TE Bvwg Erkenntnis 2018/7/10 W134 2193715-1

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas GRUBER als Vorsitzender sowie Mag. Wolfgang POINTER als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Manfred MÜLLNER als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite im Feststellungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "AP218 - Baulos Pfons Brenner" der Auftraggeberin Galleria di Base del Brennero - Brenner Basistunnel BBT SE, Amraser Straße 8, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, aufgrund der Anträge der

Erstantragstellerin Bietergemeinschaft XXXX , bestehend aus XXXX und XXXX , vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, vom 05.04.2018 sowie derErstantragstellerin Bietergemeinschaft römisch 40 , bestehend aus römisch 40 und römisch 40 , vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH, Gauermanngasse 2, 1010 Wien, vom 05.04.2018 sowie der

Zweitantragstellerin XXXX , vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte, Heinrichsgasse 4/1, 1010 Wien, vom 26.04.2018Zweitantragstellerin römisch 40 , vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte, Heinrichsgasse 4/1, 1010 Wien, vom 26.04.2018

in den zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Rechtssachen nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 30.05.2018 zu Recht erkannt:

1) Es wird gemäß § 331 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 festgestellt, dass der Zuschlag vom 23.03.2018 an die Bietergemeinschaft XXXX , bestehend aus 1) XXXX . 2) XXXX 3) XXXX und 4) XXXX wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.1) Es wird gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 festgestellt, dass der Zuschlag vom 23.03.2018 an die Bietergemeinschaft römisch 40 , bestehend aus 1) römisch 40 . 2) römisch 40 3) römisch 40 und 4) römisch 40 wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006 nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde.

2) Der Antrag der Erstantragstellerin "das BVwG möge feststellen, dass die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 22.03.2018 an die Bietergemeinschaft XXXX im Baulos Pfons-Brenner nach Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht gemäß § 312 Abs 3 Z 3 BVergG 2006 rechtswidrig war", wird gem. § 312 BVergG 2006 abgewiesen.2) Der Antrag der Erstantragstellerin "das BVwG möge feststellen, dass die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 22.03.2018 an die Bietergemeinschaft römisch 40 im Baulos Pfons-Brenner nach Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG 2006 rechtswidrig war", wird gem. Paragraph 312, BVergG 2006 abgewiesen.

3) Der Antrag der Erstantragstellerin "das BVwG möge feststellen, dass die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 22.03.2018 an die Bietergemeinschaft XXXX im Baulos Pfons- Brenner ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw. 272 BVergG 2006 wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht gemäß § 312 Abs 3 Z 4 BVergG 2006 rechtswidrig war" wird gem. § 312 BVergG 2006 abgewiesen.3) Der Antrag der Erstantragstellerin "das BVwG möge feststellen, dass die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 22.03.2018 an die Bietergemeinschaft römisch 40 im Baulos Pfons- Brenner ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den Paragraphen 131, bzw. 272 BVergG 2006 wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 4, BVergG 2006 rechtswidrig war" wird gem. Paragraph 312, BVergG 2006 abgewiesen.

4) Der Antrag der Erstantragstellerin "das BVwG möge den mit Zuschlag vom 22.3.2018 geschlossenen Leistungsvertrag zwischen der BBT SE und der Bietergemeinschaft XXXX betreffend das Baulos Pfons-Brenner gemäß § 334 Abs 2 iVm § 312 Abs 3 Z 4 und Z 5 BVergG 2006 für absolut nichtig erklären" wird gem. § 312 BVergG 2006 abgewiesen.4) Der Antrag der Erstantragstellerin "das BVwG möge den mit Zuschlag vom 22.3.2018 geschlossenen Leistungsvertrag zwischen der BBT SE und der Bietergemeinschaft römisch 40 betreffend das Baulos Pfons-Brenner gemäß Paragraph 334, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 4 und Ziffer 5, BVergG 2006 für absolut nichtig erklären" wird gem. Paragraph 312, BVergG 2006 abgewiesen.

5) Der Antrag der Zweitantragstellerin "auf Feststellung gemäß § 331 Abs. 1 Z 3 BVergG, dass die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw. 272 BVergG wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war" wird gem. § 312 BVergG 2006 abgewiesen.5) Der Antrag der Zweitantragstellerin "auf Feststellung gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG, dass die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den Paragraphen 131, bzw. 272 BVergG wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war" wird gem. Paragraph 312, BVergG 2006 abgewiesen.

