Entscheidungsdatum
23.03.2018Norm
BVergG 2006 §12 Abs1 Z2Spruch
W139 2184493-2/26E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Roland LANG als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Christoph WIESINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch Huber I Berchtold Rechtsanwälte OG, Getreidemarkt 14, 1010 Wien, vom 15.01.2015 betreffend das Vergabeverfahren "Gütertransporte, Übersiedlungen und Kühllogistik - GZ 3292.02934" der Republik Österreich (Bund), der Inhouse GmbH der Wirtschaftskammern Österreichs sowie weiterer Auftraggeberinnen gemäß Drittkundenliste, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Roland LANG als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Christoph WIESINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der römisch 40 , vertreten durch Huber römisch eins Berchtold Rechtsanwälte OG, Getreidemarkt 14, 1010 Wien, vom 15.01.2015 betreffend das Vergabeverfahren "Gütertransporte, Übersiedlungen und Kühllogistik - GZ 3292.02934" der Republik Österreich (Bund), der Inhouse GmbH der Wirtschaftskammern Österreichs sowie weiterer Auftraggeberinnen gemäß Drittkundenliste, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung beschlossen:
A)
Der Antrag, "das Bundesvergabeamt möge die angefochtene Entscheidung über die Auswahl der Rahmenvereinbarungspartner vom 19.01.2018 für nichtig erklären", wird zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
BEGRÜNDUNG:
I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:römisch eins. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:
1. Mit Schriftsatz vom 29.01.2018, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung über die Auswahl der Rahmenvereinbarungspartner vom 19.01.2018 verbunden mit einem Antrag auf Gebührenersatz und einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher die Untersagung des Abschlusses der betreffenden Rahmenvereinbarung begehrt wurde.
Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:
Die Antragsgegnerinnen, die Republik Österreich, die Inhouse GmbH der Wirtschaftskammern Österreichs und andere seien Auftraggeber iSd Bundesvergabegesetzes 2006 idgF (BVergG). Das Bundesverwaltungsgericht sei diesbezüglich in der zugrundeliegenden Bekanntmachung als zuständige Stelle für Nachprüfungsverfahren ausgewiesen worden. Die Auftraggeberinnen hätten als Verfahrensart für die gewünschte Dienstleistung im Oberschwellenbereich ein offenes Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit drei Unternehmern nach dem Bestbieterprinzip gewählt. Angefochten werde die gesondert anfechtbare Entscheidung vom 19.01.2018, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung betreffend Los 2 - Gütertransporte und Übersiedlungen abgeschlossen werden soll.
Die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Dienstleistung liege in der zentralen Geschäftstätigkeit der Antragstellerin, weshalb die Antragstellerin ein begründetes Interesse an der Erbringung dieser Leistung habe. Aufgrund einer Beibehaltung der Rechtswidrigkeit im Zuge dieser Auftragsvergabe drohe der Antragstellerin ein massiver (wirtschaftlicher) Schaden, welcher unter anderem im entgangenen Gewinn, in Kosten der Rechtsverfolgung sowie der Verfahrensteilnahme sowie im Verlust eines seltenen Referenzprojektes liege, da derartig umfassende Dienstleistungen aufgrund des engen österreichischen Anbietermarktes kaum wieder zu erlangen seien. Dabei sei zu bedenken, dass ein Leistungszeitraum dieses Auftrages von fünf Jahren vorgesehen sei. Mit der Abgabe ihres Angebotes habe die Antragstellerin ihr Interesse an der weiteren Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren bis zum Abschluss der Rahmenvereinbarung und Beauftragung im Zuge der Rahmenvereinbarung bereits hinreichend kundgetan. Sie bezeichnete die Rechte, in denen sie sich als verletzt erachte. Der Nachprüfungsantrag sei fristgerecht eingebracht worden. Die erforderlichen Pauschalgebühren für den Nachprüfungs- und den Provisorialantrag seien vergaberechtskonform in entsprechender Höhe entrichtet worden.
Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin zusammengefasst aus, dass sie die Ausscheidensentscheidung vom 05.01.2018 rechtzeitig bekämpft habe. Ungeachtet dieses beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Nachprüfungsverfahrens hätten die Auftraggeberinnen die nunmehr angefochtene Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung getroffen. Die Auftraggeberinnen seien dem Ersuchen um Zurückziehung der Ausscheidenentscheidung nicht nachgekommen, weswegen die Antragstellerin zur Stellung des gegenständlichen Nachprüfungsantrages gezwungen sei. Die Antragstellerin erhebe daher das Vorbringen im bereits anhängigen Verfahren zur GZ W139 2182913-1 zum integrierenden Bestandteil dieses weiteren Nachprüfungsverfahrens samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Bei rechtskonformer Anwendung der bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen sei das Angebot der Antragstellerin nicht auszuscheiden und hätte die Antragstellerin als Rahmenvereinbarungspartner ausgewählt werden müssen.
Die Auftraggeberinnen hätten das Bestbieterprinzip gewählt und neben dem Preis auch Qualitätskriterien vorgesehen. Das Zuschlagskriterium "Qualität" werde gemäß den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen mit Subkriterien bzw Sub-Subkriterien bewertet. Die Antragstellerin habe für das gegenständliche Los 2 ein wirtschaftlich sehr attraktives Angebot gelegt, weshalb ihr Angebot bei weitem das kostengünstigste Angebot sei. Darüber hinaus habe sie ihr Angebot hinsichtlich der zu vergebenden Qualitätspunkte (Zuschlagskriterien 2a, 2b und 2c) optimiert. Die Antragstellerin gehe daher zu Recht davon aus, dass sie als Rahmenvereinbarungspartnerin (Bestbieterin) ausgewählt werden hätte müssen.
Ungeachtet der ohnehin gesetzlichen Verpflichtung zur transparenten Offenlegung der Bestbieterermittlung hätten sich die Auftraggeberinnen mit der Festlegung unter Punkt 9.3. zur Bekanntgabe der Bewertungsergebnisse darüber hinaus selbst auferlegt, dass die Bewertungen zu den Subkriterien 2b (Referenzen Zusatzanforderungen) und 2c (Referenzen Projektleiter - Standorte) der erfolgreichen Angebote offengelegt werden würden. Die angefochtene Entscheidung, mit welcher die Unternehmen der Rahmenvereinbarung bekanntgeben worden seien, enthalte jedoch die lapidare Information über die erzielten Gesamtpunkte sowie die nicht konkretisierte, leere Begründung: "Das Angebot der erfolgreichen Bieter war aufgrund der festgelegten Zuschlagskriterien am besten zu bewerten. Es handelt sich daher um das wirtschaftlich günstigste Angebot." Aufgrund der insgesamt fünf fristgerecht gelegten Angebote sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Auftraggeberinnen bloß zwei Unternehmen ausgewählt hätten. Die Antragstellerin gehe begründet davon aus, dass die weiteren Angebote ausgeschieden worden seien. Insofern sei die Antragstellerin ungeachtet ihrer Angebotsbewertung als Rahmenvereinbarungspartner auszuwählen.
Die Antragstellerin halte unter Verweis auf das Urteil des EUGH in der Rechtssache C-100/12 Fastweb fest, dass sie selbst für den ausdrücklich bestrittenen Fall, dass ihr Angebot auszuscheiden wäre, ein Recht auf transparente Offenlegung der Bestbieterermittlung habe.
