TE Bvwg Erkenntnis 2018/7/11 W187 2198532-2

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Mag. Georg KONETZKY als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der XXXX vertreten durch Dr. Philipp Götzl, Rechtsanwalt, Imbergstraße 19, 5020 Salzburg, betreffend das Vergabeverfahren "Erneuter Aufruf zum Wettbewerb betreffend den Einzelauftrag ‚EAW PC's für das BM.I', BBG-interne GZ 3491.03071" der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund) vertreten durch den Bundesminister für Inneres (BMI), Herrengasse 7, 1010 Wien, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG), Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, vom 18. Juni 2018 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, Mag. Georg KONETZKY als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der römisch 40 vertreten durch Dr. Philipp Götzl, Rechtsanwalt, Imbergstraße 19, 5020 Salzburg, betreffend das Vergabeverfahren "Erneuter Aufruf zum Wettbewerb betreffend den Einzelauftrag ‚EAW PC's für das BM.I', BBG-interne GZ 3491.03071" der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund) vertreten durch den Bundesminister für Inneres (BMI), Herrengasse 7, 1010 Wien, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG), Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, vom 18. Juni 2018 zu Recht erkannt:

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der XXXX , das Bundesverwaltungsgericht möge "die Ausscheidensentscheidung vom 08.06.2018 des Auftraggebers bzs. Der vergebenden Stelle, Bundesbeschaffung GmbH, das Angebot der Antragstellerin zum erneuten Aufruf zum Wettbewerb ‚Einzelauftrag EAW PC's für das BM.I', auszuscheiden, für nichtig erklären" gemäß "§ 129 Abs 1 Z 7 iVm 312 Abs 2 Z 2 und 325 Abs 1 Z 2 BVergG ab.Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der römisch 40 , das Bundesverwaltungsgericht möge "die Ausscheidensentscheidung vom 08.06.2018 des Auftraggebers bzs. Der vergebenden Stelle, Bundesbeschaffung GmbH, das Angebot der Antragstellerin zum erneuten Aufruf zum Wettbewerb ‚Einzelauftrag EAW PC's für das BM.I', auszuscheiden, für nichtig erklären" gemäß "§ 129 Absatz eins, Ziffer 7, in Verbindung mit 312 Absatz 2, Ziffer 2 und 325 Absatz eins, Ziffer 2, BVergG ab.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2018 beantragte die XXXX vertreten durch Dr. Philipp Götzl, Rechtsanwalt, Imbergstraße 19, 5020 Salzburg, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 8. Juni 2018, den Ersatz der Pauschalgebühr und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Erneuter Aufruf zum Wettbewerb betreffend den Einzelauftrag ‚EAW PC's für das BM.I', BBG-interne GZ 3491.03071" der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund) vertreten durch den Bundesminister für Inneres (BMI), Herrengasse 7, 1010 Wien, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG), Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien.1. Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2018 beantragte die römisch 40 vertreten durch Dr. Philipp Götzl, Rechtsanwalt, Imbergstraße 19, 5020 Salzburg, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung vom 8. Juni 2018, den Ersatz der Pauschalgebühr und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren "Erneuter Aufruf zum Wettbewerb betreffend den Einzelauftrag ‚EAW PC's für das BM.I', BBG-interne GZ 3491.03071" der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund) vertreten durch den Bundesminister für Inneres (BMI), Herrengasse 7, 1010 Wien, vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH (BBG), Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien.