6) Der Antrag der Zweitantragstellerin "auf Feststellung gemäß § 331 Abs. 1 Z 2 BVergG, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war" wird gem. § 312 BVergG 2006 abgewiesen.6) Der Antrag der Zweitantragstellerin "auf Feststellung gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war" wird gem. Paragraph 312, BVergG 2006 abgewiesen.

7) Der Antrag der Auftraggeberin auf Feststellung, dass die Erstantragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, wird gem. § 331 BVergG 2006 abgewiesen.7) Der Antrag der Auftraggeberin auf Feststellung, dass die Erstantragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, wird gem. Paragraph 331, BVergG 2006 abgewiesen.

8) Der Antrag der Auftraggeberin auf Feststellung, dass die Zweitantragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, wird gem. § 331 BVergG 2006 abgewiesen.8) Der Antrag der Auftraggeberin auf Feststellung, dass die Zweitantragstellerin auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte, wird gem. Paragraph 331, BVergG 2006 abgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 05.04.2018, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, stellte die Erstantragstellerin die Anträge "das BVwG möge feststellen, dass

i. die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 22.03.2018 an die Bietergemeinschaft XXXX im Baulos Pfons-Brenner nach Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht gemäß § 312 Abs 3 Z 3 BVergG 2006 rechtswidrig war; in eventu:i. die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 22.03.2018 an die Bietergemeinschaft römisch 40 im Baulos Pfons-Brenner nach Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 3, BVergG 2006 rechtswidrig war; in eventu:

ii. die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 22.03.2018 an die Bietergemeinschaft XXXX im Baulos Pfons- Brenner ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den §§ 131 bzw. 272 BVergG 2006 wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht gemäß § 312 Abs 3 Z 4 BVergG 2006 rechtswidrig war; in eventu:ii. die Erteilung des Zuschlags durch die Antragsgegnerin am 22.03.2018 an die Bietergemeinschaft römisch 40 im Baulos Pfons- Brenner ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den Paragraphen 131, bzw. 272 BVergG 2006 wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 4, BVergG 2006 rechtswidrig war; in eventu:

iii. der Zuschlag der Antragsgegnerin am 22.03.2018 an die Bietergemeinschaft XXXX im Baulos Pfons-Brenner wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde (gemäß § 312 Abs 3 Z 1 BVergG 2006);iii. der Zuschlag der Antragsgegnerin am 22.03.2018 an die Bietergemeinschaft römisch 40 im Baulos Pfons-Brenner wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde (gemäß Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer eins, BVergG 2006);

weiters den mit Zuschlag vom 22.3.2018 geschlossenen Leistungsvertrag zwischen der BBT SE und der Bietergemeinschaft XXXX betreffend das Baulos Pfons-Brenner gemäß § 334 Abs 2 iVm § 312 Abs 3 Z 4 und Z 5 BVergG 2006 für absolut nichtig erklären; die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren der Auftraggeberin auferlegen.weiters den mit Zuschlag vom 22.3.2018 geschlossenen Leistungsvertrag zwischen der BBT SE und der Bietergemeinschaft römisch 40 betreffend das Baulos Pfons-Brenner gemäß Paragraph 334, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 312, Absatz 3, Ziffer 4 und Ziffer 5, BVergG 2006 für absolut nichtig erklären; die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren der Auftraggeberin auferlegen.

Begründend wurde von der Erstantragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Auftraggeberin sei die Galleria di Base del Brennero - Brenner Basistunnel BBT SE. Es habe ein offenes Verfahren zur Vergabe des Bauloses "AP 218 - Baulos Pfons Brenner" stattgefunden. Die Auftraggeberin habe der Zuschlagsempfängerin am 22.03.2018 den Zuschlag erteilt. Die Erstantragstellerin bekämpfe diese Entscheidung.

