Entscheidungsdatum
20.04.2018Norm
BVergG 2006 §12Spruch
W123 2187423-1/25E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michael ETLINGER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. XXXX als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. XXXX als Mitglied der Auftragnehmerseite über die Anträge der XXXX , vertreten durch Schnitzer Rechtsanwalts GmbH, Stubenring 14, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Neue E-Vergabeplattform des zentralen Beschaffungsdienstleisters BBG" des Auftraggebers Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vom 27.02.2018 bzw. 10.04.2018 , zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Michael ETLINGER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. römisch 40 als Mitglied der Auftraggeberseite und Mag. römisch 40 als Mitglied der Auftragnehmerseite über die Anträge der römisch 40 , vertreten durch Schnitzer Rechtsanwalts GmbH, Stubenring 14, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Neue E-Vergabeplattform des zentralen Beschaffungsdienstleisters BBG" des Auftraggebers Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vom 27.02.2018 bzw. 10.04.2018 , zu Recht erkannt:
A)
I. Dem Antrag, "das BVwG möge feststellen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war", wird gemäß §§ 41 iVm 312 Abs. 3 Z 3 und 331 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 stattgegeben.römisch eins. Dem Antrag, "das BVwG möge feststellen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbares Gemeinschaftsrecht rechtswidrig war", wird gemäß Paragraphen 41, in Verbindung mit 312 Absatz 3, Ziffer 3 und 331 Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 stattgegeben.
Der "Vertrag über die Implementierung von Standardanwendungssoftware für den Standardworkflow - Österreich", abgeschlossen zwischen der Bundesbeschaffung GmbH und der XXXX am 11.10.2017, wird gemäß § 334 Abs. 3 BVergG 2006 für nichtig erklärt.Der "Vertrag über die Implementierung von Standardanwendungssoftware für den Standardworkflow - Österreich", abgeschlossen zwischen der Bundesbeschaffung GmbH und der römisch 40 am 11.10.2017, wird gemäß Paragraph 334, Absatz 3, BVergG 2006 für nichtig erklärt.
Der "Vertrag über die Überlassung von Standardsoftware auf Dauer für die Bundesbeschaffung GmbH (Standardworkflow-Österreich)", abgeschlossen zwischen der Bundesbeschaffung GmbH und der XXXX am 11.10.2017, wird gemäß § 334 Abs. 3 BVergG 2006 für nichtig erklärt.Der "Vertrag über die Überlassung von Standardsoftware auf Dauer für die Bundesbeschaffung GmbH (Standardworkflow-Österreich)", abgeschlossen zwischen der Bundesbeschaffung GmbH und der römisch 40 am 11.10.2017, wird gemäß Paragraph 334, Absatz 3, BVergG 2006 für nichtig erklärt.
Der "Vertrag über die Applikationsbetreuung und -wartung der eVergabe Lösung von Standardworkflow Österreich", abgeschlossen zwischen der Bundesbeschaffung GmbH und der XXXX am 11.10.2017 wird gemäß § 334 Abs. 3 BVergG 2006 für nichtig erklärt.Der "Vertrag über die Applikationsbetreuung und -wartung der eVergabe Lösung von Standardworkflow Österreich", abgeschlossen zwischen der Bundesbeschaffung GmbH und der römisch 40 am 11.10.2017 wird gemäß Paragraph 334, Absatz 3, BVergG 2006 für nichtig erklärt.
Der "Vertrag über den Betrieb der AI Standardanwendungssoftware", abgeschlossen zwischen der Bundesbeschaffung GmbH und der XXXX am 11.10.2017, wird gemäß § 334 Abs. 3 BVergG 2006 für nichtig erklärt.Der "Vertrag über den Betrieb der AI Standardanwendungssoftware", abgeschlossen zwischen der Bundesbeschaffung GmbH und der römisch 40 am 11.10.2017, wird gemäß Paragraph 334, Absatz 3, BVergG 2006 für nichtig erklärt.
