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82/02 Gesundheitsrecht allgemeinNorm
B-VG Art7 Abs1 / GesetzLeitsatz
Keine Verfassungswidrigkeit des gesetzlichen Verbots des Versandhandels mit E-Zigaretten und Liquids; Abweisung des Individualantrags der Betreiberin eines Onlineshops; keine Verletzung der Erwerbsfreiheit; Versandhandelsverbot im öffentlichen Interesse des Gesundheits-, Konsumenten- und Jugendschutzes gelegen und zur Zielerreichung geeignet und adäquat; kein Verstoß gegen das Eigentumsrecht; keine unsachliche Gleichbehandlung von E-Zigaretten mit Tabakerzeugnissen und anderen verwandten Erzeugnissen; Informationspflichten der Hersteller und Importeure von elektronischen Zigaretten nicht unsachlich und hinreichend bestimmtSpruch
Der Antrag wird abgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Antragrömisch eins. Antrag
1. Mit dem vorliegenden, auf Art140 Abs1 Z1 litc B-VG gestützten Antrag begehrt die antragstellende Gesellschaft, der Verfassungsgerichtshof möge "nachstehende[…] Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Herstellen und Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse und den Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutz (Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG), BGBl Nr 431/1995, in der Fassung des Bundesgesetzes vom 20. Mai 2016, BGBl I Nr 22/2016 als verfassungswidrig [aufheben]:1. Mit dem vorliegenden, auf Art140 Abs1 Z1 litc B-VG gestützten Antrag begehrt die antragstellende Gesellschaft, der Verfassungsgerichtshof möge "nachstehende[…] Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Herstellen und Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse und den Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutz (Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG), Bundesgesetzblatt Nr 431 aus 1995,, in der Fassung des Bundesgesetzes vom 20. Mai 2016, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 22 aus 2016, als verfassungswidrig [aufheben]:
1. in §1. Z1b die Wortfolge '…..oder nikotinfreien……'
2. in §1. Z1c die Wortfolge '…..oder nikotinfreie…..'
3. in §1. Z1 l die Wortfolge '…….oder sonstige nikotinfreie……'
4. In §2a. die Wortfolge: '… sowie von verwandten Erzeugnissen gemäß §1 Z1 e'
5. In §10d. (1) die Z3 ('Informationen über die Art des Verkaufs der Erzeugnisse,') zur Gänze
6. In §10d. (1) die Z4 ('Zusammenfassung aller diesbezüglich durchgeführten Marktstudien, einschließlich einer englischen Übersetzung.') zur Gänze
7. In §10d. den dritten Absatz ('Die Herstellerinnen bzw. Hersteller, Importeurinnen bzw. Importeuren und Vertreiberinnen bzw. Vertreibern von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern haben ein System zur Erhebung von Informationen über alle vermuteten schädlichen Auswirkungen dieser Erzeugnisse auf die menschliche Gesundheit einzurichten und zu erhalten. Dem Ministerium für Gesundheit und er österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH ist der Zugang zu diesem System zu gewähren.') zur Gänze".
2. Weiters wurde im Antrag angeregt, einstweiligen Rechtsschutz gemäß §20a VfGG zuzusprechen.
II. Rechtslagerömisch zwei. Rechtslage
Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Herstellen und Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse und den Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutz (Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG), BGBl 431/1995 idF BGBl I 22/2016, lauten (die angefochtenen Gesetzesbestimmungen sind hervorgehoben):Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Herstellen und Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen sowie die Werbung für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse und den Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutz (Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw. Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG), Bundesgesetzblatt 431 aus 1995, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 22 aus 2016,, lauten (die angefochtenen Gesetzesbestimmungen sind hervorgehoben):
"Begriffsbestimmungen
§1. Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt als
1. 'Tabakerzeugnis' jedes Erzeugnis, das zum Rauchen, Schnupfen, Lutschen oder Kauen bestimmt ist, sofern es ganz oder teilweise aus Tabak, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Tabak in gentechnisch veränderter oder unveränderter Form handelt, besteht,
1a. 'neuartiges Tabakerzeugnis' jedes Tabakerzeugnis, das nicht in eine der Kategorien Zigaretten, Tabak zum Selbstdrehen, Pfeifentabak, Wasserpfeifentabak, Zigarren, Zigarillos, Kautabak, Schnupftabak und Tabak zum oralen Gebrauch fällt und erstmals nach dem 19. Mai 2014 in Verkehr gebracht wurde,
1b. 'elektronische Zigarette' ein Erzeugnis, das zum Konsum nikotinhältigen oder nikotinfreien Dampfes (Nebels) mittels eines Mundstücks verwendet werden kann, oder jeder Bestandteil dieses Produkts, einschließlich einer Kartusche, eines Tanks, und des Gerätes ohne Kartusche oder Tank. Elektronische Zigaretten können Einwegprodukte oder mittels eines Nachfüllbehälters oder Tanks nachfüllbar sein oder mit Einwegkartuschen nachgeladen werden,