1. Unzulässige Änderungen würden während eines (offenen) Vergabeverfahrens dazu führen, dass ein darauf basierender Auftrag als ein in einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, nämlich in Form einer rechtswidrigen Direktvergabe, vergebener Auftrag zu beurteilen sei. Die Auftraggeberin habe in ihrer Ausschreibung in Punkt 12 festgelegt, dass gegen keines der Mitglieder einer Bietergemeinschaft ein Insolvenzverfahren anhängig oder ein solches mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen worden sein dürfe. Mit 05.01.2018 sei über das Vermögen von Condotte, einem Mitglied der Bietergemeinschaft der Zuschlagsempfängerin ein Insolvenzverfahren eröffnet worden. Entsprechend der Festlegung in Punkt 12 der Ausschreibung Teil A sowie gemäß § 229 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 hätte die Auftraggeberin das Angebot der Zuschlagsempfängerin daher ausscheiden müssen.1. Unzulässige Änderungen würden während eines (offenen) Vergabeverfahrens dazu führen, dass ein darauf basierender Auftrag als ein in einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung, nämlich in Form einer rechtswidrigen Direktvergabe, vergebener Auftrag zu beurteilen sei. Die Auftraggeberin habe in ihrer Ausschreibung in Punkt 12 festgelegt, dass gegen keines der Mitglieder einer Bietergemeinschaft ein Insolvenzverfahren anhängig oder ein solches mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen worden sein dürfe. Mit 05.01.2018 sei über das Vermögen von Condotte, einem Mitglied der Bietergemeinschaft der Zuschlagsempfängerin ein Insolvenzverfahren eröffnet worden. Entsprechend der Festlegung in Punkt 12 der Ausschreibung Teil A sowie gemäß Paragraph 229, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 hätte die Auftraggeberin das Angebot der Zuschlagsempfängerin daher ausscheiden müssen.

2. Indem die Auftraggeberin der Zuschlagsempfängerin dennoch den Auftrag erteilt habe, habe sie die in der gegenständlichen Ausschreibung festgelegten Ausschlussgründe unangewendet gelassen bzw. gegenüber der Zuschlagsempfängerin abgeändert. Infolge dieser Änderung sei daher die gegenständliche Auftragsvergabe an die Zuschlagsempfängerin - gemäß der Judikatur des VwGH - in Form einer unzulässigen Direktvergabe erfolgt. Es liege nahe, dass aufgrund der gegenständlichen Situation der Zuschlagsempfängerin Zusatzvereinbarungen mit vertraglichen Absicherungen zwischen der Auftraggeberin und der Zuschlagsempfängerin getroffen worden seien. Sofern der abgeschlossene Vertrag über das Baulos Pfons-Brenner von jenem, welcher Teil der Ausschreibung war, abweiche - wenn auch nur in Form von Sidelettern - sei dieser Vertrag nicht vom durchgeführten offenen Verfahren gedeckt und daher ebenfalls als Direktvergabe iSd § 331 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 rechtswidrig.2. Indem die Auftraggeberin der Zuschlagsempfängerin dennoch den Auftrag erteilt habe, habe sie die in der gegenständlichen Ausschreibung festgelegten Ausschlussgründe unangewendet gelassen bzw. gegenüber der Zuschlagsempfängerin abgeändert. Infolge dieser Änderung sei daher die gegenständliche Auftragsvergabe an die Zuschlagsempfängerin - gemäß der Judikatur des VwGH - in Form einer unzulässigen Direktvergabe erfolgt. Es liege nahe, dass aufgrund der gegenständlichen Situation der Zuschlagsempfängerin Zusatzvereinbarungen mit vertraglichen Absicherungen zwischen der Auftraggeberin und der Zuschlagsempfängerin getroffen worden seien. Sofern der abgeschlossene Vertrag über das Baulos Pfons-Brenner von jenem, welcher Teil der Ausschreibung war, abweiche - wenn auch nur in Form von Sidelettern - sei dieser Vertrag nicht vom durchgeführten offenen Verfahren gedeckt und daher ebenfalls als Direktvergabe iSd Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 rechtswidrig.

3. Da von der Zuschlagsempfängerin ihr Angebot derart geändert worden sei, dass de facto ein neues, nämlich von lediglich drei Unternehmen als Bietergemeinschaft abgegebenes Angebot vorliege, sei die Auftragserteilung betreffend das Baulos Pfons-Brenner vom 22.03.2018 nicht vom durchgeführten Vergabeverfahren gedeckt, sodass der erteilte Zuschlag auch aus diesem Grund als unzulässige Direktvergabe gemäß § 331 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 rechtswidrig sei.3. Da von der Zuschlagsempfängerin ihr Angebot derart geändert worden sei, dass de facto ein neues, nämlich von lediglich drei Unternehmen als Bietergemeinschaft abgegebenes Angebot vorliege, sei die Auftragserteilung betreffend das Baulos Pfons-Brenner vom 22.03.2018 nicht vom durchgeführten Vergabeverfahren gedeckt, sodass der erteilte Zuschlag auch aus diesem Grund als unzulässige Direktvergabe gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 rechtswidrig sei.