II. Der Antrag vom 10.04.2018 auf Feststellung, dass "auch Vertrag 1-4 (Anm.: Vertrag über die Überlassung von Standardsoftware auf Dauer für die Bundesbeschaffungs GmbH ["Vertrag-1"]; Vertrag über die Implementierung von Standardsoftware für die Bundesbeschaffungs GmbH ["Vertrag-2"]; Vertrag über den Betrieb der Al-Standardanwendungssoftware für die Bundesbeschaffungs GmbH ["Vertrag-3"]; Vertrag über die Applikationsbetreuung und Wartung E-Vergabelösung bei der Bundesbeschaffungs GmbH ["Vertrag-4"]; alle abgeschlossen am 14.06.2016) entgegen den Vorgaben des Bundesvergabegesetzes geschlossen wurde", wird gemäß § 331 Abs. 1 BVergG 2006 zurückgewiesen.römisch zwei. Der Antrag vom 10.04.2018 auf Feststellung, dass "auch Vertrag 1-4 Anmerkung, Vertrag über die Überlassung von Standardsoftware auf Dauer für die Bundesbeschaffungs GmbH ["Vertrag-1"]; Vertrag über die Implementierung von Standardsoftware für die Bundesbeschaffungs GmbH ["Vertrag-2"]; Vertrag über den Betrieb der Al-Standardanwendungssoftware für die Bundesbeschaffungs GmbH ["Vertrag-3"]; Vertrag über die Applikationsbetreuung und Wartung E-Vergabelösung bei der Bundesbeschaffungs GmbH ["Vertrag-4"]; alle abgeschlossen am 14.06.2016) entgegen den Vorgaben des Bundesvergabegesetzes geschlossen wurde", wird gemäß Paragraph 331, Absatz eins, BVergG 2006 zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit Schriftsatz vom 27.02.2018 stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren und brachten im Wesentlichen vor:
Infolge der neuen EU-Vergaberichtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU seien die EU-Mitgliedstaaten verpflichtet, öffentliche Ausschreibungen (zukünftig) elektronisch durchzuführen. Die Umsetzung der e-Vergabe müsse bis zum 18.10.2018 erfolgen; von dieser Frist (dh dem 18.10.2018) bestehe jedoch wiederum eine Sonderregelung für zentrale Beschaffungsstellen, wonach die e-Vergabe für diese schon bis zum 18.04.2017 umgesetzt werden müsse. Bei der Auftraggeberin handle es sich unzweifelhaft um eine zentrale Beschaffungsstelle iSd VergabeRL sowie § 12 iVm Ahang V BVergG. Daher treffe die Auftraggeberin auch die Pflicht, e-Procurement gemäß den Vorgaben der VergabeRL seit 18.04.2017 umzusetzen und Beschaffungsvorhaben seit diesem Zeitpunkt unter Einhaltung der maßgeblichen Bestimmungen durchzuführen.Infolge der neuen EU-Vergaberichtlinien 2014/24/EU und 2014/25/EU seien die EU-Mitgliedstaaten verpflichtet, öffentliche Ausschreibungen (zukünftig) elektronisch durchzuführen. Die Umsetzung der e-Vergabe müsse bis zum 18.10.2018 erfolgen; von dieser Frist (dh dem 18.10.2018) bestehe jedoch wiederum eine Sonderregelung für zentrale Beschaffungsstellen, wonach die e-Vergabe für diese schon bis zum 18.04.2017 umgesetzt werden müsse. Bei der Auftraggeberin handle es sich unzweifelhaft um eine zentrale Beschaffungsstelle iSd VergabeRL sowie Paragraph 12, in Verbindung mit Ahang römisch fünf BVergG. Daher treffe die Auftraggeberin auch die Pflicht, e-Procurement gemäß den Vorgaben der VergabeRL seit 18.04.2017 umzusetzen und Beschaffungsvorhaben seit diesem Zeitpunkt unter Einhaltung der maßgeblichen Bestimmungen durchzuführen.