1c. 'Nachfüllbehälter' ein Behältnis, das eine nikotinhältige oder nikotinfreie Flüssigkeit enthält, die zum Nachfüllen einer elektronischen Zigarette verwendet werden kann,
1d. 'pflanzliches Raucherzeugnis' ein Erzeugnis auf der Grundlage von Pflanzen, Kräutern oder Früchten, das keinen Tabak enthält und mittels eines Verbrennungsprozesses konsumiert werden kann,
1e. 'verwandtes Erzeugnis' jedes neuartige Tabakerzeugnis, pflanzliche Raucherzeugnis, die elektronische Zigarette und deren Liquids,
1f. 'Wasserpfeifentabak' ein Tabakerzeugnis, das mit Hilfe einer Wasserpfeife verwendet werden kann. Kann ein Erzeugnis sowohl in Wasserpfeifen als auch als Tabak zum Selbstdrehen verwendet werden, so gilt es als Tabak zum Selbstdrehen,
1g. 'Kautabak' ein rauchloses Tabakerzeugnis, das ausschließlich zum Kauen bestimmt ist,
1h. 'Tabak zum oralen Gebrauch' ein Tabakerzeugnis zum oralen Gebrauch – mit Ausnahme eines Erzeugnisses, das zum Inhalieren oder Kauen bestimmt ist –, das ganz oder teilweise aus Tabak besteht und in Pulver- oder Granulatform oder in einer Kombination aus beiden Formen, insbesondere in Portionsbeuteln oder porösen Beuteln, angeboten wird,
1i. 'Schnupftabak' ein rauchloses Tabakerzeugnis, das über die Nase konsumiert werden kann,
1j. 'Rauchtabakerzeugnis' jedes Tabakerzeugnis mit Ausnahme rauchloser Tabakerzeugnisse,
1k. 'rauchloses Tabakerzeugnis' ein Tabakerzeugnis, das nicht mittels eines Verbrennungsprozesses konsumiert wird, unter anderem Kautabak, Schnupftabak und Tabak zum oralen Gebrauch,
1l. 'Liquid' jede nikontinhältige oder sonstige nikotinfreie Flüssigkeit, die dafür vorgesehen ist, in elektronischen Zigaretten, E-Shishas oder vergleichbaren Erzeugnissen mit derselben Funktions- und Wirkungsweise verdampft zu werden,
2. 'Inverkehrbringen' die entgeltliche oder unentgeltliche Bereitstellung von Produkten – unabhängig vom Ort ihrer Herstellung – für Verbraucherinnen bzw. Verbraucher,
3. 'Nikotin' das beim Konsumieren von Tabakerzeugnissen aufgenommene Hauptalkaloid der Gruppe der Tabakalkaloide,
4. 'Packung' die kleinste Einzelverpackung eines Tabakerzeugnisses oder verwandten Erzeugnisses, die in Verkehr gebracht wird,
4a. 'Außenverpackung' eine Verpackung, in der Tabakerzeugnisse oder verwandte Erzeugnisse in Verkehr gebracht werden und in der sich eine Packung oder mehrere Packungen befinden. Transparente Hüllen gelten nicht als Außenverpackung,
4b. 'Beutel' eine Packung Tabak zum Selbstdrehen, entweder in Form einer rechteckigen Tasche mit einer Klappe, die die Öffnung bedeckt, oder in Form eines Standbeutels,
5. Kondensat (Teer) das wasserfreie (= trockene) nikotinfreie Rauchkondensat,
6. 'Verbraucher' jede natürliche Person, die das Tabakerzeugnis für den Eigenverbrauch oder die Weitergabe an bestimmte Dritte für deren Eigenverbrauch erwirbt,
7. 'Werbung' jede Form der kommerziellen Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,
7a. 'Sponsoring' jede Form des öffentlichen oder privaten Beitrags zu einer Veranstaltung oder Aktivität oder jede Form der Unterstützung von Einzelpersonen mit dem Ziel oder der direkten oder der indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern,
8. 'Tabak zum Selbstdrehen' ein Tabak, der von Verbraucherinnen bzw. Verbrauchern oder Verkaufsstellen zum Fertigen von Zigaretten verwendet werden kann,
9. 'Inhaltsstoff' Tabak, ein Zusatzstoff sowie jeder in einem endgültigen Tabakerzeugnis oder verwandten Erzeugnis vorhandene Stoff oder Bestandteil, einschließlich Papier, Filter, Druckerfarben, Kapseln und Kleber,
9a. 'Emission' jeder Stoff, der freigesetzt wird, wenn ein Tabakerzeugnis oder ein verwandtes Erzeugnis bestimmungsgemäß verwendet wird,
9b. 'Höchstwert' oder 'Emissionshöchstwert' der maximale Gehalt oder die maximale Emission (einschließlich 0) eines Stoffs in einem Tabakerzeugnis oder verwandten Erzeugnis, gemessen in Milligramm,
9c. 'Zusatzstoff' ein Stoff mit Ausnahme von Tabak, der einem Tabakerzeugnis oder verwandtem Erzeugnis, einer Packung oder einer Außenverpackung zugesetzt wird,
9d. 'Aromastoff' ein Zusatzstoff, der Geruch und/oder Geschmack verleiht,
9e. 'charakteristisches Aroma' ein von Tabakgeruch bzw. -geschmack unterscheidbarer Geruch oder Geschmack, der durch einen Zusatzstoff oder eine Kombination von Zusatzstoffen erzeugt wird – unter anderem Früchte, Gewürze, Kräuter, Alkohol, Süßigkeiten, Menthol oder Vanille – und der vor oder beim Konsum des Tabakerzeugnisses oder verwandten Erzeugnisses bemerkbar ist,
10. 'vermarkten' die Weitergabe von Tabakerzeugnissen durch die Herstellerin oder den Hersteller bzw. die Importeurin oder den Importeur,
11. 'öffentlicher Ort' jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs,
12. 'Versandhandel' (Fernabsatz) Versand und Lieferung von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen insbesondere durch Herstellerinnen bzw. Hersteller, Importeurinnen bzw. Importeure, Händlerinnen bzw. Händler an Verbraucherinnen bzw. Verbraucher."
[…]
Versandhandel mit Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen
§2a. Der Versandhandel mit Tabakerzeugnissen gemäß §1 Z1 sowie von verwandten Erzeugnissen gemäß §1 Z1e ist verboten.