Die Vorgehensweise bei der Begründung der angefochtenen Entscheidung widerspreche den gesetzlichen Anforderungen an die Begründungtiefe einer gesondert anfechtbaren Entscheidung und den bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen der Auftraggeberinnen. Der Antragstellerin sei eine Überprüfung der Bestbieterermittlung - selbst bei Kenntnis des jeweiligen Angebotspreises - unmöglich. Neben dem Angebotspreis würden weitere Zuschlagskriterien in die Bestbieterermittlung einfließen (Zuschlagskriterium 2a, 2b und 2c). Eine Nachvollziehbarkeit der einzelnen Bewertungsschritte (wegen mehreren Unbekannten) sei mathematisch unmöglich. Die Antragstellerin sei angesichts einer nicht überprüfbaren Entscheidung gezwungen, einen Nachprüfungsantrag alleine deshalb zu legen, um den für die Auftraggeberinnen geltenden Transparenzgrundsatz von sich aus zu erzwingen. Diese leere Begründung bzw "Nicht-Begründung" stelle für sich eine objektiv rechtswidrige Entscheidung der Auftraggeberinnen dar, weil eine Überprüfung für die Antragstellerin unmöglich sei. Ebenso stelle diese Leerformel als Entscheidungsbegründung eine Verletzung des europarechtlich gewährleisteten effektiven Rechtsschutzes dar. Entgegen den Intentionen des Gesetzgebers habe die Antragstellerin mit dieser Begründung nicht alle Informationen erhalten, um die Chancen eines allfälligen Nachprüfungsantrages abzuwägen oder konkretes Vorbringen erstatten zu können. Eine nachträgliche Bekanntgabe dieser erforderlichen Informationen sei nicht möglich. Mangels Überprüfbarkeit der zugrundeliegenden Bestbieterermittlung sei die angefochtene Entscheidung intransparent und daher rechtswidrig.
2. Am 31.01.2018 erteilten die Auftraggeberinnen allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und verwiesen darauf, dass die Unterlagen des Vergabeverfahrens bereits im Rahmen des zur Zahl W139 2182913-1 geführten Nachprüfungsverfahrens übermittelt wurden.
3. Am 02.02.2018 erhob die XXXX , vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien begründete Einwendungen und führte darin im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz selbst ausführe, ihr Angebot sei von den Auftraggeberinnen mit Schreiben vom 05.01.2018 ausgeschieden worden. Vor einer allfälligen Entscheidung über das Vorbringen der Antragstellerin in Hinblick auf die Auswahl der Rahmenvereinbarungspartner sei jedenfalls die Vorfrage zu klären, ob das Angebot der Antragstellerin rechtskräftig auszuscheiden sei. In diesem Fall komme ihr aus Sicht der mitbeteiligten Partei in Hinblick auf die Anfechtung der Auswahl der Rahmenvereinbarungspartner keine Antragslegitimation mehr zu. Es liege kein mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-100/12 Fastweb vergleichbarer Fall vor. Zum einen erscheint der von der Antragstellerin angebotene Gesamtpreis 1b in Los 2 ungewöhnlich niedrig. Es sei nach der Erfahrung der mitbeteiligten Partei davon auszugehen, dass dieser Gesamtpreis nur bei einer Nicht-Einhaltung der einschlägigen kollektivvertraglichen Regelungen erreicht werden könne. Allein auf Grund dieses Umstandes, sei das Angebot der Antragstellerin aus Sicht der mitbeteiligten Partei gemäß § 129 Abs 1 Z 3 und Z 7 BVergG auszuscheiden. Des Weiteren scheine das Angebot der Antragstellerin den zwingenden bestandsfesten Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen in Pkt. 5.2.1, wonach die Weitergabe des gesamten Auftrages und die Weitergabe von definierten kritischen Leistungsteilen unzulässig sei, zu widersprechen. Laut Firmenreport des Auftragnehmerkatasters scheine die Antragstellerin in Österreich derzeit insgesamt lediglich vier Mitarbeiter zu beschäftigen. Daraus lasse sich schließen, dass die Antragstellerin im Auftragsfall jedenfalls wesentliche bzw kritische Leistungsteile durch Subunternehmer erbringen lassen müsste und somit eine unzulässige Weitergabe des Auftrags vorläge. Auch aus diesem Grund wäre die Antragstellerin aus Sicht der mitbeteiligten Partei daher gemäß § 129 Abs 1 Z 2 und Z 7 BVergG auszuscheiden.3. Am 02.02.2018 erhob die römisch 40 , vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien begründete Einwendungen und führte darin im Wesentlichen aus, dass die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz selbst ausführe, ihr Angebot sei von den Auftraggeberinnen mit Schreiben vom 05.01.2018 ausgeschieden worden. Vor einer allfälligen Entscheidung über das Vorbringen der Antragstellerin in Hinblick auf die Auswahl der Rahmenvereinbarungspartner sei jedenfalls die Vorfrage zu klären, ob das Angebot der Antragstellerin rechtskräftig auszuscheiden sei. In diesem Fall komme ihr aus Sicht der mitbeteiligten Partei in Hinblick auf die Anfechtung der Auswahl der Rahmenvereinbarungspartner keine Antragslegitimation mehr zu. Es liege kein mit der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-100/12 Fastweb vergleichbarer Fall vor. Zum einen erscheint der von der Antragstellerin angebotene Gesamtpreis 1b in Los 2 ungewöhnlich niedrig. Es sei nach der Erfahrung der mitbeteiligten Partei davon auszugehen, dass dieser Gesamtpreis nur bei einer Nicht-Einhaltung der einschlägigen kollektivvertraglichen Regelungen erreicht werden könne. Allein auf Grund dieses Umstandes, sei das Angebot der Antragstellerin aus Sicht der mitbeteiligten Partei gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3 und Ziffer 7, BVergG auszuscheiden. Des Weiteren scheine das Angebot der Antragstellerin den zwingenden bestandsfesten Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen in Pkt. 5.2.1, wonach die Weitergabe des gesamten Auftrages und die Weitergabe von definierten kritischen Leistungsteilen unzulässig sei, zu widersprechen. Laut Firmenreport des Auftragnehmerkatasters scheine die Antragstellerin in Österreich derzeit insgesamt lediglich vier Mitarbeiter zu beschäftigen. Daraus lasse sich schließen, dass die Antragstellerin im Auftragsfall jedenfalls wesentliche bzw kritische Leistungsteile durch Subunternehmer erbringen lassen müsste und somit eine unzulässige Weitergabe des Auftrags vorläge. Auch aus diesem Grund wäre die Antragstellerin aus Sicht der mitbeteiligten Partei daher gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2 und Ziffer 7, BVergG auszuscheiden.
Im Übrigen gehe die mitbeteiligte Partei, obwohl sie die der Antragstellerin zugegangene Zuschlagsentscheidung nicht kenne, davon aus, dass die Vorwürfe der Antragstellerin unbegründet und unrichtig seien, und die Auftraggeberinnen die Zuschlagsentscheidung ordnungsgemäß begründet haben. Überdies sei aus der laut Antragstellerin vorgebrachten angeblichen "Nicht-Begründung" des Bewertungsergebnisses für die Antragstellerin nichts gewonnen, da ihr daraus (selbst für den Fall einer nicht ausreichenden Begründung der Auswahl der Rahmenvereinbarungspartner) kein Schaden entstehen könne bzw habe können, da das Angebot der Antragstellerin - wie oben dargelegt - auszuscheiden wäre.
5. Am 02.02.2018 äußerte sich überdies die XXXX . zum gegenständlichen Nachprüfungsantrag und führte aus, dass die "Zuschlagsentscheidung" gemäß den Ausschreibungsbedingungen zu Recht erfolgt sei.5. Am 02.02.2018 äußerte sich überdies die römisch 40 . zum gegenständlichen Nachprüfungsantrag und führte aus, dass die "Zuschlagsentscheidung" gemäß den Ausschreibungsbedingungen zu Recht erfolgt sei.
4. Am 06.02.2018 nahmen die Auftraggeberinnen zum gesamten Antragsvorbringen Stellung.
Zur fehlenden Antragslegitimation der Antragstellerin - zum Ausscheidenstatbestand der fehlenden Eignung: Die zu BVwG GZ W139 2182913-1/3Z anhängige Frage der Rechtmäßigkeit der Ausscheidensentscheidung der Auftraggeberinnen vom 05.01.2018 betreffend das Angebot der Antragstellerin im konkreten Vergabeverfahren bilde eine prioritär zu entscheidende Vorfrage für das gegenständliche Verfahren. Sollte das BVwG im Verfahren zu BVwG GZ W139 2182913-1/3Z den Antrag der Antragstellerin zurück- bzw abweisen, so läge jedenfalls ein rechtskräftig aus dem Vergabeverfahren ausgeschiedenes Angebot der Antragstellerin vor und würde dieser damit keine Antragslegitimation hinsichtlich der mit dem gegenständlichen Vergabekontrollverfahren angefochtenen Auswahlentscheidung zukommen.