Am 17.11.2016 habe die Antragstellerin, ein portugiesisches Unternehmen, welches auf die Entwicklung von Lösungen im Bereich e-Procurement und somit die Bereitstellung von elektronischen Sourcing Plattformen zur Unterstützung von Ausschreibungs- und Verhandlungsprozessen spezialisiert sei, quasi zufällig davon erfahren, dass die Auftraggeberin eine neue Vergabeplattform präsentiere, welche von der Zuschlagsempfängerin vorgestellt worden sei. Aus diesem Grund habe die Antragstellerin am 22.11.2016 einen Nachprüfungs- sowie Feststellungsantrag (samt diverser Eventualanträge) beim Bundesverwaltungsgericht gestellt; das Verfahren sei zu W1492140356-2 protokolliert worden. Die Auftraggeberin habe in diesem Verfahren im Wesentlichen vorgebracht, dass im Zusammenhang mit dem Beschaffungsvorhaben "eVergabe Lösung bei der Bundesbeschaffungs GmbH" die vier nachstehenden Verträge mit der Zuschlagsempfängerin geschlossen worden seien:
* Vertrag über die Überlassung von Standardsoftware auf Dauer für die Bundesbeschaffungs GmbH (mit einem Auftragswert von EUR 7.000) ("Vertrag-1");
* Vertrag über die Implementierung von Standardsoftware für die Bundesbeschaffungs GmbH (mit einem Auftragswert von EUR 16.000) ("Vertrag-2");
* Vertrag über den Betrieb der Al-Standardanwendungssoftware für die Bundesbeschaffungs GmbH (mit einem Auftragswert von EUR 8.400) ("Vertrag-3") und
* Vertrag über die Applikationsbetreuung und Wartung E-Vergabelösung bei der Bundesbeschaffungs GmbH (mit einem Auftragswert von EUR 33.000) ("Vertrag-4").
Da der Gesamtwert bei EUR 64.400,-- liege, sei - so die Auftraggeberin - eine zulässige Direktvergabe gewählt worden; die Auftraggeberin habe selbstverständlich eine sachkundige Ermittlung des Auftragswertes durchgeführt und sei zum Ergebnis gekommen, dass ein Wert von EUR 100.000,-- nicht überschritten werde.
In weiterer Folge habe die Auftraggeberin schriftlich vorgebracht, dass sie die seitens der Zuschlagsempfängerin programmierte "eVergabe Lösung bei der Bundesbeschaffungs GmbH" keinesfalls Dritten zur Verfügung stellen werde, sondern nur für ihre eigenen rund 150 Vergabeverfahren pro Jahr nutzen werde. Ohnedies läge der Auftragswert mit EUR 64.000,-- weit unterhalb der Grenze für ein Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung. Ausschließlich aufgrund dieser - vor einem Gericht erfolgten - Zusage, habe die Antragstellerin sämtliche Nach- bzw. Feststellungsanträge am 22.12.2016 zurückgezogen; und dies mit folgender Begründung:
"Begründet wird dies einerseits vor allem damit, dass die Bundesbeschaffung GmbH (‚BBG' oder ‚Auftraggeberin' oder ‚Antragsgegnerin') in ihrer Stellungnahme vom 13.12.2016 ausdrücklich bestätigt, dass die zwischen der BBG und der XXXX , XXXX (‚ XXXX ') geschlossenen Verträge betreffend die e-Procurement-Lösung der BBG keine Vertriebsprovisionen vorsehen und somit kein sog. profit-sharing vereinbart wurde."Begründet wird dies einerseits vor allem damit, dass die Bundesbeschaffung GmbH (‚BBG' oder ‚Auftraggeberin' oder ‚Antragsgegnerin') in ihrer Stellungnahme vom 13.12.2016 ausdrücklich bestätigt, dass die zwischen der BBG und der römisch 40 , römisch 40 (‚ römisch 40 ') geschlossenen Verträge betreffend die e-Procurement-Lösung der BBG keine Vertriebsprovisionen vorsehen und somit kein sog. profit-sharing vereinbart wurde.