[…]
Kontrollen und Maßnahmen bei elektronischen Zigaretten
§10d. (1) Dem Bundesministerium für Gesundheit sind jährlich spätestens bis zum 31. Mai des Folgejahres von den Herstellerinnen und Herstellern bzw. Importeurinnen und Importeuren von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern folgende Informationen vorzulegen:
1. umfassende Daten über die Verkaufsmengen, aufgeschlüsselt nach Markennamen und Art des Erzeugnisses,
2. Informationen über die Präferenzen verschiedener Verbraucherinnen- bzw. Verbrauchergruppen, einschließlich Jugendlicher, Nichtraucherinnen bzw. Nichtraucher und der wichtigsten Kategorien derzeitiger Nutzerinnen bzw. Nutzer,
3. Informationen über die Art des Verkaufs der Erzeugnisse,
4. Zusammenfassungen aller diesbezüglich durchgeführten Marktstudien, einschließlich einer englischen Übersetzung.
(2) Stellt die Bundesministerin bzw. der Bundesminister für Gesundheit fest, dass bestimmte elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter eine ernsthafte Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen könnten, hat die Bundesministerin bzw. der Bundesminister für Gesundheit geeignete vorläufige Maßnahmen zu ergreifen. Geeignete vorläufige Maßnahmen sind befristete Inverkehrbringungsverbote sowie die Beschlagnahme. Sofern mit gelinderen Maßnahmen der Schutz der menschlichen Gesundheit nicht sichergestellt werden kann, kann der Verfall der Waren ausgesprochen werden. Sowohl die Europäische Kommission als auch die anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union sind im Falle von nikotinhältigen Produkten unverzüglich über die ergriffenen Maßnahmen vom Bundesministerium für Gesundheit zu unterrichten. Werden dem Bundesministerium für Gesundheit von der Europäischen Kommission deren Schlussfolgerungen übermittelt, so sind geeignete Folgemaßnahmen zu treffen.
(3) Die Herstellerinnen bzw. Hersteller, Importeurinnen bzw. Importeure und Vertreiberinnen bzw. Vertreiber von elektronischen Zigaretten und Nachfüllbehältern haben ein System zur Erhebung von Informationen über alle vermuteten schädlichen Auswirkungen dieser Erzeugnisse auf die menschliche Gesundheit einzurichten und zu erhalten. Dem Bundesministerium für Gesundheit und der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH ist der Zugang zu diesem System zu gewähren.
(4) Falls eine Herstellerin bzw. ein Hersteller oder die Importeurin bzw. der Importeur der Ansicht ist oder den Grund zur Annahme hat, dass elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter, die sich in ihrem bzw. seinem Besitz befinden und in Verkehr gebracht werden sollen oder werden, Sicherheits- oder Qualitätsmängel aufweisen oder auf andere Weise nicht diesem Gesetz oder einer auf seiner Grundlage erlassenen Verordnung entsprechen, so hat diese Akteurin bzw. dieser Akteur unverzüglich die erforderlichen Abhilfemaßnahmen zu ergreifen, um das betreffende Erzeugnis in Einklang mit den dafür maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen zu bringen oder es gegebenenfalls unter Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des Produktsicherheitsgesetzes 2004 (PSG 2004), BGBl I Nr 1/2005, und der Verordnung (EG) Nr 765/2008 über die Vorschriften für die Akkreditierung und Marktüberwachung im Zusammenhang mit der Vermarktung von Produkten und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr 339/93, ABl. L Nr 218 vom 13.08.2008 S. 30 vom Markt zu nehmen oder von den Konsumentinnen bzw. Konsumenten zurückzurufen. In letzterem Fall hat die Akteurin bzw. der Akteur unverzüglich die zuständigen Behörden in jenen Mitgliedstaaten, in denen das Erzeugnis in Verkehr gebracht wurde bzw. werden soll, zu unterrichten und Einzelheiten über die Risiken für die menschliche Gesundheit und Sicherheit sowie über etwaige ergriffene Abhilfemaßnahmen und über die Ergebnisse dieser Abhilfemaßnahmen mitzuteilen. (4) Falls eine Herstellerin bzw. ein Hersteller oder die Importeurin bzw. der Importeur der Ansicht ist oder den Grund zur Annahme hat, dass elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter, die sich in ihrem bzw. seinem Besitz befinden und in Verkehr gebracht werden sollen oder werden, Sicherheits- oder Qualitätsmängel aufweisen oder auf andere Weise nicht diesem Gesetz oder einer auf seiner Grundlage erlassenen Verordnung entsprechen, so hat diese Akteurin bzw. dieser Akteur unverzüglich die erforderlichen Abhilfemaßnahmen zu ergreifen, um das betreffende Erzeugnis in Einklang mit den dafür maßgebenden gesetzlichen Bestimmungen zu bringen oder es gegebenenfalls unter Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des Produktsicherheitsgesetzes 2004 (PSG 2004), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 1 aus 2005,, und der Verordnung (EG) Nr 765/2008 über die Vorschriften für die Akkreditierung und Marktüberwachung im Zusammenhang mit der Vermarktung von Produkten und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr 339/93, ABl. L Nr 218 vom 13.08.2008 Sitzung 30, vom Markt zu nehmen oder von den Konsumentinnen bzw. Konsumenten zurückzurufen. In letzterem Fall hat die Akteurin bzw. der Akteur unverzüglich die zuständigen Behörden in jenen Mitgliedstaaten, in denen das Erzeugnis in Verkehr gebracht wurde bzw. werden soll, zu unterrichten und Einzelheiten über die Risiken für die menschliche Gesundheit und Sicherheit sowie über etwaige ergriffene Abhilfemaßnahmen und über die Ergebnisse dieser Abhilfemaßnahmen mitzuteilen.