1.1 Nach der Bezeichnung des Vergabeverfahrens, der angefochtenen Entscheidung und der Auftraggeberin behauptet die Antragstellerin das Interesse am Vertragsabschluss durch die Beteiligung am Vergabeverfahren, den Abschluss der Rahmenvereinbarung, die Angebotslegung und den ersten Nachprüfungsantrag sowie den gegenständlichen Nachprüfungsantrag. Sie macht Ausführungen zur Rechtzeitigkeit und zur Bezahlung der Pauschalgebühr in der geschuldeten Höhe. Sie nennt als drohenden Schaden den entgehenden marktüblichen Gewinn von 7 % der Auftragssumme, die bisherigen Kosten der anwaltlichen Vertretung und den Verlust eines wichtigen Referenzprojekts. Sie erachtet sich im Recht auf klare und nachvollziehbare Durchführung des Vergabeverfahrens und Transparenz, im Recht auf richtige Durchführung des Vergabeverfahrens gemäß den Bestimmungen des BVergG, im Recht auf rechtzeitige und auf ausreichend nachvollziehbare Begründung der für den Antragsteller als Bieter letzten Entscheidung im Vergabeverfahren (Ausscheidensentscheidung), im Recht auf Nichtausscheiden bei Abgabe eines ausschreibungskonformen Angebots, im Recht auf Bietergleichbehandlung auf Grundlage der Vorgaben in den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen, im Recht auf Aufklärung behebbarer Mängel, im Recht auf Zuschlagserteilung als Bestbieterin, im Recht auf Nichtigerklärung der rechtswidrigen Ausscheidensentscheidung und auf nachprüfende Beurteilung der Angebote anhand der Ausschreibungsunterlagen, im Recht auf Einhaltung eines fairen und lauteren Wettbewerbs, im Recht auf Nichtigerklärung vergabewidriger Entscheidungen des Auftraggebers verletzt.

1.2 Nach der Darstellung des Sachverhalts führt die Antragstellerin zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ausscheidensentscheidung im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin zu Unrecht der Ansicht sei, dass Punkt 2.9 "Digitaler Graphikausgang" nicht erfüllt werde. Sie ziehe zu Unrecht die Festlegungen im Leistungsverzeichnis gemäß der Ausschreibungsunterlage Rahmenvereinbarung heran, die mit dem erneuten Aufruf zum Wettbewerb geändert worden sei. Aus dem Text des Leistungsverzeichnisses des erneuten Aufrufs zum Wettbewerb ergebe sich eindeutig, dass von der Auftraggeberin - im Gegensatz zu den Festlegungen im ursprünglichen Leistungsverzeichnis Rahmenvereinbarung - lediglich ein digitaler Zugang/DisplayPort gefordert sei. Die Auftraggeberin habe zu einer rein funktionalen Beschreibung des DisplayPorts gewechselt. Diese treffe keine Aussage über die notwendige Anzahl der DisplayPort Ausgänge. Die Auftraggeberin habe die Anzahl ganz bewusst gestrichen. Das sei auch schlüssig, weil man beide Punkte 2.8 und 2.9 mit einem DisplayPort Ausgang erfüllen müsse. Indem die Auftraggeberin hier dieselbe technische Lösung vorgebe, lege sie fest, dass das mit einem entsprechenden Ausgang erfüllt sei. Zwei Ausgänge wären auf Basis des Leistungsverzeichnisses des erneuten Aufrufs zum Wettbewerb nur dann gefordert, wenn an den Grafikausgang unter Punkt 2.8 und 2.9 andere Anforderungen wie HDMI oder DVI festgelegt worden wären, die man nicht mit einer Technologie erfüllen könne. Die Ausscheidensentscheidung beruhe auf einer unzulässigen Heranziehung des bereits überholten, da berichtigten Leistungsverzeichnisses. Die Antragsteller habe die Anforderungen der Ausschreibung erfüllt. Es liege kein unbehebbarer Mangel vor. Ob ein Angebot ausschreibungswidrig sei, ergebe sich einzig aus einem Vergleich des Angebots mit den bestandsfesten Vorgaben der Ausschreibung. Entscheidend sei daher, dass in der Ausschreibung nur ein digitaler Zugang/DisplayPort gefordert sei.