Anderseits hat die BBG in der Stellungnahme vom 13.12.2016 ausdrücklich bestätigt, dass die BBG die gegenständliche e-Procurement-Lösung von XXXX ausschließlich nur für ihre ‚eigenen' - und somit weniger als 200 - Verfahren pro Jahr verwenden und diese somit nicht anderen öffentlichen Auftraggebern gegen Entgelt zur Nutzung anbieten wird.Anderseits hat die BBG in der Stellungnahme vom 13.12.2016 ausdrücklich bestätigt, dass die BBG die gegenständliche e-Procurement-Lösung von römisch 40 ausschließlich nur für ihre ‚eigenen' - und somit weniger als 200 - Verfahren pro Jahr verwenden und diese somit nicht anderen öffentlichen Auftraggebern gegen Entgelt zur Nutzung anbieten wird.
Sofern die Antragstellerin (aufgrund ihrer Branchenerfahrung) in Erfahrung bringt, dass o.g. Leistungen bzw. Vorteile - trotz schriftlicher Zusicherung - seitens der BBG an XXXX beauftragt werden bzw. XXXX mehr als EUR 100.000 gegenüber der BBG für die gegenständlichen Leistungen abrechnet, behält sich Vortal vor, die entsprechenden rechtlichen Schritte einzuleiten. Hierzu zählt neben einem Vorgehen gegen die BBG aus Sicht des Vergaberechts auch ein Vorgehen gegen XXXX aus Sicht des Wettbewerbsrechts (UWG)."Sofern die Antragstellerin (aufgrund ihrer Branchenerfahrung) in Erfahrung bringt, dass o.g. Leistungen bzw. Vorteile - trotz schriftlicher Zusicherung - seitens der BBG an römisch 40 beauftragt werden bzw. römisch 40 mehr als EUR 100.000 gegenüber der BBG für die gegenständlichen Leistungen abrechnet, behält sich Vortal vor, die entsprechenden rechtlichen Schritte einzuleiten. Hierzu zählt neben einem Vorgehen gegen die BBG aus Sicht des Vergaberechts auch ein Vorgehen gegen römisch 40 aus Sicht des Wettbewerbsrechts (UWG)."
Im Rahmen eines (Telefon-)Gesprächs der rechtlichen Vertretung der Antragstellerin mit der Geschäftsführung der Auftraggeberin am 20.2.2018 sei seitens der Auftraggeberin bestätigt worden, dass diese (dh die Auftraggeberin) einen weiteren Vertrag bzw. weitere Verträge mit der Zuschlagsempfängerin, dh über Vertrag-1 bis Vertrag-4 hinaus, betreffend die e-Procurement-Lösung der Auftraggeberin geschlossen habe.
Die Auftraggeberin habe gegen § 13 Abs. 4 BVergG verstoßen, wonach diese einen (einzigen) zusammengehörenden Auftrag in zunächst vier Einzelaufträge unterteilt und in einem weiteren Schritt Vertrag-1, Vertrag-2, Vertrag-3 und Vertrag-4 durch einen oder mehrere Verträge erweitert habe. Eine derartige Aufteilung sei rechtswidrig, zumal nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt.Die Auftraggeberin habe gegen Paragraph 13, Absatz 4, BVergG verstoßen, wonach diese einen (einzigen) zusammengehörenden Auftrag in zunächst vier Einzelaufträge unterteilt und in einem weiteren Schritt Vertrag-1, Vertrag-2, Vertrag-3 und Vertrag-4 durch einen oder mehrere Verträge erweitert habe. Eine derartige Aufteilung sei rechtswidrig, zumal nicht durch objektive Gründe gerechtfertigt.
Ohnedies seien öffentliche Auftraggeber stets dazu verpflichtet, den größtmöglichen Umfang bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes heranzuziehen; es komme somit auf die prognostizierte Gesamtvergütung an.