(5) Über die Beschlagnahme hat das Kontrollorgan des Bundesministeriums für Gesundheit der bzw. dem bisher Verfügungsberechtigten eine Bescheinigung auszuhändigen, in welcher der Ort der Lagerung sowie Art und Menge der beschlagnahmten Waren anzugeben ist.
(6) Im Fall der Beschlagnahme hat das Kontrollorgan das Bundesministerium für Gesundheit unverzüglich zu informieren.
(7) Das Verfügungsrecht über die beschlagnahmte Ware steht dem Bundesministerium für Gesundheit zu.
(8) Die beschlagnahmten Waren sind im Betrieb zu belassen. Sie sind so zu versiegeln oder zu kennzeichnen, dass eine Veränderung ohne Verletzung der Behältnisse, der Verpackung oder der Kennzeichnung nicht möglich ist. Die bzw. der über die Waren bisher Verfügungsberechtigte ist vom Bundesministerium für Gesundheit schriftlich auf die strafrechtlichen Folgen der Verbringung oder Veränderung der beschlagnahmten Waren sowie der Verletzung des Dienstsiegels aufmerksam zu machen.
(9) Die Verwahrung zum Schutz der im Betrieb belassenen Waren vor Schäden obliegt der bzw. dem bisher Verfügungsberechtigten. Sind hierzu besondere Maßnahmen erforderlich, so hat sie bzw. er das Bundesministerium für Gesundheit im Vorhinein zu verständigen. Das Bundesministerium für Gesundheit hat auf Kosten der bzw. des Betroffenen erforderlichenfalls Anordnungen hinsichtlich des Verbringens, der Lagerung, Versiegelung oder Kennzeichnung zu treffen.
(10) Während der Beschlagnahme dürfen Proben der Waren nur über Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit entnommen werden.
[…]."
III. Antragsvorbringen und Vorverfahrenrömisch drei. Antragsvorbringen und Vorverfahren
1. Dem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
1.1. Die antragstellende Gesellschaft verkauft seit März 2014 über einen eigens aufgebauten Onlineshop (u.a.) elektrische Dampfgeräte samt Zubehör. Dabei handelt es sich um elektronische Zigaretten und elektronische Shishas (kurz: E-Zigaretten) sowie die entsprechenden Liquids. Den Einzelhandel in Verkaufsläden betreibt die antragstellende Gesellschaft nicht. Zu ihren Kunden würden hauptsächlich Privatkunden (63%) sowie Fachhändler (37%) in Österreich und im Ausland zählen. Die antragstellende Gesellschaft beziehe eigenen Angaben zufolge einen Teil der E-Zigaretten aus dem EU-Raum sowie einen Teil aus Drittstaaten und fungiere insofern als Importeur. Bei einem Teil der Produkte sei sie auch an der Herstellung und jedenfalls am Design beteiligt. Sie habe sich die Exklusivvertretung für Produkte einer näher bezeichneten Marke für Österreich gesichert.
1.2. Die E-Zigaretten und Liquids würden mit 80% des Gesamtumsatzes der antragstellenden Gesellschaft (Jahresumsatz von 600.000,– Euro) einen wesentlichen Bestandteil ihrer gesamten Geschäftstätigkeit darstellen. Den überwiegenden Anteil erwirtschafte die antragstellende Gesellschaft dabei mit dem Verkauf von nikotinfreien E-Zigaretten und Zubehör. Ohne diesen Geschäftszweig könne sie nicht sinnvoll wirtschaften. Im Fall der Aufgabe des Onlineshops müsse sie ihre Geschäftstätigkeit einstellen.
1.3. Nach der bisher geltenden Rechtslage sei der Verkauf von E-Zigaretten und Liquids in Österreich nicht (gesondert) geregelt gewesen. Die Produkte hätten frei verkauft werden dürfen. Ende 2014 sei der Versuch des Gesetzgebers gescheitert, (Einweg-)E-Zigaretten und Liquids in das Tabakmonopolgesetz aufzunehmen, womit nur mehr Tabaktrafikanten befugt gewesen wären, diese Produkte zu verkaufen. Die Gesetzesbestimmungen seien vom Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig aufgehoben worden und nie in Kraft getreten (VfGH 3.7.2015, G118/2015 ua.).
