Entscheidungsdatum
31.07.2018Norm
BVergG 2006 §12 Abs1Spruch
W123 2196006-2/29E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michael ETLINGER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Wolfgang WIMMER als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Hagen PLEILE als Mitglied der Auftragnehmerseite über den Antrag der Bietergemeinschaft XXXX , bestehend aus: 1. XXXX ; 2. XXXX ; 3. XXXX GmbH, XXXX ; 4. Dr. XXXX GmbH, XXXX ; 5. XXXX GmbH, XXXX ; vertreten durch: HASLINGER / NAGELE & PARTNER RECHTSANWÄLTE GMBH, Mölker Bastei 5, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "WasserhygienebeauftragteR_Wiederholung" des Auftraggebers Bund, vertreten durch die Universität Wien, Universitätsring 1, 1010 Wien, diese vertreten durch DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH, Währinger Straße 2-4, 1090 Wien, vom 22.05.2018 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michael ETLINGER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Wolfgang WIMMER als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. Hagen PLEILE als Mitglied der Auftragnehmerseite über den Antrag der Bietergemeinschaft römisch 40 , bestehend aus: 1. römisch 40 ; 2. römisch 40 ; 3. römisch 40 GmbH, römisch 40 ; 4. Dr. römisch 40 GmbH, römisch 40 ; 5. römisch 40 GmbH, römisch 40 ; vertreten durch: HASLINGER / NAGELE & PARTNER RECHTSANWÄLTE GMBH, Mölker Bastei 5, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "WasserhygienebeauftragteR_Wiederholung" des Auftraggebers Bund, vertreten durch die Universität Wien, Universitätsring 1, 1010 Wien, diese vertreten durch DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH, Währinger Straße 2-4, 1090 Wien, vom 22.05.2018 zu Recht erkannt:
A)
Dem Antrag, "das BVwG möge die der Antragstellerin am 09.05.2018 bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin für nichtig erklären", wird stattgegeben.
Die Entscheidung der Universität Wien vom 09.05.2018, den Zuschlag an die XXXX GMBH zu erteilen, wird für nichtig erklärt.Die Entscheidung der Universität Wien vom 09.05.2018, den Zuschlag an die römisch 40 GMBH zu erteilen, wird für nichtig erklärt.
Rechtsgrundlage: §§ 19 Abs. 1, 122, 125 und 128 Abs. 1 iVm 312 Abs. 2 Z 2, 320 Abs. 1 und 325 Abs. 1 BVergG 2006Rechtsgrundlage: Paragraphen 19, Absatz eins, 122, 125 und 128 Absatz eins, in Verbindung mit 312 Absatz 2, Ziffer 2, 320, Absatz eins und 325 Absatz eins, BVergG 2006
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Schriftsatz vom 22.04.2018 stellten die Antragsteller das im Spruch ersichtliche Begehren und brachten zur Begründung insbesondere Folgendes vor:
Mit E-Mail der Auftraggeberin vom 09.05.2018 seien die Antragsteller darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung im Beschaffungsportal abrufbar sei; in dem dort abrufbaren Dokument sei unter anderem festgehalten: "Das am besten bewertete Angebot, von der Firma XXXX GMBH, erhielt 91,60 Punkte". Nach Ansicht der Antragsteller sei es fraglich, ob es sich bei dem übermittelten Auszug tatsächlich um eine bekämpfbare Zuschlagsentscheidung handle. Sollte es sich um eine Zuschlagsentscheidung im Sinne des § 2 Z 49 BVergG handeln, so entspreche diese aber nicht den gesetzlichen Vorgaben. Es würden insbesondere Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes fehlen.Mit E-Mail der Auftraggeberin vom 09.05.2018 seien die Antragsteller darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung im Beschaffungsportal abrufbar sei; in dem dort abrufbaren Dokument sei unter anderem festgehalten: "Das am besten bewertete Angebot, von der Firma römisch 40 GMBH, erhielt 91,60 Punkte". Nach Ansicht der Antragsteller sei es fraglich, ob es sich bei dem übermittelten Auszug tatsächlich um eine bekämpfbare Zuschlagsentscheidung handle. Sollte es sich um eine Zuschlagsentscheidung im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 49, BVergG handeln, so entspreche diese aber nicht den gesetzlichen Vorgaben. Es würden insbesondere Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes fehlen.
