Entscheidungsdatum
04.05.2018Norm
BVergG 2006 §172Spruch
W139 2162939-1/49E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Roland LANG als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Ing. Wilhelm WEINMEIER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX, vertreten durch XXXX, vom 29.06.2017 betreffend das Vergabeverfahren "Beschaffung von Toilettenpapier und Zick-Zack-Faltpapier Z_2017_DV_059" der Auftraggeberin Flughafen Wien AG, Postfach 1, 1300 Wien-Flughafen, vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Roland LANG als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und Ing. Wilhelm WEINMEIER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der römisch 40 , vertreten durch römisch 40 , vom 29.06.2017 betreffend das Vergabeverfahren "Beschaffung von Toilettenpapier und Zick-Zack-Faltpapier Z_2017_DV_059" der Auftraggeberin Flughafen Wien AG, Postfach 1, 1300 Wien-Flughafen, vertreten durch WOLF THEISS Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:
A)
Der Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass die Auftraggeberin den Vertrag betreffend die Beschaffung von Toilettenpapier rechtswidrigerweise ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung bzw. vorherigem Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt hat" wird zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Am 29.06.2017 beantragte die Antragstellerin, die XXXX, vertreten durch XXXX, das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass die Auftraggeberin den Vertrag betreffend die Beschaffung von Toilettenpapier rechtswidrigerweise ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung bzw. vorherigem Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt habe.1. Am 29.06.2017 beantragte die Antragstellerin, die römisch 40 , vertreten durch römisch 40 , das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass die Auftraggeberin den Vertrag betreffend die Beschaffung von Toilettenpapier rechtswidrigerweise ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung bzw. vorherigem Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt habe.
Gegenstand des Feststellungsantrages sei demnach die Vergabe betreffend Lieferung von Toilettenpapier der Flughafen Wien AG unter deren Ausschreibungsnummer Z_2017_DV059. Dabei handle es sich um eine Direktvergabe gemäß § 201 Bundesvergabegesetz. Zuschlagsempfängerin sei die XXXX.Gegenstand des Feststellungsantrages sei demnach die Vergabe betreffend Lieferung von Toilettenpapier der Flughafen Wien AG unter deren Ausschreibungsnummer Z_2017_DV059. Dabei handle es sich um eine Direktvergabe gemäß Paragraph 201, Bundesvergabegesetz. Zuschlagsempfängerin sei die römisch 40 .
Am 17.03.2017 sei die Veröffentlichung der Vergabe im Wiener Amtsblatt Newsletter erfolgt. Entsprechend dieser Information sollte Toilettenpapier und Zick-Zack-Faltpapier beschafft werden. Auch in der Bekanntmachung, die die Antragstellerin am 20.03.2017 heruntergeladen habe, sei als Bezeichnung des Auftrags "Toilettenpapier und Zick-Zack-Faltpapier" angegeben worden.
In dem der Antragsteller in der Folge übermittelten Angebotsschreiben sei jedoch als Leistungsgegenstand nur mehr Toilettenpapier angegeben worden. Weiters sei als Verfahrensart eine Direktvergabe nach § 201 Bundesvergabegesetz genannt worden. Auch in den letztlich übermittelten Ausschreibungsunterlagen sei ausschließlich Toilettenpapier enthalten gewesen, weswegen sich die Antragstellerin am 27.03.2017 nach den Unterlagen für das Zick-Zack-Faltpapier erkundigt habe. Von Seiten der Auftraggeberin habe sie die telefonische Auskunft erhalten, dass dieses Produkt nun doch nicht vergeben werden würde. Sie habe sich am 28.03.2017 weiters nach dem Bedarf an Zellstofftüchern und Putzpapierrollen, die in einer Ausschreibung im Jahr 2008 nachgefragt worden seien, erkundigt. Auch diesbezüglich habe sie die Information erhalten, dass ein Bedarf an diesen Produkten nicht mehr bestehe bzw. diese nicht mehr verwendet werden würden.In dem der Antragsteller in der Folge übermittelten Angebotsschreiben sei jedoch als Leistungsgegenstand nur mehr Toilettenpapier angegeben worden. Weiters sei als Verfahrensart eine Direktvergabe nach Paragraph 201, Bundesvergabegesetz genannt worden. Auch in den letztlich übermittelten Ausschreibungsunterlagen sei ausschließlich Toilettenpapier enthalten gewesen, weswegen sich die Antragstellerin am 27.03.2017 nach den Unterlagen für das Zick-Zack-Faltpapier erkundigt habe. Von Seiten der Auftraggeberin habe sie die telefonische Auskunft erhalten, dass dieses Produkt nun doch nicht vergeben werden würde. Sie habe sich am 28.03.2017 weiters nach dem Bedarf an Zellstofftüchern und Putzpapierrollen, die in einer Ausschreibung im Jahr 2008 nachgefragt worden seien, erkundigt. Auch diesbezüglich habe sie die Information erhalten, dass ein Bedarf an diesen Produkten nicht mehr bestehe bzw. diese nicht mehr verwendet werden würden.
Am 09.05.2017 sei die Zuschlagsentscheidung erfolgt.
Zur Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin aus, dass die gegenständliche Direktvergabe die Beschaffung von Toilettenpapier ab 01.07.2017 mit einer Vertragsdauer von 24 Monaten und einer einmaligen Verlängerungsoption um sechs Monate umfasse. Nach den Angaben der Auftraggeberin handle es sich dabei um eine Beschaffung im Unterschwellenbereich.