Die Auftraggeberin habe somit einerseits gegen das Umgehungsverbot (der Wert der eVergabe Lösung der Auftraggeberin sei absichtlich gering geschätzt worden) und andererseits gegen das Aufteilungsverbot (die Auftraggeberin habe den Auftrag in der Absicht aufgeteilt, um so den maßgeblichen Schwellenwert zu unterschreiten) verstoßen.
Aus dem Vergabekontrollverfahren-2016 gehe hervor, dass die Auftraggeberin mit der Zuschlagsempfängerin Vertrag-1, Vertrag-2, Vertrag-3 und Vertrag 4 im Jahr 2016 geschlossen habe. Der Wert dieser (vier) Verträge solle bei EUR 64.000,-- liegen. Aufgrund der Auskunft der Auftraggeberin vom 20.2.2018 sei bzw. seien nunmehr ein weiterer bzw. weitere Verträge mit der Zuschlagsempfängerin betreffend die eVergabe Lösung der Auftraggeberin geschlossen worden. Daher gehe die Antragstellerin zu Recht davon aus, dass die Gesamtauftragssumme insgesamt (weit) über EUR 100.000,-- liege.
Die Auftraggeberin habe die Vergabe der gegenständlichen Aufträge (betreffend die E-Vergabeplattform) jedoch weder im Amtlichen Lieferungsanzeiger des Amtsblattes der Wiener Zeitung noch im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht. Im konkreten Fall habe die Zuschlagsempfängerin aufgrund der unterlassenen Bekanntmachung offenbar eine Direktvergabe gemäß § 41 BVergG oder ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 30 Abs. 2 BVergG bzw. § 38 Abs. 2 Z 2 BVergG durchgeführt. Auch komme ein nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 37 Z 2 BVergG in Betracht. Die Voraussetzungen für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung seien jedoch nicht vorgelegen, zumal etwa der Auftragswert der neuen E-Vergabeplattform EUR 100.000,-- eindeutig überschreite.Die Auftraggeberin habe die Vergabe der gegenständlichen Aufträge (betreffend die E-Vergabeplattform) jedoch weder im Amtlichen Lieferungsanzeiger des Amtsblattes der Wiener Zeitung noch im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht. Im konkreten Fall habe die Zuschlagsempfängerin aufgrund der unterlassenen Bekanntmachung offenbar eine Direktvergabe gemäß Paragraph 41, BVergG oder ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß Paragraph 30, Absatz 2, BVergG bzw. Paragraph 38, Absatz 2, Ziffer 2, BVergG durchgeführt. Auch komme ein nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß Paragraph 37, Ziffer 2, BVergG in Betracht. Die Voraussetzungen für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung seien jedoch nicht vorgelegen, zumal etwa der Auftragswert der neuen E-Vergabeplattform EUR 100.000,-- eindeutig überschreite.
Dabei wäre ein allfällig geschlossener Vertrag ex tunc für nichtig zu erklären, und dies unabhängig davon, ob der Vertrag im Oberschwellenbereich oder Unterschwellenbereich liege. Für die Geltendmachung von Schaden- bzw. UWG-Ansprüche sei die begehrte Feststellung jedenfalls zu treffen. Denn die Vorgehensweise der Auftraggeberin sei offenkundig rechtswidrig; und dies vor allem, weil die Auftraggeberin einen klaren Gesetzeswortlaut betreffend Schwellenwerte missachtetet und einen Ausnahmetatbestand des Verhandlungsverfahrens mit nur einem Unternehmen offenkundig nicht vorliege; die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung betreffend die e-Procurement-Lösung der Auftraggeberin sei schlicht unzulässig. Auch scheide ein entschuldbarer Rechts- oder Tatsachenirrtum aus.