1.3 Die Forderung, dass ein DisplayPort-Adapter auf DVI enthalten sein müsse, sei mit den DVI Ausgang erfüllt, da ein fix verbauter Anschluss einem Adapter vorzuziehen sei. Ein zusätzlicher DVI-Adapter sei zur Bemusterung nicht vorgelegt worden, weil ausdrücklich nur 1 Stück PC inklusive Maus, Tastatur und Stromkabel vorzulegen gewesen seien. Es handle sich bestenfalls um einen behebbaren Mangel.

2. Am 21. Juni 2018 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.

3. Am 25. Juni 2018 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte, nahm zum Umfang der Akteneinsicht Stellung und beantragte die Ab-, in eventu Zurückweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

3.1 In Einem brachte die Auftraggeberin eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag ein, in der sie im Wesentlichen nach Darstellung des Sachverhalts ausführt, dass sich aus der Zusammenschau der Punkte 2.8, 2.9 und 2.11 des Leistungsverzeichnisses ergebe, dass zwei der zu liefernden PC digitale DisplayPort Ausgänge aufweisen müsse. Die Auftraggeberin legte Fotos der geforderten und der von der Antragstellerin angebotenen Ausgänge vor. Es sei klar ersichtlich, dass die Antragstellerin entgegen den Vorgaben im Leistungsverzeichnis nicht zwei digitale DisplayPort, sondern nur einen digitalen DisplayPort und einen DVI-Anschluss angeboten habe. Aus der Ausschreibung ergebe sich keinesfalls, dass nur ein digitaler DisplayPort gefordert sei. Es handle sich nicht um eine funktionale Leistungsbeschreibung. Ein DVI-Anschluss sei aus technischer Sicht nicht mit einen digitalen DisplayPort vergleichbar. Es sei Sache der Auftraggeberin, den Gegenstand der Leistung festzulegen. Es müsse sich auch nicht jeder Unternehmer ungeachtet seiner technischen Möglichkeiten am Vergabeverfahren beteiligen können.

3.2 Punkt 2.10 des Leistungsverzeichnisses sei zu entnehmen, dass ein DisplayPort-Adapter auf DVI zu liefern sei. Das Verbauen eines DVI-Ausgangs widerspreche der Ausschreibung. Das Leistungsverzeichnis verlange zwei Grafikschnittstellen der neuesten Generation samt DVI-Adapter für ältere Geräte. Die Antragstellerin habe anstelle eines zweiten DisplayPort, einer Grafikschnittstelle der vierten Generation nach VGA, DVI und HDMI, lediglich einen DVI-Ausgang und damit eine Grafikschnittstelle der zweiten Generation angeboten.

3.3 Das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht ausgeschieden worden. Das ausschreibungswidrige Angebot sei einer Verbesserung nicht zugänglich, da das angebotene Produkt die Vorgaben der Ausschreibung nicht erfülle. Zur Behebung des Mangels sei eine inhaltliche Änderung des Angebots und damit Verhandlungen über das Angebot notwendig. Ein ausschreibungswidriges Angebot sei Gewährung einer Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden. Die Auftraggeberin beantrag, das Bundesverwaltungsgereicht möge sämtliche Anträge auf Nichtigerklärung sowie den Antrag auf Ersatz der Gebühren zurück-, in eventu abweisen.

4. Mit Schriftsatz vom 26. Juni 2018 ersuchte die Antragsteller, zwischen 30. Juni 2018 und 15. Juli 2018 keine Verhandlung anzuberaumen.