4. Ein Auftraggeber sei nach Abschluss eines Nachprüfungsverfahrens verpflichtet, das Vergabeverfahren unter Bindung an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts fortzusetzen. Indem sich die Auftraggeberin dazu entschied, die Phase der Angebotsprüfung nach Zustellung des Erkenntnisses des BVwG am 16.11.2017 erneut zu eröffnen, wäre sie verpflichtet gewesen, dabei unter Bindung an die Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichts vorzugehen. Aufgrund der Feststellung des BVwG, dass die Bewertung der Zuschlagsempfängerin unrichtig gewesen sei, hätte die Auftraggeberin nach nunmehr vollständigem Abschluss der Angebotsprüfung eine neue Zuschlagsentscheidung zu fällen gehabt, deren Inhalt sich von jener vom 11.08.2017 unterscheiden hätte müssen. Folglich sei die Erteilung des Zuschlags mangels vorheriger Mitteilung einer neuen Zuschlagsentscheidung gemäß § 331 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 rechtswidrig gewesen.4. Ein Auftraggeber sei nach Abschluss eines Nachprüfungsverfahrens verpflichtet, das Vergabeverfahren unter Bindung an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts fortzusetzen. Indem sich die Auftraggeberin dazu entschied, die Phase der Angebotsprüfung nach Zustellung des Erkenntnisses des BVwG am 16.11.2017 erneut zu eröffnen, wäre sie verpflichtet gewesen, dabei unter Bindung an die Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichts vorzugehen. Aufgrund der Feststellung des BVwG, dass die Bewertung der Zuschlagsempfängerin unrichtig gewesen sei, hätte die Auftraggeberin nach nunmehr vollständigem Abschluss der Angebotsprüfung eine neue Zuschlagsentscheidung zu fällen gehabt, deren Inhalt sich von jener vom 11.08.2017 unterscheiden hätte müssen. Folglich sei die Erteilung des Zuschlags mangels vorheriger Mitteilung einer neuen Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 rechtswidrig gewesen.

5. Eine Bietergemeinschaft sei vom Vergabeverfahren zwingend auszuschließen, wenn bei einem einzigen Mitglied der Bietergemeinschaft ein Ausschlussgrund hervorkomme. Da die Auftraggeberin von der Insolvenz der XXXX gewusst habe, hätte sie das Angebot der Zuschlagsempfängerin ausscheiden müssen. Der angefochtene Zuschlag sei daher auch gemäß § 331 Abs 1 Z 1 BVergG 2006 rechtswidrig.5. Eine Bietergemeinschaft sei vom Vergabeverfahren zwingend auszuschließen, wenn bei einem einzigen Mitglied der Bietergemeinschaft ein Ausschlussgrund hervorkomme. Da die Auftraggeberin von der Insolvenz der römisch 40 gewusst habe, hätte sie das Angebot der Zuschlagsempfängerin ausscheiden müssen. Der angefochtene Zuschlag sei daher auch gemäß Paragraph 331, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG 2006 rechtswidrig.