2. Am 07.03.2018 erteilte die Auftraggeberin zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.
3. Am 14.03.2018 erstattete die Auftraggeberin eine Stellungnahme zum Feststellungsantrag und führte im Wesentlichen aus, dass die Auftraggeberin, um ihrer eigenen Verpflichtung zur Verwendung eines E-Vergabetools nachzukommen, im Jahr 2016 entsprechende vier Verträge mit der Zuschlagsempfängerin abgeschlossen habe. Die entsprechenden Verträge seien am 14.06.2006 rechtsgültig unterfertigt worden. Die Auftraggeberin habe im Jahr 2016 eine eigene Volllösung mit einem Leistungsbild bei der Zuschlagsempfängerin in Auftrag gegeben; diese dürfe exklusiv nur von der Auftraggeberin verwendet werden. Um dem Servicegedanken als zentrale Beschaffungsstelle gerecht zu werden, habe die Auftraggeberin entschieden, ein gesondertes elektronisches Tool für E-Vergaben auch ihren Kunden anzubieten. Um dieses Vorhaben zu verwirklichen seien am 11.10.2017 insgesamt vier Verträge über einen "Standardworkflow Österreich" abgeschlossen worden.
Eine inhaltliche Gegenüberstellung verdeutliche die unterschiedlichen Leistungsinhalte der beiden Produkte und lasse erkennen, dass der Leistungsumfang für alle Kunden der Auftraggeberin auf dem Standard-Customizing der Zuschlagsempfängerin basiere und inhaltlich wesentlich unterschiedlich zur Lösung der Auftraggeberin ausgestaltet sei.
Vor dem Hintergrund dieser unterschiedlichen Leistungsinhalte müsse auch festgehalten werden, dass gegenständlichen Vertrag auf Kunden der Auftraggeberin mit einer aufrechten Nutzungsvereinbarung eingeschränkt seien und es keinen Zwang für Kunden der Auftraggeberin gebe, dieses System zu nutzen. Beide Projekte würden sich gegenseitig nicht bedingen und seien komplett voneinander getrennt zu betrachten.
Die terminlich definierte verpflichtende Anwendung von elektronischen Vergabeverfahren sei der Hintergrund für die gegenständliche Beauftragung der der Zuschlagsempfängerin: Die Auftraggeberin wolle eine einfache, kostengünstige Lösung erhalten, damit sie diese den Kunden der Auftraggeberin für eigene Ausschreibungen zur Verfügung stellen könne, die wenigstens die gesetzlichen Mindesterfordernisse erfülle.
Für dieses Vorhaben seien auf Wunsch der Zuschlagsempfängerin die angeführten Verträge abgeschlossen worden, die sich gegenseitig bedingen würden, jedoch unterschiedliche Erfüllungszeiträume bzw. Rechte regeln würden:
* Der Implementierungsvertrag sichere die korrekte Auslieferung im oben skizzierten Funktionsumfang zu. Der Vertrag ende mit Erfüllung.
* Der Überlassungsvertrag regle das Nutzungs- und Verwertungsrecht über die seitens der Zuschlagsempfängerin für die Auftraggeberin bereitgestellte Lösung: Damit könnten die Kunden der Auftraggeberin, wie diese in RZ 7 des Vertrags definiert seien, die Software nutzen. Das Recht gelte unbefristet und unwiderruflich.
* Der Betriebsvertrag verpflichte die Zuschlagsempfänger den technischen Betrieb der Lösung sicherzustellen. Die Entgeltzahlungspflicht beginne mit Produktivsetzung und ende nach Kündigung bzw. nach Beendigung der gesetzlichen Aufbewahrungspflicht (vgl. RZ 44).* Der Betriebsvertrag verpflichte die Zuschlagsempfänger den technischen Betrieb der Lösung sicherzustellen. Die Entgeltzahlungspflicht beginne mit Produktivsetzung und ende nach Kündigung bzw. nach Beendigung der gesetzlichen Aufbewahrungspflicht vergleiche RZ 44).
* Der Applikationsbetreuungs- und Wartungsvertrag stelle sicher, dass die Standard-software in der Ausprägung Standardworkflow Österreich betreut und gewartet werde. Die Entgeltzahlungspflicht beginnt mit Produktivsetzung und endet nach Kündigung.