5. Mit Schriftsatz vom 4. Juli 2018 verzichtete die Antragstellerin auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

5.1 Inhaltlich brachte sie im Wesentlichen vor, dass die Ausschreibung objektiv zu interpretieren sei. Aus dem Text der Ausschreibung ergebe sich eindeutig, dass lediglich ein digitaler Grafikausgang DisplayPort anzubieten sei. Von der Aufzählung in der ersten Fassung habe die Auftraggeberin auf eine rein funktionale Beschreibung gewechselt. Dies sei so zu verstehen, dass statt ursprünglich zwei nur mehr ein DisplayPort anzubieten sei. Die Auftraggeberin hätte auch die ursprüngliche Aufzählung beibehalten können. Es sei das adaptierte Leistungsverzeichnis heranzuziehen. Die Begründung der Ausscheidensentscheidung könne sich nur auf die erste Fassung der Ausschreibung beziehen. Punkt 2.11 des Leistungsverzeichnisses sage nicht, dass beide DisplayPort-Anschlüsse gemeinsame nutzbar sein müssten. Es müssten lediglich alle Grafikausgänge gemeinsam nutzbar sein. Die Punkte 2.8 und 2.9 des Leistungsverzeichnisses spezifizierten den DisplayPort technisch. Zum Nachweis, dass die Ausschreibung nur einen DisplayPort verlange, legt die Antragstellerin eine Stellungnahme des Herstellers der von ihr angebotenen PC vor, die bestätigt, dass nach den Vorgaben der Ausschreibung nur ein DisplayPort-Ausgang anzubieten sei. Die Bilder in der Stellungnahme der Auftraggeberin verzerrten die Ausschreibung. Schließlich vergleicht die Antragstellerin den von ihr angebotenen PC mit einem PC eines anderen Herstellers, um zu zeigen, dass kein Hersteller die Anforderungen der Ausschreibung erfülle, so wie die Auftraggeberin die Ausschreibung verstehe.

5.2 Aus technischer Sicht bestehe zwischen einem DisplayPort auf DVI-Adapter und einem DVI-Anschluss kein Unterschied, weil beide den Anschluss eines DVI-Kabels ermöglichten. Zum Nachweis legte die Antragstellerin eine Stellungnahme der Hersteller der von ihr angebotenen PC bei. Die Vorgaben der Ausschreibung seien in ihrem objektiven Erklärungswert erfüllt. Der Anschluss habe gegenüber dem Adapter technische Vorteile. Punkt 2.10 des Leistungsverzeichnisses sei erfüllt. Ein Ausscheidensgrund liege nicht vor. Die Vorlage eines DisplayPort auf DVI-Adapter sei weder in der Ausschreibung noch im konkreten Aufforderungsschreiben gefordert worden. Der Adapter könne jederzeit zur Verfügung gestellt werden, sei jedoch noch nicht angefordert worden.