1.4. Der beantragten Aufhebung stünden nach Ansicht der antragstellenden Gesellschaft keine zwingenden unionsrechtlichen Verpflichtungen entgegen:
1.4.1. E-Zigaretten und Liquids seien zwar in Art20 der Richtlinie 2014/40/EU zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen (im Folgenden: TPD II) geregelt. Der österreichische Gesetzgeber sei seiner diesbezüglichen Umsetzungspflicht bis 20. Mai 2016 mit dem bekämpften TNRSG nachgekommen. Jedoch sei zum einen das Versandhandelsverbot selbst in Bezug auf nikotinhaltige Produkte für die Mitgliedstaaten nur optional in der Richtlinie vorgesehen, zum anderen habe der Unionsgesetzgeber in Bezug auf nikotinfreie E-Zigaretten und Liquids keine Regelungskompetenz in Anspruch genommen. Die Richtlinie enthalte keinen ausdrücklichen Ausgestaltungsvorbehalt im Hinblick auf nikotinfreie Produkte; es gebe dazu keine Regelungen. Vielmehr sei der Bestandteil Nikotin vor dem Hintergrund der Definitionen in Art2 Z16 und Z17 TPD II eine wesentliche Voraussetzung für die Regelung auf Unionsebene gewesen, indem auf einen nikotinhaltigen Dampf und nikotinhaltige Flüssigkeiten abgestellt worden sei. Definitionsgemäß seien daher ausschließlich nikotinhaltige Liquids und E-Zigaretten von der TPD II erfasst. Abweichend von dieser Richtlinienvorgabe habe der österreichische Gesetzgeber jedoch auch nikotinfreie Liquids und E-Zigaretten geregelt. 1.4.1. E-Zigaretten und Liquids seien zwar in Art20 der Richtlinie 2014/40/EU zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen (im Folgenden: TPD römisch zwei) geregelt. Der österreichische Gesetzgeber sei seiner diesbezüglichen Umsetzungspflicht bis 20. Mai 2016 mit dem bekämpften TNRSG nachgekommen. Jedoch sei zum einen das Versandhandelsverbot selbst in Bezug auf nikotinhaltige Produkte für die Mitgliedstaaten nur optional in der Richtlinie vorgesehen, zum anderen habe der Unionsgesetzgeber in Bezug auf nikotinfreie E-Zigaretten und Liquids keine Regelungskompetenz in Anspruch genommen. Die Richtlinie enthalte keinen ausdrücklichen Ausgestaltungsvorbehalt im Hinblick auf nikotinfreie Produkte; es gebe dazu keine Regelungen. Vielmehr sei der Bestandteil Nikotin vor dem Hintergrund der Definitionen in Art2 Z16 und Z17 TPD römisch zwei eine wesentliche Voraussetzung für die Regelung auf Unionsebene gewesen, indem auf einen nikotinhaltigen Dampf und nikotinhaltige Flüssigkeiten abgestellt worden sei. Definitionsgemäß seien daher ausschließlich nikotinhaltige Liquids und E-Zigaretten von der TPD römisch zwei erfasst. Abweichend von dieser Richtlinienvorgabe habe der österreichische Gesetzgeber jedoch auch nikotinfreie Liquids und E-Zigaretten geregelt.
1.4.2. An sich würden daher auch nur die Regelungen hinsichtlich nikotinfreier Produkte angefochten. In Bezug auf das Versandhandelsverbot in §2a TNRSG sei jedoch zu differenzieren: Selbst nach Aufhebung der Wortfolge "oder nikotinfreien" in §1 Z1b TNRSG bliebe bei E-Zigaretten das Problem bestehen, dass der überwiegende Teil der E-Zigaretten sowohl den Gebrauch nikotinhaltiger als auch nikotinfreier Liquids ermögliche. Solche Produkte wären alleine aus der Eignung zum Konsum nikotinhaltiger Produkte trotz Aufhebung vom Versandhandel ausgeschlossen. Vom Verbot einzig nicht umfasst wären nikotinfreie Einweg-Produkte unter den elektronischen Zigaretten. Dabei gehe sowohl aus der TPD II als auch aus dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 4. Mai 2016, Rs. C-477/14, Pillbox 38, zweifellos hervor, dass die potentielle Gesundheitsgefährdung nicht vom Gerät, sondern vom Nikotin der jeweiligen Liquids ausgehe. Das Verbot des Versandhandels mit Geräten, die sowohl nikotinhaltige als auch nikotinfreie Liquids unterstützten, sei insofern nicht einmal abstrakt geeignet, das (grundsätzlich legitime) Ziel des Gesundheitsschutzes zu erreichen. Damit vergleichbar sei, dass etwa der Handel von Tabakpfeifen (nicht des Tabaks selbst) vom Tabakgesetz nicht einmal erfasst sei und keine Handelsbeschränkungen existieren würden. Da die TPD II kein zwingendes Verbot des Versandhandels, nicht einmal im Hinblick auf nikotinhaltige Liquids (EuGH 4.5.2016, Rs. C-477/14, Pillbox 38, Rz 117 und 119), verlange, sondern den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eröffne, solche Verbote in Bezug auf nikotinhaltige Produkte innerstaatlich zu normieren, stünden dem Antrag auch im Hinblick auf die Anfechtung der Wortfolge "sowie von verwandten Erzeugnissen gemäß §1 Z1e" in §2a (Verbot des Versandhandels) keine zwingenden unionsrechtlichen Verpflichtungen entgegen. 1.4.2. An sich würden daher auch nur die Regelungen hinsichtlich nikotinfreier Produkte angefochten. In Bezug auf das Versandhandelsverbot in §2a TNRSG sei jedoch zu differenzieren: Selbst nach Aufhebung der Wortfolge "oder nikotinfreien" in §1 Z1b TNRSG bliebe bei E-Zigaretten das Problem bestehen, dass der überwiegende Teil der E-Zigaretten sowohl den Gebrauch nikotinhaltiger als auch nikotinfreier Liquids ermögliche. Solche Produkte wären alleine aus der Eignung zum Konsum nikotinhaltiger Produkte trotz Aufhebung vom Versandhandel ausgeschlossen. Vom Verbot einzig nicht umfasst wären nikotinfreie Einweg-Produkte unter den elektronischen Zigaretten. Dabei gehe sowohl aus der TPD römisch zwei als auch aus dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 4. Mai 2016, Rs. C-477/14, Pillbox 38, zweifellos hervor, dass die potentielle Gesundheitsgefährdung nicht vom Gerät, sondern vom Nikotin der jeweiligen Liquids ausgehe. Das Verbot des Versandhandels mit Geräten, die sowohl nikotinhaltige als auch nikotinfreie Liquids unterstützten, sei insofern nicht einmal abstrakt geeignet, das (grundsätzlich legitime) Ziel des Gesundheitsschutzes zu erreichen. Damit vergleichbar sei, dass etwa der Handel von Tabakpfeifen (nicht des Tabaks selbst) vom Tabakgesetz nicht einmal erfasst sei und keine Handelsbeschränkungen existieren würden. Da die TPD römisch zwei kein zwingendes Verbot des Versandhandels, nicht einmal im Hinblick auf nikotinhaltige Liquids (EuGH 4.5.2016, Rs. C-477/14, Pillbox 38, Rz 117 und 119), verlange, sondern den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eröffne, solche Verbote in Bezug auf nikotinhaltige Produkte innerstaatlich zu normieren, stünden dem Antrag auch im Hinblick auf die Anfechtung der Wortfolge "sowie von verwandten Erzeugnissen gemäß §1 Z1e" in §2a (Verbot des Versandhandels) keine zwingenden unionsrechtlichen Verpflichtungen entgegen.