Die Vertragslaufzeit beinhalte eine Implementierungsphase und eine Bereitstellungsphase. Mit der ersten produktiven Ausschreibung sei frühestens im Mai 2018 zu rechnen. Das Folgemonat des Veröffentlichungszeitpunktes der ersten EU-weiten Ausschreibung sei der erste Abrechnungszeitpunkt für die Betriebs- und Wartungsverträge. Somit ergebe sich für die Berechnung des Gesamtvorhabens über den effektiven Leistungszeitraum von 48 Monaten ein Betrag von EUR 30.500,-- (die ersten acht Monate würden keine laufenden monatlichen Zahlungen anfallen).
Der Gesamtauftragswert sei somit deutlich unter der gesetzlich verankerten Höchstgrenze für die Vergabe im Zuge einer Direktvergabe.
Die Aufrechnung mit der Beauftragung für die Speziallösung der Auftraggeberin von 2016 sei nicht zulässig, da diese vollkommen gesondert zu betrachten sei (siehe oben). Der guten Ordnung halber werde festgehalten, dass selbst die Summe beider Beauftragungen noch immer unter dem Schwellenwert von EUR 100.000,-- liege.
Um die Möglichkeit einer Direktvergabe rechtskonform ausüben zu können, sei das Vorliegen der entsprechenden Rechtfertigungsgründe, wie oben dargestellt, vor der Wahl des Vergabeverfahrens getroffen worden.
Die Zuschlagsempfängerin sei auf dem deutschen Markt als führender Anbieterin anzusehen und habe in den letzten Jahren e-Tendering-Lösungen bei zahlreichen öffentlichen Auftraggebern implementiert. Aufgrund dieser langjährigen Markterfahrung und des bestehenden Softwareprogrammes sei es der Zuschlagsempfängerin möglich, zu einem Angebotspreis anzubieten, welcher die Wahl der Direktvergabe rechtfertige.
Mit aller Entschiedenheit werde der Behauptung der Antragstellerin entgegengetreten, dass die Auftraggeberin bestehende Verträge geändert, ergänzt oder wie sie es nennt, ein
"Vertragsanpassungspotential" von EUR 335.6000,-- ausgenutzt habe. Wie oben dargestellt, würden die genannten Verträge von 2016 und 2017 in keinem Zusammenhang stehen. Seitens der Antragstellerin würden die unterschiedliche Leistungsinhalte, auch wenn es sich in beiden Fällen um E-Vergabetools handle, unzulässiger Weise in Zusammenhang gebracht. Wie sich aus den Verträgen eindeutig ergebe, seien unterschiedliche Vorhaben davon betroffen und somit könnten elektronische Vergabeverfahren der Auftraggeberin genauso wenig über der "Standardworkflow Österreich" abgewickelt werden wie elektronische Vergabeverfahren von Kunden der Auftraggeberin über die im Jahr 2016 geschlossenen Verträge. Gerade diese unterschiedlichen Leistungsinhalte würden auch einer wertmäßigen Vertragsanpassung jede Grundlage entziehen.
Selbst für den Fall, dass das Gericht zur unwahrscheinlichen Auffassung gelangen sollte, dass es sich um einen gemeinsamen und daher zusammenrechenbaren Leistungsinhalt handeln würde, wäre bei einem Gesamtauftragswert von EUR 98.500.-- eine Direktvergabe gemäß den vergaberechtlichen Bestimmungen zulässig.
Ein Feststellungsantrag könne nur gegen die rechtswidrige Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbaren "Unionsrechts" beantragt werden. Da aufgrund des geschätzten Auftragswertes und des endgültigen Zuschlags-Preises die Wahl der Direktvergabe gemäß den vergaberechtlichen Bestimmungen zulässig sei, wäre den Feststellungsanträgen nicht stattzugeben.