Die Antragsteller gingen davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über eine Gutachterbewilligung für die Gruppe D Z 11 "Trinkwasser, Mineralwasser und sonstige Wässer für den menschlichen Gebrauch" verfüge. Ferne gehe die Antragstellerin davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über eine Akkreditierung als Konformitätsbewertungsstelle gemäß ÖNORM EN ISO 17020 und als Prüfstelle gemäß ÖNORM EN ISO 17025 verfüge.Die Antragsteller gingen davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über eine Gutachterbewilligung für die Gruppe D Ziffer 11, "Trinkwasser, Mineralwasser und sonstige Wässer für den menschlichen Gebrauch" verfüge. Ferne gehe die Antragstellerin davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über eine Akkreditierung als Konformitätsbewertungsstelle gemäß ÖNORM EN ISO 17020 und als Prüfstelle gemäß ÖNORM EN ISO 17025 verfüge.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe einen Angebotspreis von EURO 142.047,00 angeboten. Die Kostenschätzung der Auftraggeberin liege damit (zumindest) um 35,73 % über dem Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Das zweite im Verfahren abgegebene Angebot weise einen Preis aus, der um 52,41 % über dem von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenem Angebotspreis liege. Damit sei jedenfalls davon auszugehen, dass Zweifel an der Angemessenheit des Angebotspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gemäß § 125 Abs. 3 Z 3 BVergG bestehen müssten. Folglich sei die Auftraggeberin zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet gewesen. Hätte die Auftraggeberin gegenständlich eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt, hätte diese ergeben, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweise und daher gemäß § 129 Abs. 1 Z 3 BVergG auszuscheiden sei.Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe einen Angebotspreis von EURO 142.047,00 angeboten. Die Kostenschätzung der Auftraggeberin liege damit (zumindest) um 35,73 % über dem Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Das zweite im Verfahren abgegebene Angebot weise einen Preis aus, der um 52,41 % über dem von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenem Angebotspreis liege. Damit sei jedenfalls davon auszugehen, dass Zweifel an der Angemessenheit des Angebotspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gemäß Paragraph 125, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG bestehen müssten. Folglich sei die Auftraggeberin zur Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung verpflichtet gewesen. Hätte die Auftraggeberin gegenständlich eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt, hätte diese ergeben, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweise und daher gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG auszuscheiden sei.
2. Mit Schriftsatz vom 30.05.2018 erstattete die präsumtive Zuschlagsempfängerin eine Stellungnahme und trat den Ausführungen der Antragsteller inhaltlich entgegen. Insbesondere wurde ausgeführt, dass die ausschreibende Stelle eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt habe. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe in ihrem Angebot sämtliche Leistungen, welche gemäß der Ausschreibung zu erbringen seien, angeboten und die Preise dafür entsprechend kalkuliert. Die Behauptungen der Antragsteller würden auf reiner Spekulation beruhen.
3. Am 04.06.2018 erstattete der Auftraggeber eine Stellungnahme und führte insbesondere aus, dass eine vertiefte Angebotsprüfung betreffend das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit dem Ergebnis durchgeführt worden sei, dass die von Seiten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Preise plausibel und angemessen seien. Konkret sei die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit Verständigung vom 12.04.2018 zur Beantwortung von konkreten Aufklärungsfragen zum Preisangebot aufgefordert worden. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe diese Aufklärungsfragen klar und vollständig beantwortet, sodass von einer mangelnden Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung nicht die Rede sein könne.
4. In der Replik vom 26.06.2018 gingen die Antragsteller davon aus, dass die vertiefte Angebotsprüfung - insbesondere im Hinblick auf die notwendige Tiefe, in der die Kalkulation in Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung zu hinterfragen sei - nicht gesetzeskonform durchgeführt worden sei. Dies insbesondere auch deshalb, da den Antragstellern von der Auftraggeberin selbst im "ersten Verfahrensgang" im Rahmen einer "vertieften Angebotsprüfung" eine nur sehr oberflächlich gehaltene Anfrage übermittelt worden sei.
5. In einer ergänzenden Stellungnahme vom 28.06.2018 brachte der Auftraggeber vor, dass er den Nachprüfungsantrag der Antragsteller zum Anlass genommen habe, die Plausibilität und Nachvollziehbarkeit der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Preise nochmals zu überprüfen, was nichts an dem bisherigen Prüfungsergebnis geändert habe. Die maßgeblichen Erwägungen des Auftraggebers und Beurteilungsgrundlagen, welche dieser weiteren Preisprüfung zugrunde liegen, seien dem beigeschlossenen Bericht zu entnehmen. Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht zu dem Ergebnis gelangen würde, dass die im Vergabeakt dokumentierte Angebotsprüfung betreffend die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Preise unzureichend sei (was ausdrücklich bestritten werde), stehe aufgrund der nochmaligen Preisprüfung durch den Auftraggeber fest, dass ein etwaiger, diesbezüglicher Vergaberechtsverstoß keineswegs Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens haben könne und somit nicht weiter beachtlich wäre. Eine Nichtigerklärung von Entscheidungen durch die Vergabekontrollbehörde setze aber voraus, dass die behauptete Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss sei. Eine solche Relevanz sei sohin im vorliegenden Fall keinesfalls gegeben.
