TE Bvwg Erkenntnis 2018/4/30 W148 2162211-1

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Dr. Esther SCHNEIDER und den Richter Mag. Philipp CEDE, LL.M., als Beisitzer im Verfahren über die Beschwerde des Herrn XXXX vom 19.05.2017, vertreten durch Haslinger Nagele & Partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 21.04.2017, Zl. FMA-XXXX, wegen Übertretungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes 2007 zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Dr. Esther SCHNEIDER und den Richter Mag. Philipp CEDE, LL.M., als Beisitzer im Verfahren über die Beschwerde des Herrn römisch 40 vom 19.05.2017, vertreten durch Haslinger Nagele & Partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 21.04.2017, Zl. FMA-XXXX, wegen Übertretungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes 2007 zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird hinsichtlich Spruchpunkt I. insofern Folge gegeben als darin der Beginn des Tatzeitraumes statt "01.09.2011" wie folgt lautet: "02.12.2013".römisch eins. Der Beschwerde wird hinsichtlich Spruchpunkt römisch eins. insofern Folge gegeben als darin der Beginn des Tatzeitraumes statt "01.09.2011" wie folgt lautet: "02.12.2013".

II. Der Beschwerde wird hinsichtlich Spruchpunkt II. insofern Folge gegeben als darin der Beginn des Tatzeitraumes statt "01.01.2013" wie folgt lautet "02.12.2013".römisch zwei. Der Beschwerde wird hinsichtlich Spruchpunkt römisch zwei. insofern Folge gegeben als darin der Beginn des Tatzeitraumes statt "01.01.2013" wie folgt lautet "02.12.2013".

III. Der Beschwerde wird hinsichtlich der Strafhöhe insofern Folge gegeben, als die Strafe gemäß § 22 Abs. 8 FMABG einheitlich bemessen und mit insgesamt 4000 EUR bzw. mit insgesamt 15 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt wird.römisch drei. Der Beschwerde wird hinsichtlich der Strafhöhe insofern Folge gegeben, als die Strafe gemäß Paragraph 22, Absatz 8, FMABG einheitlich bemessen und mit insgesamt 4000 EUR bzw. mit insgesamt 15 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt wird.

IV. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens vor der FMA werden mit 400 EUR bestimmt, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe.römisch vier. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens vor der FMA werden mit 400 EUR bestimmt, das sind 10 % der verhängten Geldstrafe.

V. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.römisch fünf. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Die vorliegende Beschwerde von XXXX richtet sich gegen das Straferkenntnis der FMA vom 21.04.2017, dessen Spruch lautet:1. Die vorliegende Beschwerde von römisch 40 richtet sich gegen das Straferkenntnis der FMA vom 21.04.2017, dessen Spruch lautet:

"Sehr geehrter Herr XXXX!

Sie sind seit 01.05.2005 Vorstand der XXXX, eines konzessionierten Kreditinstitutes mit Sitz in XXXX und seit 02.12.2013 als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 VStG für sämtliche Verwaltungsstrafverfahren bestellt.Sie sind seit 01.05.2005 Vorstand der römisch 40 , eines konzessionierten Kreditinstitutes mit Sitz in römisch 40 und seit 02.12.2013 als verantwortlicher Beauftragter gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG für sämtliche Verwaltungsstrafverfahren bestellt.

Sie haben in dieser Funktion zu verantworten, dass die XXXX AG an ihrem Unternehmenssitz:Sie haben in dieser Funktion zu verantworten, dass die römisch 40 AG an ihrem Unternehmenssitz:

I. von 01.09.2011 bis 01.05.2015 unterlassen hat, angemessene Vorkehrungen im Sinne des § 24 Abs. 1 WAG 2007 zu treffen, um relevante Personen im Sinne dieser Gesetzesbestimmung daran zu hindern, persönliche Geschäfte im Sinne des § 24 Abs. 1 Z 1 bis 3 WAG 2007 zu tätigen. Dies dadurch, dass das Unternehmen keine Vorkehrungen getroffen hat, um Transaktionen von Mitarbeitern, welche über Fremdbankdepots abgewickelt werden, einem zeitnahen Abgleich mit Transaktionen des Kunden - und Eigenhandels zu unterziehen und diesbezüglich lediglich eine jährliche Überprüfung festgeschrieben hat.römisch eins. von 01.09.2011 bis 01.05.2015 unterlassen hat, angemessene Vorkehrungen im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, WAG 2007 zu treffen, um relevante Personen im Sinne dieser Gesetzesbestimmung daran zu hindern, persönliche Geschäfte im Sinne des Paragraph 24, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 WAG 2007 zu tätigen. Dies dadurch, dass das Unternehmen keine Vorkehrungen getroffen hat, um Transaktionen von Mitarbeitern, welche über Fremdbankdepots abgewickelt werden, einem zeitnahen Abgleich mit Transaktionen des Kunden - und Eigenhandels zu unterziehen und diesbezüglich lediglich eine jährliche Überprüfung festgeschrieben hat.