6. Am 10. Juli 2018 brachte die Auftraggeberin eine weitere Stellungnahme ein. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass sie die Auftraggeberin keiner "manipulativen und einseitigen" Darstellung der Vorgaben des Leitungsverzeichnisses bediene und dieser Vorwurf zurückgewiesen werde. Die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses könnten nicht mit nur einem einzigen DisplayPort erfüllt werden. Das angebotene Gerät müsse auch die Vorgabe gemäß Punkt 2.11 des Leistungsverzeichnisses erfüllen, da an dieser Stelle von mehreren Grafikausgängen die Rede sei. Auch dem Schreiben des Herstellers ds von Der Antragstellerin angebotenen PC sei zu entnehmen, dass nach Punkt 2.11 mehrere Grafikausgänge gefordert seien. Es seien ausschließlich DisplayPort-Ausgänge gefordert, weshalb ein DVI-Ausgang ein nicht zugelassenes Alternativangebot darstelle. In der Zusammenschau der Punkte 2.8, 2.9 und 2.11 des Leistungsverzeichnisses müsse der angebotene PC zwei DisplayPorts aufweisen. Punkt 2.10 des Leistungsverzeichnisses verlange eindeutig einen DisplayPort auf DVI-Adapter. Es sei Sache des Auftraggebers, die zu beschaffende Leistung zu bestimmen. Zusammenfassend seien zwei DisplayPort-Ausgänge und ein DisplayPort auf DVI-Adapter anzubieten gewesen. Abschließend verzichtete die Auftraggeberin auf die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung und hielt das bisherige Vorbringen aufrecht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die Republik Österreich (Bund) vertreten durch den Bundesminister für Inneres vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH ruft unter der Bezeichnung "Erneuter Aufruf zum Wettbewerb betreffend den Einzelauftrag ‚EAW PC's für das BM.I', BBG-interne GZ 3491.03071" Lieferungen mit dem CPV-Code 30200000-1 - Computeranlagen und Zubehör aus einer bestehenden Rahmenvereinbarung nach dem Bestangebotsprinzip ab. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 10.500.000 ohne USt. Die Auftraggeberin veröffentlichte den erneuten Aufruf zum Wettbewerb im Amtlichen Lieferungsanzeiger vom 9. Februar 2018 unter der Bekanntmachungsnummer L-641707-829. Das Ende der Angebotsfrist war der 2. März 2018. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Am 15. Februar 2018 versandte die Auftraggeberin die erste Fragebeantwortung und Berichtigung, mit der sie die Angebotsfrist erstreckte. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3 Am 27. Februar 2018 versandte die Auftraggeberin die zweite Fragebeantwortung und Berichtigung. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.4 Am 19. März 2018 versandte die Auftraggeberin die dritte Fragebeantwortung und Berichtigung. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.5 Am 23. März 2018 versandte die Auftraggeberin die vierte Fragebeantwortung und Berichtigung. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.6 Am 23. März 2018 versandte die Auftraggeberin die fünfte Fragebeantwortung. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.7 Am 13. April 2018 versandte die Auftraggeberin die sechste Fragebeantwortung. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.8 Die Ausschreibung in der Letztfassung lautet auszugsweise wie folgt:

"...

2 Ziel dieses Vergabeverfahrens

8 Ziel dieses Vergabeverfahrens ist der Abschluss eines Vertrages über die Lieferung von PC's sowie die Erbringung von Service- und Garantiedienstleistungen auf Basis der Rahmenvereinbarung ‚PC's 2016, BBG-GZ: 3401.02732.001.

9 Das adaptierte Angebot ist auf Grundlage der ursprünglichen, nunmehr vervollständigten Bedingungen der Rahmenvereinbarung zu legen.

10 Soweit daher für den Einzelauftrag nicht ausdrücklich besondere Bedingungen geregelt werden gelten für den Einzelauftrag die Bedingungen der kommerziellen Ausschreibungsbedingungen der Rahmenvereinbarung und der darin definierten weiteren Vertragsbestandteile. Die ursprünglichen Bedingungen der Rahmenvereinbarung gelten daher subsidiär.

11 Die besonderen Bedingungen für den Einzelauftrag finden sich in Punkt 3 dieses Dokuments.

3 Besondere Kommerzielle Bedingungen

3.1 Besondere Leistungsbedingungen

3.1.1 Mengengerüst

Tabelle kann nicht abgebildet werden

...

5 Das Vergabeverfahren

5.1 Rechtliche Grundlagen und Art des Vergabeverfahrens

27 Der Abschluss des Vertrags erfolgt nach Durchführung eines erneuten Wettbewerbes auf Basis der Rahmenvereinbarung "PC's 2016", BBG-GZ: 3401.02732.001, nach den Bestimmungen der Rahmenvereinbarung und des BVergG 2006 in der jeweils geltenden Fassung und den dazu ergangenen Verordnungen.

...

5.2 Ausschreibungsunterlagen

29 Die Ausschreibungsunterlagen bestehen aus

• diesen Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen inkl. Kommerziellen Bestimmungen

• dem Leistungsverzeichnis EAW PC's für das BM.I inkl. Preisblatt

• dem Angebotshauptteil samt Bietererklärung (auftrag.at)

• dem Formular Subunternehmer

• dem Formular Verpflichtungserklärung

• dem Merkblatt Serverausfälle

• dem Informationsblatt zur elektronischen Signatur

...

8 Das Angebot