtswidriges "Zuschlagssystem": Die Festlegung des Zuschlagssystems in Punkt 2.3.6 der Ausschreibungsunterlagen sei - zumindest hinsichtlich Los 2 - rechtswidrig und für nichtig zu erklären. Auch für das in Punkt 2.3.6 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung festgelegte Zuschlagssystem sei der in Punkt 3.3 vorgesehene Verhältnisfaktor von 100 % für einen Standort in Wien und die daraus resultierenden 0 % für einen Standort im Nordburgenland oder in Niederösterreich maßgeblich. Die Multiplikation des Bedarfs je Versorgungszone mit dem Verhältnisfaktor bewirke, dass das Zuschlagskriterium Verhältnismäßigkeit beim Los 2 durch die Festlegung des Verhältnisfaktors 100 % für den Standort Wien zu einem Ausschlusskriterium werde. Somit schränke das von der Auftraggeberin vorgesehene Zuschlagssystem die Bettenzuteilung und damit den Bieterkreis auf Unternehmen ein, die einen Standort in Wien anbieten würden. Die Festlegung sei unsachlich, weil ein Standort außerhalb des Bundeslandgebiets von Wien auch dann zu 0 Punkten führe, wenn dieser Standort tatsächlich vom Stadtzentrum aus besser zu erreichen sei, als ein anderer Standort im Bundeslandgebiet von Wien. Die Einschränkung in Punkt 3.3 (iVm Punkt 2.3.6) auf Standorte in Wien stelle eine unzulässige Änderung der Vorgaben aus der ersten Stufe des Vergabeverfahrens dar und verstoße gegen den Transparenzgrundsatz. Da im Ergebnis ohne dieses Zuschlagskriterium die Ausschreibung einen gänzlich anderen Inhalt bekäme, sei die gesamte Ausschreibung gemäß § 325 Abs 2 BVergG 2006 für nichtig zu erklären.2. Rechtswidriges "Zuschlagssystem": Die Festlegung des Zuschlagssystems in Punkt 2.3.6 der Ausschreibungsunterlagen sei - zumindest hinsichtlich Los 2 - rechtswidrig und für nichtig zu erklären. Auch für das in Punkt 2.3.6 der Ausschreibungsunterlage 1. Fassung festgelegte Zuschlagssystem sei der in Punkt 3.3 vorgesehene Verhältnisfaktor von 100 % für einen Standort in Wien und die daraus resultierenden 0 % für einen Standort im Nordburgenland oder in Niederösterreich maßgeblich. Die Multiplikation des Bedarfs je Versorgungszone mit dem Verhältnisfaktor bewirke, dass das Zuschlagskriterium Verhältnismäßigkeit beim Los 2 durch die Festlegung des Verhältnisfaktors 100 % für den Standort Wien zu einem Ausschlusskriterium werde. Somit schränke das von der Auftraggeberin vorgesehene Zuschlagssystem die Bettenzuteilung und damit den Bieterkreis auf Unternehmen ein, die einen Standort in Wien anbieten würden. Die Festlegung sei unsachlich, weil ein Standort außerhalb des Bundeslandgebiets von Wien auch dann zu 0 Punkten führe, wenn dieser Standort tatsächlich vom Stadtzentrum aus besser zu erreichen sei, als ein anderer Standort im Bundeslandgebiet von Wien. Die Einschränkung in Punkt 3.3 in Verbindung mit Punkt 2.3.6) auf Standorte in Wien stelle eine unzulässige Änderung der Vorgaben aus der ersten Stufe des Vergabeverfahrens dar und verstoße gegen den Transparenzgrundsatz. Da im Ergebnis ohne dieses Zuschlagskriterium die Ausschreibung einen gänzlich anderen Inhalt bekäme, sei die gesamte Ausschreibung gemäß Paragraph 325, Absatz 2, BVergG 2006 für nichtig zu erklären.

Die Drittantragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberinnen vom 29.05.2018 und 04.06.2018 gaben diese bekannt, dass Auftraggeberinnen die Pensionsversicherungsanstalt, Wiener Gebietskrankenkasse, Burgenländische Gebietskrankenkasse, Oberösterreichische

Gebietskrankenkasse, Steiermärkische Gebietskrankenkasse, Salzburger

Gebietskrankenkasse, Tiroler Gebietskrankenkasse, Vorarlberger Gebietskrankenkasse, Sozialversicherungsanstalt der Bauern, Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau und Betriebskrankenkasse voestalpine Bahnsysteme, alle vertreten durch die Pensionsversicherungsanstalt seien. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich, der nach dem Bestbieterprinzip in einem 2-stufigen "Zertifizierungsverfahren" mit EU-weiter Bekanntmachung zum Abschluss von Rahmenverträgen pro Los mit einem oder mehreren zertifizierten Bewerber(n) nach den Regeln für die nicht prioritären Dienstleistungen gem. § 141 BVergG 2006, vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 27.11.2017 und in der EU am 29.11.2017 erfolgt.Gebietskrankenkasse, Tiroler Gebietskrankenkasse, Vorarlberger Gebietskrankenkasse, Sozialversicherungsanstalt der Bauern, Versicherungsanstalt für Eisenbahnen und Bergbau und Betriebskrankenkasse voestalpine Bahnsysteme, alle vertreten durch die Pensionsversicherungsanstalt seien. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich, der nach dem Best

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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