6. Am 29.06.2018 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche, mündliche Verhandlung statt. Die Niederschrift lautet auszugsweise:
"Nunmehr bringt der Vertreter der MP vor:
Es ist eindeutig belegt worden, dass es sich bei den Anlagen der AG um keine Wasserversorgungsanlage handelt. Im Übrigen verfügt die PZ für den nicht akkreditierten Bereich über eine hinreichende Befugnis nach den bestandsfesten Regelungen der Ausschreibung. Es wird lediglich gefordert, dass eine Befugnis nach § 94 GewO vorliegen muss. Im Übrigen erbringt die PZ entsprechende Leistungen bereits seit Jahre. Dies sowohl für die AG als auch für andere große Institutionen. Sämtliche vorgelegte Referenzen übersteigen die geforderten Werte von Flächen im Ausmaß von 10.000 m2 und Wasserverbrauch im Ausmaß von 1800 m3 im Jahr um ein Vielfaches. Dies kann alleine durch eine kurze Internetrecherche (SCS) nachvollzogen werden bzw. kann die PZ jederzeit kurzfristig Daten vorlegen bzw. mittels Zeugeneinvernahme der anwesenden Vertreter.Es ist eindeutig belegt worden, dass es sich bei den Anlagen der AG um keine Wasserversorgungsanlage handelt. Im Übrigen verfügt die PZ für den nicht akkreditierten Bereich über eine hinreichende Befugnis nach den bestandsfesten Regelungen der Ausschreibung. Es wird lediglich gefordert, dass eine Befugnis nach Paragraph 94, GewO vorliegen muss. Im Übrigen erbringt die PZ entsprechende Leistungen bereits seit Jahre. Dies sowohl für die AG als auch für andere große Institutionen. Sämtliche vorgelegte Referenzen übersteigen die geforderten Werte von Flächen im Ausmaß von 10.000 m2 und Wasserverbrauch im Ausmaß von 1800 m3 im Jahr um ein Vielfaches. Dies kann alleine durch eine kurze Internetrecherche (SCS) nachvollzogen werden bzw. kann die PZ jederzeit kurzfristig Daten vorlegen bzw. mittels Zeugeneinvernahme der anwesenden Vertreter.
Zur vertieften Angebotsprüfung wird festgehalten, dass eingehend die Kalkulation belegt worden ist. Die PZ verfügt über den Vorteil bereits jetzt die entsprechenden Leistungen zu erbringen und so auch genaue Kenntnis von den entsprechenden Leistungen zu haben. Es sind übliche Aufschläge für Mietkosten und Kosten innerhalb des Konzerns aufgeschlagen worden. In einer ergänzenden Prüfung nach Einbringung des Nachprüfungsantrags ist nochmals die Kalkulation dargelegt worden. Sofern der Senat zu dem Schluss gelangen sollten, dass die ursprüngliche Angebotsprüfung nicht hinreichend abgewickelt worden wäre, fehlt es einer derartigen allfälligen Rechtswidrigkeit jedenfalls an der Wesentlichkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens.
Im Übrigen geht die PZ davon aus, dass auch die Antragslegitimation der AST hinterfragt wird. Einerseits wird auf die beträchtlichen Preissprünge im Hinblick auf die einzelnen Vergabeverfahren der AST verwiesen. Beim Angebot beim ersten widerrufenen Vergabeverfahren ist ein Betrag von über einer Million Euro ausgewiesen worden bei gleichbleibenden Auftragsgegenstand. Überdies handelt es sich bei einem der 5 ARGE - Mitgliedern um ein deutsches Unternehmen. Angesichts des bestandsfesten Verweises auf die reglementierten Gewerbe (§ 94 GewO) stellt sich die Frage nach einer fristgerechten Dienstleistungsanzeige der XXXX GmbH. Im betreffenden online Dienstleistungsregister des BMDW findet sich kein entsprechender Eintrag.Im Übrigen geht die PZ davon aus, dass auch die Antragslegitimation der AST hinterfragt wird. Einerseits wird auf die beträchtlichen Preissprünge im Hinblick auf die einzelnen Vergabeverfahren der AST verwiesen. Beim Angebot beim ersten widerrufenen Vergabeverfahren ist ein Betrag von über einer Million Euro ausgewiesen worden bei gleichbleibenden Auftragsgegenstand. Überdies handelt es sich bei einem der 5 ARGE - Mitgliedern um ein deutsches Unternehmen. Angesichts des bestandsfesten Verweises auf