1.5. Ferner macht die antragstellende Gesellschaft mit näherer Begründung die Verletzung des freien Warenverkehrs nach Art34 AEUV geltend.
1.6. Zudem sei sie durch die angefochtenen Beschränkungen des Handels mit nikotinfreien "Dampfer"-Produkten auch in ihren Rechten gemäß Art16 (Unternehmerische Freiheit) sowie Art17 (Eigentumsrecht) GRC verletzt. Diese würden nach der ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (begründet mit VfGH 14.3.2012, U466/11; vgl. auch VfGH 27.6.2014, G47/2012) nach dem "Äquivalenzgrundsatz" auch für die innerstaatliche Prüfung neben den nationalen Grundrechten gleichberechtigt den materiellen Prüfungsmaßstab im Normenkontrollverfahren bilden. 1.6. Zudem sei sie durch die angefochtenen Beschränkungen des Handels mit nikotinfreien "Dampfer"-Produkten auch in ihren Rechten gemäß Art16 (Unternehmerische Freiheit) sowie Art17 (Eigentumsrecht) GRC verletzt. Diese würden nach der ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (begründet mit VfGH 14.3.2012, U466/11; vergleiche auch VfGH 27.6.2014, G47/2012) nach dem "Äquivalenzgrundsatz" auch für die innerstaatliche Prüfung neben den nationalen Grundrechten gleichberechtigt den materiellen Prüfungsmaßstab im Normenkontrollverfahren bilden.
1.7. Die antragstellende Gesellschaft regt an, den unionsrechtlich gebotenen einstweiligen Rechtsschutz gemäß §20a VfGG einzuräumen, da die Warenverkehrsfreiheit die antragstellende Gesellschaft unmittelbar berechtige, freien Handel mit nikotinfreien "Dampfer"-Produkten zu treiben und dabei keinen mit dem Unionsrecht unvereinbaren Einschränkungen unterworfen zu werden. Würden die bekämpften Rechtsnormen jedoch in Kraft treten und der Verfassungsgerichtshof keinen einstweiligen Rechtsschutz gewähren, bestünde die akute Gefahr, dass die antragstellende Gesellschaft in den soeben bezeichneten, unmittelbar anwendbaren Unionsrechten nicht nur verletzt werde, sondern diese Verletzung sie vielmehr dazu zwinge, ihre unternehmerische Tätigkeit diesbezüglich aufzugeben. Der Schaden wäre unumkehrbar.
2. Zu ihrer Antragslegitimation bringt die antragstellende Gesellschaft im Wesentlichen Folgendes vor:
2.1. Die angefochtenen Bestimmungen würden in die Rechtssphäre der antragstellenden Gesellschaft aktuell und unmittelbar eingreifen und diese in verfassungswidriger Weise verletzen, da sich ihre aktuelle Rechtsposition gravierend zu ihrem Nachteil verändern würde. Bisher sei die antragstellende Gesellschaft berechtigt gewesen, E-Zigaretten und (nikotinhaltige und nikotinfreie) Liquids im Weg des Versandhandels an Verbraucher in Österreich zu verkaufen. Die bekämpften Bestimmungen würden dies fortan verbieten, sodass die antragstellende Gesellschaft eine wesentliche und gewinnbringende Geschäftsgrundlage verlieren würde und ihr Hauptgeschäft (den Onlinehandel) aufgeben müsste. Zudem sei sie verpflichtet, bestimmte Informationen zu erheben, Marktstudien zu suchen und zu übersetzen sowie ein nicht näher bestimmtes "System zur Erhebung von Informationen über alle vermuteten schädlichen Auswirkungen dieser Erzeugnisse auf die menschliche Gesundheit" einzurichten. Diese in §10d TNRSG normierten Verpflichtungen seien einerseits zu unbestimmt für konkrete Vorbereitungshandlungen, andererseits würden sie umfassende Vorbereitungen für einen rechtmäßigen Handel mit den betroffenen Erzeugnissen erfordern.
2.2. Aktuell sei die nachteilige Auswirkung der angefochtenen Bestimmungen auf die Rechtsposition der antragstellenden Gesellschaft, da diese mit 20. Mai 2016 in Kraft getreten seien. Jedes Zuwiderhandeln gegen das Verbot des Versandhandels ziehe seit 20. Mai 2016 die Strafbarkeit mit sich. Es bedürfe keiner weiteren Entscheidung einer Verwaltungsbehörde oder eines Gerichtes. Die antragstellende Gesellschaft sei daher dazu gezwungen, den größten Teil ihrer Geschäftstätigkeit (den Onlinehandel) aufzugeben. Die betroffenen bestehenden Vertragsbeziehungen (Kauf- und Lieferverträge, Mietverträge für das Lager, Arbeitsverträge mit Mitarbeitern) müssten aufgelöst werden.