Die Erstantragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Stellungnahme vom 16.04.2018 brachte die Zuschlagsempfängerin vor, dass das BVwG im Nachprüfungsverfahren nicht zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig gewesen wäre. Das BVwG habe in seiner Entscheidung vom 16.11.2017 sämtliche Anträge der damaligen Antragstellerinnen abgewiesen und die Richtigkeit der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der mitbeteiligten Partei damit uneingeschränkt bestätigt. Es sei unrichtig, dass über die XXXX (idF XXXX ) am 05.01.2018 (noch an einem anderen Tag) ein Insolvenzverfahren eröffnet worden sei. Richtig sei vielmehr, dass XXXX beim zuständigen Gericht in Rom einen Antrag nach Art 181 Absatz 6 des italienischen Konkursgesetzes gestellt und darin die Absicht geäußert habe, eine Umschuldungsvereinbarung abzuschließen und hilfsweise ein Vergleichsverfahren in Fortführung der Geschäftstätigkeit durchzuführen. Der Antrag nach Art 181 Absatz 6 des italienischen Konkursgesetzes stelle keine Eröffnung eines Insolvenzverfahrens dar. Voraussetzung für ein derartiges Verfahren sei zumindest ein sogenannter stato d'insolvenza im Sinne des italienischen Insolvenzrechts, wohingegen im gegenständlichen Verfahren allenfalls ein sogenannter stato di crisi ("krisenhafter Zustand") vorliege. Unrichtig sei auch, dass die Porr Bau GmbH die Anteile der XXXX an der Bietergemeinschaft der Zuschlagsempfängerin übernommen habe. Zudem habe eine unzulässige Direktvergabe nicht stattgefunden. Eine solche hätte bereits vor Zuschlagserteilung mittels Nachprüfungsantrages (und nicht erst nach Zuschlagserteilung mittels Feststellungsantrages) angefochten werden müssen. Es hätten entgegen den Ausführungen der Erstantragstellerin keine unzulässigen Änderungen im Vergabeverfahren stattgefunden. Über XXXX sei kein Insolvenzverfahren eröffnet worden, sondern lediglich ein Umschuldungsverfahren. In seiner Entscheidung vom 24.5.2016 in der Rechtssache C-396/14 habe der EuGH bereits ausgesprochen, dass Änderungen in der Zusammensetzung von Bietergemeinschaften nach Ablauf der Angebotsfrist in der Regel mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter vereinbar seien. Im Ausgangssachverhalt sei ein BIEGE-Mitglied aufgrund einer Insolvenz aus dem Vergabeverfahren und der Bietergemeinschaft ausgeschieden, worauf das verbliebene Mitglied an die Stelle der Bietergemeinschaft getreten sei. Für den EuGH sei diese Konstellation unschädlich, wenn das verbliebene Mitglied "die von dem Auftraggeber festgelegten Anforderungen allein erfülle und dass seine weitere Teilnahme an diesem Verfahren nicht zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führe". Nichts Anderes könne gelten, wenn die restlichen Mitglieder einer Bietergemeinschaft alleine alle Eignungskriterien erfüllen würden, der Haftungsfonds und die Leistungsfähigkeit des insolventen Mitglieds dem Auftraggeber zusätzlich aber erhalten bleiben würden. Die erforderliche Befugnis und Eignung liege bei den restlichen Mitgliedern der Bietergemeinschaft unzweifelhaft vor. Artikel 57 Abs 6 der VergabeRL sehe vor, dass Wirtschaftsteilnehmer, die sich in einem Insolvenzverfahren befänden, das Recht zur Erbringung von Nachweisen hätten, wonach, trotz Vorliegens eines einschlägigen Ausschlussgrundes (zB Insolvenzverfahren), die Zuverlässigkeit nach wie vor gegeben sei. Auch wenn die VergabeRL in Österreich noch nicht umgesetzt worden sei, sei sie im gegenständlichen Fall hinsichtlich der hier relevanten Bestimmung jedenfalls unmittelbar anwendbar. Selbst wenn daher eine Insolvenz der Bietergemeinschaft bestanden hätte, hätte die Auftraggeberin keinen Ausschluss vornehmen dürfen. Sie hätte vielmehr zu prüfen gehabt, ob insbesondere eine sogenannte "Selbstreinigung" möglich bzw schon erfolgt sei. Dass die Auftraggeberin die Ausschlussgründe unangewendet gelassen bzw geändert habe, und dass hätte sie dies bereits in der ursprünglichen Ausschreibung so vorgesehen, andere Unternehmer in der Lage gewesen wären an diesem Vergabeverfahren teilzunehmen, sei unrichtig. Weder das Angebot der Zuschlagsempfängerin noch der Leistungsvertrag seien in Hinblick auf die