TE Vwgh Erkenntnis 2000/3/7 96/05/0060

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Degischer und die Hofräte Dr. Giendl, Dr. Kail, Dr. Pallitsch und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Rätin Dr. Gritsch, über die Beschwerde 1. der Sabine Mitterer und 2. des Andreas Mitterer, beide in Wien, beide vertreten durch Dr. Michael Auer und Dr. Ingrid Auer, Rechtsanwälte in Wien I, Naglergasse 6, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 3. Jänner 1996, Zl. R/1-V-95144, betreffend eine Bauangelegenheit (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde Klosterneuburg, vertreten durch den Bürgermeister),

I. den Beschluss gefasst:

Das Verfahren über die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers wird eingestellt;

II. zu Recht erkannt:

     Die Beschwerde der Erstbeschwerdeführerin wird als unbegründet

abgewiesen.

     Die Beschwerdeführer haben zusammen dem Land Niederösterreich

Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Vorauszuschicken ist, dass der Zweitbeschwerdeführer mit Schriftsatz vom 21. Dezember 1998 seine Beschwerde mit dem Hinweis zurückgezogen hat, dass spätestens ab der Bauverhandlung vom 28. November 1994 nur mehr die Erstbeschwerdeführerin aufgetreten sei. Diesbezüglich war das Beschwerdeverfahren gemäß § 33 Abs. 1 VwGG einzustellen.

Mit dem vom Zweitbeschwerdeführer unterfertigten Ansuchen vom 28. Oktober 1994 wurde eine Baubewilligung gemäß § 99a der NÖ BauO 1976 für die Instandsetzung des Wochenendhauses in der Katastralgemeinde Klosterneuburg, Strandbadparzelle Nr. 133, Straße Finkensteig, begehrt. Für das Grundstück, dessen Teil jene Parzelle ist, legt der rechtsgültige Flächenwidmungsplan der mitbeteiligten Stadtgemeinde die Widmung Grünland-Kleingärten fest. In der Baubeschreibung heißt es:

"Das durch einen Brand beschädigte Wochenendhaus soll so saniert werden, dass ein neuer Stiegenaufgang hergestellt und durch Heben des Objektes um ca. 25 bis 30 cm die Pfeiler und Bodenplatten aufbetoniert werden. Im Zuge der Sanierung soll das bestehende Dach abgetragen und durch ein Walmdach mit eingebauter Terrasse und dunkler Blechdeckung ersetzt werden. Die Größe und Form des Objektes wird erhalten."

Im weiters vorgelegten Einreichplan ist nur mehr die Erstbeschwerdeführerin als Bauwerberin bezeichnet, der Name des Zweitbeschwerdeführers wurde durchgestrichen. Dem Einreichplan ist zu entnehmen, dass das Dach und die Decke des Erdgeschoßes und die äußeren Stiegen abgebrochen werden (Gelbfärbelung). Aus dem Schnitt A-A ergibt sich, dass es sich beim Kellerboden zum Teil, bei der Erhöhung der Pfeiler und beim Dach um neu zu errichtende Bauteile handelt, weiters sind neue Zwischenwände im Bereich der Innenstiege im Unter- und Wohngeschoß vorgesehen (Rotfärbelung).

An der Bauverhandlung vom 28. November 1994 nahm nur die Erstbeschwerdeführerin teil. In der Sachverhaltsdarstellung wurde ausgeführt:

"Das abgebrannte Wochenendhaus wird in gleicher Art und Form, sowie Größe laut Einreichplänen instandgesetzt und teilw. erneuert."

Der Sachverständige führte aus, dass die Bestimmungen der NÖ Bauordnung eingehalten würden und daher gegen die Erteilung der Baubewilligung bei plan-, beschreibungs- und auflagengemäßer Ausführung keine Bedenken bestünden.

Über eine behördliche Beweisaufnahme am 9. März 1995 und eine mündlich verkündete Baueinstellung ist dem vorgelegten Akt nichts zu entnehmen; es befinden sich allerdings Fotos von der Baulichkeit im Akt, die dieses Datum tragen.