2.3. Weiters sei kein zumutbarer anderer Weg gegeben, da es der antragstellenden Gesellschaft vor dem Hintergrund der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes (vgl. etwa VfSlg 17.731/2005, 14.260/1995, 12.379/1990) nicht zumutbar sei, eine strafbare Handlung zu setzen, um ein Verfahren zu provozieren. 2.3. Weiters sei kein zumutbarer anderer Weg gegeben, da es der antragstellenden Gesellschaft vor dem Hintergrund der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofes vergleiche etwa VfSlg 17.731/2005, 14.260/1995, 12.379/1990) nicht zumutbar sei, eine strafbare Handlung zu setzen, um ein Verfahren zu provozieren.
2.4. Im Hinblick auf den Anfechtungsumfang betreffend das Versandhandelsverbot stellt die antragstellende Gesellschaft fest, dass es nicht ausreichend sei, in den Definitionen der elektronischen Zigarette und der Nachfüllbehälter die Wortfolge "und nikotinfreie" aufzuheben, da selbst bei deren Aufhebung das Versandhandelsverbot (abgesehen von der nikotinfreien Einweg-E-Zigarette) bestehen bliebe, weil der überwiegende Teil der "Dampfer"-Geräte sowohl den Gebrauch von nikotinfreien als auch nikotinhaltigen Produkten ermöglichen würde. Durch die potentielle Eignung zum Konsum nikotinhaltiger Liquids wären diese weiterhin vom Versandhandel ausgeschlossen. Mit der Streichung der "verwandten Erzeugnisse" aus dem Versandhandelsverbot in §2a TNRSG würden aber auch weitere verwandte Erzeugnisse aus dem Verbot herausfallen – ein Umstand, der von der antragstellenden Gesellschaft nicht intendiert sei. Der Verfassungsgerichtshof könne für diese sonstigen verwandten Erzeugnisse dem Gesetzgeber einen Reparaturauftrag erteilen.
3. Die antragstellende Gesellschaft sieht sich durch die angefochtenen Bestimmungen in ihren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Freiheit der Erwerbsbetätigung und auf unternehmerische Freiheit (Art6 StGG, Art16 GRC), auf Unverletzlichkeit des Eigentums (Art5 StGG, Art1 1. ZPEMRK, Art17 GRC) und auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz (Art7 B-VG, Art2 StGG) verletzt. Weiters behauptet sie die Verfassungswidrigkeit der Regelungen wegen eines Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot (Art18 B-VG). Diese verfassungsmäßigen Bedenken legt die antragstellende Gesellschaft wie folgt dar:
3.1. Im Zusammenhang mit der Ausführung ihrer Bedenken weist die antragstellende Gesellschaft zunächst auf die ihrer Ansicht nach unzureichende Begründung für die Verhängung des Versandhandelsverbots hin: In den Gesetzesmaterialien (RV 1056 BlgNR 25. GP, 2) werde dazu nur ausgeführt, dass das Verbot des grenzüberschreitenden und nationalen Versandhandels in Anlehnung an §30 Tabaksteuergesetz verankert werde. Mit §30 Tabaksteuergesetz sollte jedoch – nach den damaligen Materialien – ein Versandhandel mit Tabakwaren aus monopolrechtlichen Gründen ausgeschlossen werden (RV 1792 BlgNR 18. GP, 19). Damit könne der Verweis auf §30 Tabaksteuergesetz jedoch keinesfalls als Rechtfertigung oder Begründung des Versandhandelsverbots von nikotinfreien verwandten Erzeugnissen herangezogen werden, zumal der Verfassungsgerichtshof unmissverständlich ausgesprochen habe, dass die verwandten Erzeugnisse nicht in das Tabakmonopol integriert werden dürften. Daher sei eine "monopolrechtliche Begründung" des Versandhandelsverbots für verwandte Erzeugnisse unsachgemäß, unzureichend und völlig verfehlt. 3.1. Im Zusammenhang mit der Ausführung ihrer Bedenken weist die antragstellende Gesellschaft zunächst auf die ihrer Ansicht nach unzureichende Begründung für die Verhängung des Versandhandelsverbots hin: In den Gesetzesmaterialien Regierungsvorlage 1056 BlgNR 25. GP, 2) werde dazu nur ausgeführt, dass das Verbot des grenzüberschreitenden und nationalen Versandhandels in Anlehnung an §30 Tabaksteuergesetz verankert werde. Mit §30 Tabaksteuergesetz sollte jedoch – nach den damaligen Materialien – ein Versandhandel mit Tabakwaren aus monopolrechtlichen Gründen ausgeschlossen werden Regierungsvorlage 1792 BlgNR 18. GP, 19). Damit könne der Verweis auf §30 Tabaksteuergesetz jedoch keinesfalls als Rechtfertigung oder Begründung des Versandhandelsverbots von nikotinfreien verwandten Erzeugnissen herangezogen werden, zumal der Verfassungsgerichtshof unmissverständlich ausgesprochen habe, dass die verwandten Erzeugnisse nicht in das Tabakmonopol integriert werden dürften. Daher sei eine "monopolrechtliche Begründung" des Versandhandelsverbots für verwandte Erzeugnisse unsachgemäß, unzureichend und völlig verfehlt.