II. Von 01.01.2013 bis 08.05.2015 unterlassen hat, angemessene Vorkehrungen zu treffen, um gemäß § 20 Z 1 WAG 2007 die Angemessenheit und Wirksamkeit der Systeme, interne Kontrollmechanismen und Vorkehrungen gemäß §§ 18 bis 23 ff WAG 2007 zu prüfen und zu bewerten. Seit 01.01.2013 bis zum 08.05.2015 war hinsichtlich der Überprüfung der Compliance-Organisation gemäß § 18 WAG 2007 oder der Kontrolle von persönlichen Geschäften gemäß §§ 23 ff WAG 2007 durch die interne Revision lediglich ein Prüfungsintervall von 5 Jahren vorgesehen.römisch zwei. Von 01.01.2013 bis 08.05.2015 unterlassen hat, angemessene Vorkehrungen zu treffen, um gemäß Paragraph 20, Ziffer eins, WAG 2007 die Angemessenheit und Wirksamkeit der Systeme, interne Kontrollmechanismen und Vorkehrungen gemäß Paragraphen 18 bis 23 ff WAG 2007 zu prüfen und zu bewerten. Seit 01.01.2013 bis zum 08.05.2015 war hinsichtlich der Überprüfung der Compliance-Organisation gemäß Paragraph 18, WAG 2007 oder der Kontrolle von persönlichen Geschäften gemäß Paragraphen 23, ff WAG 2007 durch die interne Revision lediglich ein Prüfungsintervall von 5 Jahren vorgesehen.

III. Die XXXX AG haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.römisch drei. Die römisch 40 AG haftet gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

Zu:

I. § 24 Abs. 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 119/2012 iVm § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 184/2013römisch eins. Paragraph 24, Absatz eins, WAG 2007, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 119 aus 2012, in Verbindung mit Paragraph 95, Absatz 2, Ziffer 2, WAG 2007, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 184 aus 2013,

II. § 20 Z 1 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 37/2010 iVm § 95 Abs. 2 Z 2 WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF. BGBl. I Nr. 184/2013römisch zwei. Paragraph 20, Ziffer eins, WAG 2007, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 37 aus 2010, in Verbindung mit Paragraph 95, Absatz 2, Ziffer 2, WAG 2007, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 184 aus 2013,

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

I. EUR 2.500,-römisch eins. EUR 2.500,-

II. EUR 2.500,-römisch zwei. EUR 2.500,-

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

I. 11 Stundenrömisch eins. 11 Stunden

II. 11 Stunden Freiheitsstrafe vonrömisch zwei. 11 Stunden Freiheitsstrafe von

--- Gemäß §§--- Gemäß Paragraphen

95 Abs. 2 zweiter Strafsatz WAG 2007, BGBl. I Nr. 60/2007 idF BGBl. I Nr. 184/201395 Absatz 2, zweiter Strafsatz WAG 2007, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 184 aus 2013,

gesamt: 5.000,- Euro Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 500,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für ---.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

5.500,- Euro."

2. Die Beschwerde vom 19.05.2017 bringt zusammengefasst vor, dass hinsichtlich des ersten Tatvorwurfes Rechtswidrigkeit deshalb vorliege, weil der Tatvorwurf zwischen der ersten Verfolgungshandlung und dem angefochtenen Straferkenntnis geändert worden sei, dies insofern, als ursprünglich von "unverzüglich" und dann von "zeitnah" die Rede gewesen sei. Weiters sei dazu im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ausgesprochen, dass angemessene Vorkehrungen unterlassen worden seien, hingegen sei in der Begründung die unzureichende Einhaltung der Vorkehrungen beanstandet worden (Widersprüchlichkeit). Weiters sei der behauptete Verstoß schon einmal zuvor Gegenstand eines Straferkenntnisses der FMA gewesen, das vom VwGH bestätigt worden sei, und es habe daher die haftende Gesellschaft darauf vertrauen können, dass die anlässlich dieser damaligen Beanstandung vorgenommenen Vorkehrungen rechtskonform seien (zumindest auf der Verschuldensebene). Es hätten auch keine widersprüchlichen Regelungen hinsichtlich Fremdbankendepots bestanden und auch keine Unterlassung der Vorkehrungen gemäß § 24 Abs. 1 WAG. Weiters sei der Tatvorwurf auch unzureichend festgestellt, weil es sich bei der jährlichen Überprüfung der Transaktionen von Fremdbankdepots bloß um einen zusätzlichen Prüfschritt gehandelt habe. Die Überprüfung der einzelnen Meldungen sei tatsächlich zeitnah erfolgt.2. Die Beschwerde vom 19.05.2017 bringt zusammengefasst vor, dass hinsichtlich des ersten Tatvorwurfes Rechtswidrigkeit deshalb vorliege, weil der Tatvorwurf zwischen der ersten Verfolgungshandlung und dem angefochtenen Straferkenntnis geändert worden sei, dies insofern, als ursprünglich von "unverzüglich" und dann von "zeitnah" die Rede gewesen sei. Weiters sei dazu im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ausgesprochen, dass angemessene Vorkehrungen unterlassen worden seien, hingegen sei in der Begründung die unzureichende Einhaltung der Vorkehrungen beanstandet worden (Widersprüchlichkeit). Weiters sei der behauptete Verstoß schon einmal zuvor Gegenstand eines Straferkenntnisses der FMA gewesen, das vom VwGH bestätigt worden sei, und es habe daher die haftende Gesellschaft darauf vertrauen können, dass die anlässlich dieser damaligen Beanstandung vorgenommenen Vorkehrungen rechtskonform seien (zumindest auf der Verschuldensebene). Es hätten auch keine widersprüchlichen Regelungen hinsichtlich Fremdbankendepots bestanden und auch keine Unterlassung der Vorkehrungen gemäß Paragraph 24, Absatz eins, WAG. Weiters sei der Tatvorwurf auch unzureichend festgestellt, weil es sich bei der jährlichen Überprüfung der Transaktionen von Fremdbankdepots bloß um einen zusätzlichen Prüfschritt gehandelt habe. Die Überprüfung der einzelnen Meldungen sei tatsächlich zeitnah erfolgt.