Die Baubehörde richtete am 9. März 1995 an den Zweitbeschwerdeführer einen mit "Baueinstellung" überschriebenen Bescheid. Im Kopf dieses Bescheides wird ausgeführt:

"Der Bauwerber, (Zweitbeschwerdeführer), hat am 28. Oktober 1994 ein Ansuchen um Instandsetzung des abgebrannten Wochenendhauses auf der Pachtparzelle 133 im Strandbad Klosterneuburg ha. eingebracht. Über dieses Ansuchen wurde dann am 28. November 1994 eine mündliche Verhandlung anberaumt, in welcher festgestellt wurde, dass die vom Bauwerber angestrebte Instandsetzung technisch möglich und durchführbar ist. Bei einer Überprüfung am 09.03.1995 musste festgestellt werden, dass der bestehende Altbau zur Gänze entfernt wurde. Dieser hat mit einem Ausmaß von 9 x 12 m das bewilligungsfähige Ausmaß nach den derzeit geltenden Bestimmungen bei weitem überschritten und könnte in dieser Form nach der heutigen Gesetzeslage nicht mehr bewilligt werden. Durch den vom Bauwerber vorgenommenen Totalabbruch sind die Voraussetzungen für eine Instandsetzung weggefallen, sodass

Spruch

die Fortführung der auf der Liegenschaft KG ... begonnenen und oben beschriebenen baulichen Herstellungen hiermit untersagt wird und die am 9.3.1995 um 15.00 Uhr mündlich verfügte Baueinstellung bestätigt (wird)."

Als Rechtsgrundlage dafür wird § 109 Abs. 4 und § 115 der NÖ BauO 1976, LGBl. 8200-12, angeführt. In der Begründung wird darauf hingewiesen, dass die beantragte Bewilligung in dieser Form nicht mehr ausgestellt werden könnte, weil der in Stand zu setzende Bestand abgebrochen worden sei und damit für eine Instandsetzung die erforderliche Grundlage fehle. Verwiesen wird auf vorhandene Fotos vom 23. August 1994 mit dem Altbestand und auf die Aufnahmen vom 9. März 1995, welche einen bis auf die Halbsäulen komplett neuen Massivbau zeigten.

Am 14. März 1995 richtete die Baubehörde an den Zweitbeschwerdeführer einen mit "Baubewilligung-Abweisung" überschriebenen Bescheid. Der Antrag vom 28. Oktober 1994 um Instandsetzung des Wochenendhauses wurde abgewiesen, weil der Instandsetzungsgrund durch Entfernung weggefallen und eine Instandsetzung in der beantragten Form technisch unmöglich sei. Als Rechtsgrundlage wurde § 98 Abs. 1 lit. f der NÖ BauO 1976, LGBl. 8200-12, angeführt. Nach der Begründung lag für den massiven Neubau, der tatsächlich hergestellt wurde, kein Ansuchen vor und könne ein solcher Neubau wegen des anzuwendenden Kleingartengesetzes nicht bewilligt werden. Der Altbestand, für den nach der Aktenlage der Konsens angenommen werden musste, hätte nach dem Brand in seiner ursprünglichen Form in Stand gesetzt werden können. Dieser Altbestand sei jedoch entfernt worden.

In der gegen die Baueinstellung erhobenen Berufung führten beide Beschwerdeführer u.a. aus, bei der Verhandlung seien im Hinblick auf den Bauzustand "Altbestand der Pfeiler ohne abgebranntem Objekt" keine Einwände erhoben worden. Der vorzeitige Baubeginn resultiere zum einen aus dem gesetzlichen Auftrag, dass der Eigentümer einer Baulichkeit gemäß § 112 Abs. 1 der NÖ BauO 1976 verpflichtet sei, Baugebrechen zu beheben, zum anderen aus der Verpflichtung "laut Verordnung", Bauarbeiten nur in der Zeit zwischen 15. Oktober und 15. April auszuführen. Es liege kein Neubau, sondern nur eine (bewilligungsfähige) Wiederherstellung vor; die Fortführung der Arbeiten dürfe gemäß § 109 Abs. 4 NÖ BauO 1976 nur untersagt werden, wenn einen nachträgliche Baubewilligung nicht erteilt werden könne.

In der gegen die Abweisung des Bauansuchens erhobenen Berufung erklärten die beiden Beschwerdeführer u.a., schon beim Ortsaugenschein am 28. November 1994 sei das Holz des Objektes wegen der Brandbelastung zwecks Reinigung abgetragen gewesen, weshalb der Altbestand nicht habe besichtigt werden können. Es hätte den Beschwerdeführern Gelegenheit gegeben werden müssen, im Sinne des § 98 Abs. 1 letzter Satz NÖ BauO 1976 der Erteilung der Baubewilligung entgegenstehende Hindernisse durch Änderung ihres Antrages zu beseitigen. Es dürften auch erhaltenswerte Bauten im Grünland, welche durch ein Elementarereignis zerstört worden seien, in der ursprünglichen Form wieder aufgebaut werden.