Die Antragstellerin versuche durch die isolierte Herausstreichung einiger Phrasen in Festlegungen der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen (AAB) ihre Eignung zu fingieren. Eine isolierte Betrachtungsweise einzelner Begriffe bzw Bestimmungen der Ausschreibungsunterlage sei jedoch (nach ständiger Rechtsprechung) weder zulässig, noch halte die Argumentation der Antragstellerin einer genaueren Betrachtung der AAB stand.
Aus der Zusammenschau der Festlegungen in Punkt 6.1 Rz 47, 50 und 54 AAB ergebe sich klar, dass die Eignung nicht nur punktuell im Zeitpunkt der Angebotsöffnung und im Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist bei einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb vorzuliegen habe. Vielmehr ergebe sich schon aus der seitens der Antragstellerin selbst zitierten Rz 47, dass die Eignung zum Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist bei einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb weiter vorzuliegen bzw zu bestehen habe. Schon der bloße Wortlaut dieser Festlegung lasse erkennen, dass die Eignung zu keinem Zeitpunkt wegfallen dürfe, sondern vielmehr von der Angebotsöffnung über das Verfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung bis zum Ablauf der Angebotsfrist für einen erneuten Aufruf zum Wettbewerb weiter vorzuliegen habe.
Dies stehe auch im Einklang mit der oben zitierten Rz 54 AAB, welche ausdrücklich das Fortbestehen der Eignung der Bieter verlange, jedoch von der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag ignoriert werde. Die Antragstellerin versuche den Festlegungen der AAB einen anderen für sie günstigeren Erklärungsgehalt aufzusetzen, wenn sie vermeine die Wendung in Rz 50, dass die "geforderte Eignung nicht notwendigerweise jeden einzelnen auf Grundlage dieser Rahmenvereinbarung abgerufenen Einzelauftrag ausreichend sein muss" einen zwischenzeitlichen Wegfall der Eignung erlauben würde. Aus der Zusammenschau der oben zitierten Festlegungen ergebe sich jedoch unzweifelhaft, dass sich diese Festlegung auf das Kaskadenprinzip beziehe und damit lediglich festgehalten werde, dass im Zuge eines erneuten Aufrufs zum Wettbewerb die konkret notwendigen Ressourcen für den konkreten Auftrag festgelegt und abgefragt werden würden.
Im Übrigen laufe die Betrachtungsweise der Antragstellerin den klaren rechtlichen Bestimmungen zuwider. Die Materialien zum BVergG 2006 würden klarstellen, dass die Eignung zu den relevanten Zeitpunkten vorliegen müsse und in der Folge nicht mehr verloren gehen dürfe. Insofern sei die Eignungsprüfung keine starre Momentaufnahme. Nachfolgende Entwicklungen seien zwingend zu beachten, sofern für den Auftraggeber konkrete Anhaltspunkte für den Verlust eines Eignungselementes bestehen würden. Auch der VwGH habe - erst jüngst - unter Verweis auf die Materialien zu § 69 BVergG festgehalten, dass die Leistungsfähigkeit nach dem in dieser Bestimmung genannten Zeitpunkt nicht mehr verloren gehen dürfe und jedenfalls bis zur Zuschlagserteilung gegeben sein müsse. Aufgrund der klaren Regelung in § 69 BVergG und den eindeutigen Aussagen des Schrifttums und der höchstgerichtlichen Judikatur müsse die Eignung daher jedenfalls über den Zeitpunkt der Angebotsöffnung hinaus gegeben sein. Dies werde auch durch die Regelungen in den AAB zum gegenständlichen Verfahren nicht geändert.Im Übrigen laufe die Betrachtungsweise der Antragstellerin den klaren rechtlichen Bestimmungen zuwider. Die Materialien zum BVergG 2006 würden klarstellen, dass die Eignung zu den relevanten Zeitpunkten vorliegen müsse und in der Folge nicht mehr verloren gehen dürfe. Insofern sei die Eignungsprüfung keine starre Momentaufnahme. Nachfolgende Entwicklungen seien zwingend zu beachten, sofern für den Auftraggeber konkrete Anhaltspunkte für den Verlust eines Eignungselementes bestehen würden. Auch der VwGH habe - erst jüngst - unter Verweis auf die Materialien zu Paragraph 69, BVergG festgehalten, dass die Leistungsfähigkeit nach dem in dieser Bestimmung genannten Zeitpunkt nicht mehr verloren gehen dürfe und jedenfalls bis zur Zuschlagserteilung gegeben sein müsse. Aufgrund der klaren Regelung in Paragraph 69, BVergG und den eindeutigen Aussagen des Schrifttums und der höchstgerichtlichen Judikatur müsse die Eignung daher jedenfalls über den Zeitpunkt der Angebotsöffnung hinaus gegeben sein. Dies werde auch durch die Regelungen in den AAB zum gegenständlichen Verfahren nicht geändert.