Zum zweiten Tatvorwurf wird eingewendet, dass die vorgeworfene Tat keine Verwaltungsübertretung sei. § 20 WAG verpflichte bloß zur Organisation einer dauerhaft eingerichteten internen Revision (im Folgenden "IR") und zur Erstellung und dauerhaften Umsetzung eines Revisionsprogrammes. Die IR habe das Thema "Compliance" intensiv geprüft und sich mit diesem Prüffeld auseinandergesetzt. Die Judikatur des VwGH sehe keine starren Prüfintervalle vor, sondern je nach Risikogesichtspunkt bleibe es dem Unternehmen vorbehalten, die entsprechenden Prüfungen vorzunehmen. Weiters habe die IR für 2015 verschiedene Prüfprozesse vorgesehen; laut "Prüflandkarte" sei ein maximaler Prüfzyklus von fünf Jahren eingestellt gewesen, faktisch sei bereits 3 Jahre nach der vorherigen Prüfung die nächste Prüfung geplant gewesen, wobei deren Durchführung aufgrund der Vor-Ort-Prüfung der belangten Behörde verschoben und erst Ende 2015 durchgeführt worden sei. Weiters liege kein Verschulden des Beschwerdeführers (im Folgenden "BF") vor, weil mit Übernahme seiner Verantwortung am 02.12.2013 der Prüfplan der IR (Datum 26.11.2013) bereits festgelegt gewesen sei.Zum zweiten Tatvorwurf wird eingewendet, dass die vorgeworfene Tat keine Verwaltungsübertretung sei. Paragraph 20, WAG verpflichte bloß zur Organisation einer dauerhaft eingerichteten internen Revision (im Folgenden "IR") und zur Erstellung und dauerhaften Umsetzung eines Revisionsprogrammes. Die IR habe das Thema "Compliance" intensiv geprüft und sich mit diesem Prüffeld auseinandergesetzt. Die Judikatur des VwGH sehe keine starren Prüfintervalle vor, sondern je nach Risikogesichtspunkt bleibe es dem Unternehmen vorbehalten, die entsprechenden Prüfungen vorzunehmen. Weiters habe die IR für 2015 verschiedene Prüfprozesse vorgesehen; laut "Prüflandkarte" sei ein maximaler Prüfzyklus von fünf Jahren eingestellt gewesen, faktisch sei bereits 3 Jahre nach der vorherigen Prüfung die nächste Prüfung geplant gewesen, wobei deren Durchführung aufgrund der Vor-Ort-Prüfung der belangten Behörde verschoben und erst Ende 2015 durchgeführt worden sei. Weiters liege kein Verschulden des Beschwerdeführers (im Folgenden "BF") vor, weil mit Übernahme seiner Verantwortung am 02.12.2013 der Prüfplan der IR (Datum 26.11.2013) bereits festgelegt gewesen sei.

3. Am 12.01.2018 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt, an der ein informierter Vertreter der haftenden Gesellschaft und der belangten Behörde sowie die rechtsfreundliche Vertretung des BF teilgenommen haben.

4. Mit Eingabe vom 19.01.2018 legte der BF Urkunden vor: den am 24.11.2014 beschlossenen Prüfplan 2015 der IR sowie nochmals eine Urkunde, die bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden war (Schreiben der IR vom 26.11.2014 an die Abteilung Sekretariat und Kommunikation - SEK); weiters wurde eine Ankündigung über zwei Revisionsprüfungen im Jahr 2015 zum Prüfkomplex "Compliance" (vom August 2015 und vom Oktober 2015) vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Allgemein

Die haftende Gesellschaft ("XXXX AG"), eingetragen im Firmenbuch des XXXX unter der Nr. FN XXXX, mit dem Sitz in XXXX, war während des Tatzeitraumes ein konzessioniertes Kreditinstitut (Banken-Vollkonzession nach dem BWG) und ein Rechtsträger im Sinne des Wertpapieraufsichtsgesetzes 2007. Es bestanden neben der Hauptniederlassung in XXXX in Österreich über 97 Niederlassungen und 58 Auslandszweigstellen in XXXX, XXXX, der XXXX und XXXX.Die haftende Gesellschaft ("XXXX AG"), eingetragen im Firmenbuch des

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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