Beiden Berufungen wurde eine Ablichtung eines Schreibens der Sachbearbeiterin St. der mitbeteiligten Stadtgemeinde, GA III-Rechtsabteilung, Bau- und Feuerpolizei, Ref. 1, vom 11. Oktober 1994 mit folgendem Inhalt beigelegt: "Das vorgelegte Vorhaben kann in dieser Form bewilligt werden".

Mit Bescheid vom 10. Juli 1995 gab der Gemeinderat der mitbeteiligten Stadtgemeinde den Berufungen der Beschwerdeführer gegen die beiden genannten Bescheide in Anwendung der §§ 92, 98 Abs. 1 und 2 und 109 Abs. 4 der NÖ BauO 1976 und § 6 Abs. 2 des NÖ Kleingartengesetzes keine Folge. Durch den völligen Abbruch des Altbestandes könne nicht mehr von einer Instandsetzung gesprochen werden. Gemäß § 6 Abs. 2 des NÖ Kleingartengesetzes dürfe die bebaute Fläche nicht mehr als 35 m2 betragen. Die projektierte und in der Folge konsenslos ausgeführte Neuerrichtung im Ausmaß von 108 m2 könne nicht bewilligt werden und sei auch bei entsprechenden Änderungen nicht bewilligungsfähig. Daher sei auch die Baueinstellung zu Recht ergangen.

Gegen diesen Bescheid, der beiden Beschwerdeführern zugestellt wurde, haben sie Vorstellung erhoben. Sie verwiesen darauf, dass am 28. November 1994 vom Altbestand nur mehr die 12 Betonpfeiler vorhanden gewesen wären. Die restlichen Teile hätten auf Grund des Brandes nicht mehr verwendet werden können. Hätten die Beschwerdeführer ein neues Objekt errichten wollen, hätten sie nicht die 12 Betonpfeiler stehen lassen. § 6 Abs. 2 des NÖ Kleingartengesetzes und die Bebauungsbestimmungen seien nicht anzuwenden, weshalb es auf eine bebaute Fläche von höchstens 35 m2 nicht ankomme.

Die mitbeteiligte Stadtgemeinde führte in ihrer Stellungnahme zur Vorstellung aus, beim Schreiben der Sachbearbeiterin St. vom 11. Oktober 1994 hätte es sich lediglich um einen behördeninternen Laufzettel gehandelt.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Vorstellung keine Folge. Unabhängig von der Klärung der Frage, ob im gegenständlichen Fall tatsächlich eine Instandsetzung vorliege oder ein Neubau, sei die Baueinstellung unter Hinweis auf § 109 Abs. 3 NÖ BauO gerechtfertigt gewesen. Da im vorliegenden Fall bei einer Instandsetzung jedenfalls die Festigkeit tragender Bauteile beeinträchtigt werden könnte, sei die Bewilligungspflicht gemäß § 92 Abs. 1 Z. 4 NÖ BauO zu bejahen. Unter Instandsetzungsmaßnahmen seien aber nur solche Maßnahmen zu verstehen, welche dazu dienten, das Gebäude in seiner Substanz zu erhalten. Wenn jedoch sämtliche raumbildenden Teile, die das Gebäude ergeben, neu errichtet werden müssten, liege keine Instandsetzung vor, sondern ein Neubau, welcher einer Bewilligung gemäß § 92 Abs. 1 Z. 1 NÖ BauO bedürfe. Dass alle raumbildenden Teile neu errichtet werden müssten, hätten die Beschwerdeführer nicht bestritten. Es widerspreche auch dem Begriff der Instandsetzung, wenn - wie dies im Beschwerdefall zutreffe - ein Geschoß erhöht und die Dachform geändert werden solle. Verwiesen wurde auf das im § 6 Abs. 2 erster Satz des NÖ Kleingartengesetzes genannte Ausmaß der bebaubaren Fläche.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Beantragt wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und

erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zur Baueinstellung:

Dieser baupolizeiliche Auftrag richtete sich ausschließlich an den Zweitbeschwerdeführer, in Rechte der Erstbeschwerdeführerin wurde durch diesen Auftrag nicht eingegriffen, sie wurde weder zu einer Handlung noch zu einer Unterlassung verpflichtet. Als Nichtpartei war sie zur Erhebung einer Berufung nicht berechtigt, weshalb weder die abweisende Berufungsentscheidung noch die abweisende Vorstellungsentscheidung in ihre Rechte eingreifen konnten. Sie ist daher zu einer Geltendmachung der Rechtswidrigkeit der Baueinstellung auch vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht legitimiert.