Zuschlagsempfängerin inhaltlich verändert worden. Es würden auch keine Sideletter existieren, in denen ein abweichender Inhalt festgelegt worden wäre. Die Bietergemeinschaft sei nicht verändert worden.Mit Stellungnahme vom 16.04.2018 brachte die Zuschlagsempfängerin vor, dass das BVwG im Nachprüfungsverfahren nicht zu dem Ergebnis gelangt sei, dass die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig gewesen wäre. Das BVwG habe in seiner Entscheidung vom 16.11.2017 sämtliche Anträge der damaligen Antragstellerinnen abgewiesen und die Richtigkeit der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der mitbeteiligten Partei damit uneingeschränkt bestätigt. Es sei unrichtig, dass über die römisch 40 in der Fassung römisch 40 ) am 05.01.2018 (noch an einem anderen Tag) ein Insolvenzverfahren eröffnet worden sei. Richtig sei vielmehr, dass römisch 40 beim zuständigen Gericht in Rom einen Antrag nach Artikel 181, Absatz 6 des italienischen Konkursgesetzes gestellt und darin die Absicht geäußert habe, eine Umschuldungsvereinbarung abzuschließen und hilfsweise ein Vergleichsverfahren in Fortführung der Geschäftstätigkeit durchzuführen. Der Antrag nach Artikel 181, Absatz 6 des italienischen Konkursgesetzes stelle keine Eröffnung eines Insolvenzverfahrens dar. Voraussetzung für ein derartiges Verfahren sei zumindest ein sogenannter stato d'insolvenza im Sinne des italienischen Insolvenzrechts, wohingegen im gegenständlichen Verfahren allenfalls ein sogenannter stato di crisi ("krisenhafter Zustand") vorliege. Unrichtig sei auch, dass die Porr Bau GmbH die Anteile der römisch 40 an der Bietergemeinschaft der Zuschlagsempfängerin übernommen habe. Zudem habe eine unzulässige Direktvergabe nicht stattgefunden. Eine solche hätte bereits vor Zuschlagserteilung mittels Nachprüfungsantrages (und nicht erst nach Zuschlagserteilung mittels Feststellungsantrages) angefochten werden müssen. Es hätten entgegen den Ausführungen der Erstantragstellerin keine unzulässigen Änderungen im Vergabeverfahren stattgefunden. Über römisch 40 sei kein Insolvenzverfahren eröffnet worden, sondern lediglich ein Umschuldungsverfahren. In seiner Entscheidung vom 24.5.2016 in der Rechtssache C-396/14 habe der EuGH bereits ausgesprochen, dass Änderungen in der Zusammensetzung von Bietergemeinschaften nach Ablauf der Angebotsfrist in der Regel mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter vereinbar seien. Im Ausgangssachverhalt sei ein BIEGE-Mitglied aufgrund einer Insolvenz aus dem Vergabeverfahren und der Bietergemeinschaft ausgeschieden, worauf das verbliebene Mitglied an die Stelle der Bietergemeinschaft getreten sei. Für den EuGH sei diese Konstellation unschädlich, wenn das verbliebene Mitglied "die von dem Auftraggeber festgelegten Anforderungen allein erfülle und dass seine weitere Teilnahme an diesem Verfahren nicht zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führe". Nichts Anderes könne gelten, wenn die restlichen Mitglieder einer Bietergemeinschaft alleine alle Eignungskriterien erfüllen würden, der Haftungsfonds und die Leistungsfähigkeit des insolventen Mitglieds dem Auftraggeber zusätzlich aber erhalten bleiben würden. Die erforderliche Befugnis und Eignung liege bei den restlichen Mitgliedern der Bietergemeinschaft unzweifelhaft vor. Artikel 57 Absatz 6, der VergabeRL sehe vor, dass Wirtschaftsteilnehmer, die sich in einem Insolvenzverfahren befänden, das Recht zur Erbringung von Nachweisen hätten, wonach, trotz Vorliegens eines einschlägigen Ausschlussgrundes (zB Insolvenzverfahren), die Zuverlässigkeit nach wie vor gegeben sei. Auch wenn die VergabeRL in Österreich noch nicht umgesetzt worden sei, sei sie im gegenständlichen Fall hinsichtlich der hier relevanten Bestimmung jedenfalls unmittelbar anwendbar. Selbst wenn daher eine Insolvenz der Bietergemeinschaft bestanden hätte, hätte die Auftraggeberin keinen Ausschluss vornehmen dürfen. Sie hätte vielmehr zu prüfen gehabt, ob insbesondere eine sogenannte "Selbstreinigung" möglich

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

merken

Zurück Haftungsausschluss Vernetzungsmöglichkeiten

Sofortabfrage ohne Anmeldung!

Jetzt Abfrage starten