3.2. Zur Verletzung der Erwerbsfreiheit (bzw. unternehmerischen Freiheit) bringt die antragstellende Gesellschaft folgendes vor:
3.2.1. Nach Ansicht der antragstellenden Gesellschaft liege ein Eingriff in ihr Recht auf Erwerbsfreiheit vor, da durch §2a iVm §1 Z1b, 1c und 1l TNRSG der Vertrieb von E-Zigaretten und Liquids über den Versandhandel an Verbraucher gänzlich verboten werde. Damit werde die antragstellende Gesellschaft in ihrem Recht beschränkt, eine bereits rechtmäßig ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeit weiterhin auszuüben, da die entsprechende Tätigkeit mit 20. Mai 2016 zum Großteil einzustellen sei. Allein mit dem Verkauf an andere Händler könne die antragstellende Gesellschaft ihr Geschäft nicht aufrechterhalten. Die Bestimmung ordne daher weder eine Antritts- noch eine Ausübungsbeschränkung, sondern vielmehr das Ende einer rechtmäßig ausgeübten Tätigkeit an (vgl. VfGH 3.7.2015, G118/2015 ua.). Die Anordnung der Beendigung einer gewerblichen Tätigkeit sei einer Antrittsbeschränkung gleichzuhalten, sodass der Gesetzgeber diesbezüglich am selben strengen Maßstab zu messen sei. 3.2.1. Nach Ansicht der antragstellenden Gesellschaft liege ein Eingriff in ihr Recht auf Erwerbsfreiheit vor, da durch §2a in Verbindung mit §1 Z1b, 1c und 1l TNRSG der Vertrieb von E-Zigaretten und Liquids über den Versandhandel an Verbraucher gänzlich verboten werde. Damit werde die antragstellende Gesellschaft in ihrem Recht beschränkt, eine bereits rechtmäßig ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeit weiterhin auszuüben, da die entsprechende Tätigkeit mit 20. Mai 2016 zum Großteil einzustellen sei. Allein mit dem Verkauf an andere Händler könne die antragstellende Gesellschaft ihr Geschäft nicht aufrechterhalten. Die Bestimmung ordne daher weder eine Antritts- noch eine Ausübungsbeschränkung, sondern vielmehr das Ende einer rechtmäßig ausgeübten Tätigkeit an vergleiche VfGH 3.7.2015, G118/2015 ua.). Die Anordnung der Beendigung einer gewerblichen Tätigkeit sei einer Antrittsbeschränkung gleichzuhalten, sodass der Gesetzgeber diesbezüglich am selben strengen Maßstab zu messen sei.
3.2.2. Der Eingriff in das Grundrecht sei unverhältnismäßig:
3.2.2.1. Die mit der Regelung verfolgten öffentlichen Interessen würden sich nicht aus den Erwägungen zu §2a TNRSG, sondern nur implizit aus den allgemeinen Zielsetzungen der Novelle ergeben. Einzig eine monopolrechtliche Begründung des Versandhandelsverbots sei den Materialien zu §2a TNRSG zu entnehmen, diese sei jedoch unsachlich. Insgesamt sollten mit der Novelle des TNRSG (vgl. die Ziele in der RV 1056 BlgNR 25. GP, 1) die Attraktivität von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen verringert werden, um diese Produkte damit nachhaltig zu reduzieren, eine verbesserte Kontrolle gewährleistet und langfristig eine Entlastung des Gesundheitssystems durch den Rückgang von mit dem Konsum von Tabakerzeugnissen assoziierten Erkrankungen erreicht werden. 3.2.2.1. Die mit der Regelung verfolgten öffentlichen Interessen würden sich nicht aus den Erwägungen zu §2a TNRSG, sondern nur implizit aus den allgemeinen Zielsetzungen der Novelle ergeben. Einzig eine monopolrechtliche Begründung des Versandhandelsverbots sei den Materialien zu §2a TNRSG zu entnehmen, diese sei jedoch unsachlich. Insgesamt sollten mit der Novelle des TNRSG vergleiche die Ziele in der Regierungsvorlage 1056 BlgNR 25. GP, 1) die Attraktivität von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen verringert werden, um diese Produkte damit nachhaltig zu reduzieren, eine verbesserte Kontrolle gewährleistet und langfristig eine Entlastung des Gesundheitssystems durch den Rückgang von mit dem Konsum von Tabakerzeugnissen assoziierten Erkrankungen erreicht werden.
3.2.2.2. Zu diesen Zielen sei anzumerken, dass das erste Ziel, wonach die Attraktivität dieser Produkte verringert und damit der Verkauf dieser Produkte nachhaltig reduziert werden solle, hinsichtlich E-Zigaretten und Liquids, aber insbesondere nikotinfreier Produkte, bereits unsachlich sei. Eine derartige Zielsetzung zeige, dass der Gesetzgeber die Händler von E-Zigaretten und Liquids diskriminiere, ihnen die wirtschaftliche Existenzgrundlage entziehe und letztlich ohne hinreichende Begründung die gesamte Berufssparte der Versandfachhändler für E-Zigaretten und Liquids faktisch "eliminie[re]". Dieses Ziel sei hinsichtlich E-Zigaretten und Liquids (als verwandte Erzeugnisse) nicht als im öffentlichen Interesse gelegen zu beurteilen. Das drittgenannte Ziel könnte zudem gerade durch eine Förderung des Produkts E-Zigarette besser erreicht werden. Die zweit- und drittgenannten Ziele seien zwar grundsätzlich im öffentlichen Interesse gelegen. Das dritte Ziel beziehe sich jedoch nur auf Tabakerzeugnisse und nicht auf E-Zigaretten und Liquids.
3.2.2.3. Daneben kämen nach den Überlegungen der antragstellenden Gesellschaft potenziell – auch unter Einbeziehung der offengelegten allgemeinen Ziele – nur noch folgende im öffentliche Interesse gelegenen Ziele in Frage: Gesundheitsschutz, Konsumentenschutz und Jugendschutz. Jedenfalls nicht im öffentlichen Interesse liege das Ziel der "Sicherung der Einkünfte der Tabaktrafikanten", wie der Verfassungsgerichtshof in G118/2015 ua. klargestellt habe.
3.2.2.4. Das Versandhandelsverbot sei jedoch nicht dazu geeignet, diese Ziele zu erreichen