Die Antragstellerin habe sich sodann nach den Unterlagen für das Zick-Zack-Faltpapier erkundigt sowie nachgefragt, ob weitere Produkte, etwa Putzpapier, Flüssigseife oder ähnliches gebraucht werden würde, da dies in vorhergehenden Ausschreibungen der Auftraggeberin der Fall gewesen sei. Von der Auftraggeberin sei in der ersten Fragebeantwortung ausdrücklich mitgeteilt worden, dass sonstige Papiersorten bzw. Hygienematerial nicht nachgefragt werden würden.
Der Geschäftsführer der Antragstellerin habe am 31.05.2017 festgestellt, dass in den Waschräumen am Flughafen Wien Handtuchrollen und Seife in allen Waschräumen vorhanden gewesen seien. Soweit überblickbar sei diesen faktisch beschafften Produkten kein wie immer geartetes Vergabeverfahren vorausgegangen. Vielmehr sei der Bedarf an solchen Produkten von der Auftraggeberin sogar ausdrücklich verneint worden.
Daraufhin habe die Antragstellerin per E-Mail am 31.05.2017 die Anfrage an die Auftraggeberin gerichtet, wie sie diese Produkte anbieten dürfe bzw. wie diese beschafft werden würden. Dieses Schreiben sei dahingehend beantwortet worden, dass ein Vertragsverhältnis bis 2018 bestünde. Nähere Ausführungen habe die Auftraggeberin dazu nicht gemacht. Bei diesem Vertragsverhältnis könne es sich jedoch allenfalls um einen vergaberechtswidrig zustande gekommenen Vertrag handeln.
Hintergrund dazu sei, dass im Jahr 2008 bei der Auftraggeberin ein Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich zur Beschaffung just jener Produkte stattgefunden habe, welche der Geschäftsführer der Antragstellerin nunmehr am Flughafen bemerkt habe.
Wiewohl die Ausschreibung aus dem Jahr 2008 die Beschaffung der benötigten Hygieneartikel für die Dauer von vier Jahren vorgesehen habe, habe seither keine vergleichsweise Ausschreibung mehr stattgefunden. Es sei daher davon auszugehen gewesen, dass kein Bedarf an diesen Produkten bestehen würde, was auch von der Auftraggeberin mitgeteilt worden sei. Dies wurde allerdings durch das Auffinden der Papierhandtuchrollen und der Flüssigseife widerlegt.
Das Auftragsvolumen betreffend diese Hygieneprodukte liege unstrittig im Oberschwellenbereich. Aus rechtlichen Gesichtspunkten folge daher, dass die Ausschreibung bzw. Vergabe des gegenständlichen Toilettenpapiers zusammen mit den Papierhandtuchrollen und der Flüssigseife erfolgen hätte müssen, zumindest jedoch für die Ermittlung des Auftragswertes zusammengerechnet hätte werden müssen. Konsequenz daraus sei, dass unter Zusammenrechnung der Auftragswerte betreffend das Toilettenpapier und die nicht ausgeschriebenen Produkte der Auftragswert weit über der für Direktvergaben zulässigen Wertgrenze liege. Aus diesem Grunde sei die gegenständliche Vergabe im Wege der Direktvergabe unzulässig, weil es sich um eine Vergabe im Oberschwellenbereich handle.
Zur Rechtzeitigkeit werde ausgeführt, dass in gegenständlicher Angelegenheit die Rechtswidrigkeit der Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz geltend gemacht werde. Nach § 332 Abs. 3 BVergG betrage die Frist für solche Anträge sechs Monate ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag. Der Zuschlag sei am 09.05.2017 erteilt worden, weswegen der Antrag rechtzeitig sei. Die Verkürzung der Frist auf 30 Tage sei nicht anwendbar. Selbst wenn man die 30 tägige Frist anwenden wollte, würde diese allerdings erst am 31.05.2017 zu laufen beginnen, da zu diesem Zeitpunkt die Antragstellerin die Papierhandtuchrollen und die Flüssigseife am Flughafen bemerkt habe und sich daher veranlasst gesehen habe, weitere Ermittlungen durchzuführen. Der EuGH habe in der Rechtssache C166/14 "MedEval" entschieden, dass eine Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Schadenersatz dem Unionsrecht widerspreche, wenn sie zu laufen beginne, ohne dass der Geschädigte vom fristauslösenden Ereignis Kenntnis erlangt habe oder hätte erlangen können. Wollte man daher den Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung (gemeint: Zuschlagserteilungsmitteilung) als Frist auslösendes Ereignis ansehen, werde die Antragstellerin in unionsrechtswidriger Weise von der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ausgeschlossen.Zur Rechtzeitigkeit werde ausgeführt, dass in gegenständlicher Angelegenheit die Rechtswidrigkeit der Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz geltend gemacht werde. Nach Paragraph 332, Absatz 3, BVergG betrage die Frist für solche Anträge sechs Monate ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag. Der Zuschlag sei am 09.05.2017 erteilt worden, weswegen der Antrag rechtzeitig sei. Die Verkürzung der Frist auf 30 Tage sei nicht anwendbar. Selbst wenn man die 30 tägige Frist anwenden wollte, würde diese allerdings erst am 31.05.2017 zu laufen beginnen, da zu diesem Zeitpunkt die Antragstellerin die Papierhandtuchrollen und die Flüssigseife am Flughafen bemerkt habe und sich daher veranlasst gesehen habe, weitere Ermittlungen durchzuführen. Der EuGH habe in der Rechtssache C166/14 "MedEval" entschieden, dass eine Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Schadenersatz dem Unionsrecht widerspreche, wenn sie zu laufen beginne, ohne dass der Geschädigte vom fristauslösenden Ereignis Kenntnis erlangt habe oder hätte erlangen können. Wollte man daher den Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung (gemeint: Zuschlagserteilungsmitteilung) als Frist auslösendes Ereignis ansehen, werde die Antragstellerin in unionsrechtswidriger Weise von der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ausgeschlossen.
Die Antragsteller