4. Mit Schreiben vom 15.03.2018 übermittelte die Zuschlagsempfängerin eine Stellungnahme, in welcher im Wesentlichen ausgeführt wurde, dass die Zuschlagsempfängerin am 11.10.2017 Verträge für den "Standardworkflow Österreich" abgeschlossen habe. Hierbei handle es sich um einen standardisierten einfachen Kurzworkflow, welcher lediglich die Vorgaben der einzuhaltenden EU-Richtlinie abdecke. Diese Verträge seien auch inhaltlich von den bestehenden Vertragsabschlüssen losgelöst zu betrachten, da der Leistungsgegenstand ein anderer sei.
Im Übrigen stimme die Zuschlagsempfängerin den Ausführungen der Auftraggeberin zu.
5. Am 04.04.2018 übermittelte die Antragstellerin eine Replik und wies einleitend darauf hin, dass die Auftraggeberin mit dem Abschluss der 2017 zusätzlich geschlossenen vier Verträge eklatant gegen ihre eigenen im Verfahren zu GZ W149 2140356-2 getätigten Zusagen verstoßen habe. Die Auftraggeberin habe nunmehr ihre e-procurement-Lösung derart "erweitert", dass diese nunmehr eben nicht nur für ihre "eigenen" Vergabeverfahren, sondern darüber hinaus für quasi eine unbeschränkte Anzahl von Vergabeverfahren genutzt werden könne. Dies bedeute nunmehr, dass die (seitens der Zuschlagsempfängerin entwickelte) e-procurement-Lösung der BBG in Konkurrenz zu anderen am österreichischen Markt angebotenen e-procurement-Lösungen trete.
Der Versuch, ein und dieselbe e-Vergabeplattform, die von ein und demselben Unternehmen für die Auftraggeberin programmiert worden sei und auch nur von der Zuschlagsempfängerin betrieben, gewartet und serviciert werde, künstlich aufzuteilen, sei dermaßen verfehlt, sodass ein vertieftes Vorbringen hierzu grundsätzlich unterbleiben könne. Die Verträge 1-4 und 5-8 stünden offenkundig in einem Zusammenhang; diese würden sich auch gegenseitig bedingen. Es handle sich schlicht um ein und dieselbe e-Vergabelösung (selbst wenn nicht, handle es sich jedenfalls aber um gleichartige Leistungen). Aus all dem liege ein funktional einheitlicher Gesamtauftrag im Sinne des BVergG vor.
Es sei unzulässig, eine Beschaffung in Form von acht Einzelverträgen aufzuteilen. Die Auftraggeberin hätte somit die Verpflichtung getroffen, einen (einzelnen) Vertrag im Zusammenhang mit der e-procurement-Lösung auszuschreiben bzw. zu schließen, anstatt von acht (getrennten) Verträgen.
6. Am 10.04.2018 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Die Niederschrift lautet auszugsweise:
Der VR weist den AG daraufhin, dass sich aus den Unterlagen kein geschätzter Auftragswert der hg. Verträge ergibt.
AG, Mag. XXXX weist auf § 7 Abs. 1 Z 4 AVG hin. Im Nachprüfungsverfahren Direktvergabeplattform Möbel am 18.04.2013 wurde bei der Erörterung der Sachfragen von Dr. XXXX ein Vorhalt gemacht, mit den Worten: "Die BBG wird zu groß/mächtig und wird auf ihre Kernaufgaben (Anmerkung Mag. XXXX : gemeint war wohl die ausschließliche Tätigkeit für den Bund) zurückgeführt." Diese persönlich subjektive Haltung eines in der Sache entscheidenden Organwalters ist geneigt, die volle Unbefangenheit von Dr. XXXX in Rechtsschutzverfahren der BBG in Zweifel zu ziehen. Daher stelle ich den Antrag, auf Hinzuziehung eines anderen Laienrichters.AG, Mag. römisch 40 weist auf Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 4, AVG hin. Im Nachprüfungsverfahren Direktvergabeplattform Möbel am 18.04.2013 wurde bei der Erörterung der Sachfragen von Dr. römisch 40 ein Vorhalt gemacht, mit den Worten: "Die BBG wird zu groß/mächtig und wird auf ihre