2. Zur Abweisung des Bauansuchens:

Die Erstbeschwerdeführerin hat zwar das Bauansuchen nicht unterfertigt, ist aber durch Unterfertigung des Einreichplanes "als Bauwerber" und durch ihr Einschreiten bei der Bauverhandlung eindeutig als Bauwerber aufgetreten. Damit erlangte sie Parteistellung; der Umstand, dass ihr der abweisende Bescheid nicht zugestellt wurde, sie aber vom Bescheidinhalt offenbar Kenntnis erlangte, schmälerte ihre Berufungslegitimation nicht (vgl. Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren I2, E 242 zu § 63 AVG).

Mit dem somit auch der Erstbeschwerdeführerin zuzurechnenden Ansuchen vom 28. Oktober 1994 wurde die Baubewilligung (in einem vereinfachten Verfahren gemäß § 99a NÖ BauO) für die Instandsetzung eines Wochenendhauses begehrt. Gemäß § 92 Abs. 1 NÖ BauO 1976 (hier in der Fassung LGBl. 8200-9; BO) bedürfen einer Bewilligung der Baubehörde Z. 1.) die Neu-, Zu- und Umbauten von Gebäuden und Z. 4.) die Instandsetzung und Abänderung von Bauwerken, wenn die Festigkeit tragender Bauteile, die Brandsicherheit, die sanitären Verhältnisse, das Orts- und Landschaftsbild beeinträchtigt oder Rechte der Nachbarn verletzt werden könnten. Wenn auch § 2 BO keine Definition für die im § 92 Abs. 1 Z. 1 und 4 genannten Vorhaben enthält, so bietet doch die Gebäudedefinition des § 2 Z. 5 BO einen deutlichen Hinweis darauf, dass durch die Erneuerung von Wänden, des Bodens und des Daches ein neues Gebäude im Sinne des § 92 Abs. 1 Z. 1 BO geschaffen wird (hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 1994, Zl. 92/05/0240). Unter Instandsetzung sind alle jene Maßnahmen zu verstehen, welche dazu dienen, das Gebäude in seiner Substanz zu erhalten; wenn sämtliche raumbildenden Teile, die das Gebäude ergeben, neu errichtet werden müssen, liegt keine Instandsetzung, sondern ein Neubau vor (hg. Erkenntnis vom 21. September 1993, Zl. 93/05/0069).

Die Erstbeschwerdeführerin geht in der Beschwerde selbst davon aus, dass das Wochenendhaus durch den Brand im Frühjahr 1994 vollständig ausgebrannt ist und lediglich - auch bei der Bauverhandlung am 28. November 1994 - nur mehr 12 Betonpfeiler vorhanden waren. Unabhängig vom eingereichten Projekt war dieser Gebäuderest schon damals nach der oben wiedergegebenen Definition (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 1. September 1998, Zl. 98/05/0059, in welchem es um einen abgebrannten Stadel ging, von dem nur mehr das Fundament und einzelne Säulen erhalten waren) einer "Instandsetzung" nicht zugänglich. Völlig zu Recht wurde das auf Instandsetzung gerichtete Bauansuchen abgewiesen, wobei auch keine Veranlassung im Sinne des § 98 Abs. 1 letzter Satz BO bestand, dem Bewilligungswerber Gelegengheit zu geben, Hindernisse, die der Erteilung der Baubewilligung entgegenstehen, durch Änderung seines Antrages zu beseitigen. Mangels eines zur Instandsetzung geeigneten Gebäudes war das Ansuchen nicht verbesserungsfähig.

Ohne Belang ist es, dass die Baubehörden erst die tatsächliche Ausführung, insbesondere durch Verwendung von Ziegelmauern, u.a. zur Begründung ihres abweisenden Bescheides herangezogen haben. Auch eine in Aussicht gestellte positive Bescheiderlassung hilft der Erstbeschwerdeführerin nicht, weil gemäß § 118 Abs. 3 und 4 BO Bescheide schriftlich zu ergehen haben.

Ausgehend von der in der Beschwerde mehrfach wiederholten Sachvoraussetzung, dass im Zeitpunkt der Bauverhandlung vom Altbestand nur mehr 12 Betonpfeiler vorhanden waren, sind die gerügten Verfahrensmängel unerheblich. Die Beschwerde erwies sich daher zur Gänze als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Wien, am 7. März 2000