Die Antragstellerin sei daher zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden worden, da - was die Antragstellerin selbst gar nicht bestreite - nach Angebotsöffnung ein Angestellter das Unternehmen verlassen habe und somit die technische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin weggefallen sei.
Die Antragstellerin habe mit ihrem Angebot das ausgefüllte Formblatt vorgelegt, in welchem sie alle für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit herangezogenen Mitarbeiter, darunter ausschreibungskonform auch zwei Angestellte, nämlich XXXX und XXXX , namentlich aufgelistet habe.Die Antragstellerin habe mit ihrem Angebot das ausgefüllte Formblatt vorgelegt, in welchem sie alle für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit herangezogenen Mitarbeiter, darunter ausschreibungskonform auch zwei Angestellte, nämlich römisch 40 und römisch 40 , namentlich aufgelistet habe.
Im Zuge der Angebotsprüfung sei die Antragstellerin mit Schreiben vom 24.11.2017 aufgefordert worden, eine Bestätigung über die Anmeldung zur Sozialversicherung aller zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit genannten Mitarbeiter mittels Anmeldebestätigung der zuständigen Krankenkasse vorzulegen. Dieser Nachforderung sei die Antragstellerin zwar mit 30.11.2017 nachgekommen. Aus den vorgelegten Unterlagen habe sich jedoch ergeben, dass einer der namhaft gemachten Angestellten, XXXX , seit 31.10.2017 nicht mehr bei der Antragstellerin beschäftigt gewesen sei.Im Zuge der Angebotsprüfung sei die Antragstellerin mit Schreiben vom 24.11.2017 aufgefordert worden, eine Bestätigung über die Anmeldung zur Sozialversicherung aller zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit genannten Mitarbeiter mittels Anmeldebestätigung der zuständigen Krankenkasse vorzulegen. Dieser Nachforderung sei die Antragstellerin zwar mit 30.11.2017 nachgekommen. Aus den vorgelegten Unterlagen habe sich jedoch ergeben, dass einer der namhaft gemachten Angestellten, römisch 40 , seit 31.10.2017 nicht mehr bei der Antragstellerin beschäftigt gewesen sei.
Die technische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin sei daher seit diesem Zeitpunkt nicht mehr gegeben gewesen. Daran ändere auch das Vorbringen der Antragstellerin, dass der angeführte Angestellte im November 2017 in ein verbundenes Unternehmen, welches nach den Informationen der Auftraggeber nach Angebotsöffnung gegründet worden sei, zu Fortbildungszwecken entsendet worden sei. Dieses Tochterunternehmen sei daher im Angebot der Antragstellerin nicht als Subunternehmer (und daher auch nicht als notwendiger Subunternehmer) genannt worden und könne dieses sohin auch nicht für die Beurteilung der technischen Leistungsfähigkeit herangezogen werden.
Unternehmen, die für den Nachweis der Eignung erforderlich seien, müssten nämlich nach Punkt 5.2.2 AAB immer im Angebot genannt werden. Dies stehe auch im Einklang mit den diesbezüglichen Bestimmungen im BVergG. Die Vorgehensweise der Antragstellerin sei daher aus unternehmerischer Sicht nachvollziehbar sein, jedoch führe sie nichts desto trotz zum Wegfall der Eignung und daher zwingend zur Ausscheidung im gegenständlichen Vergabeverfahren.
Zudem sei aber auch unabhängig von den bestandsfesten Bestimmungen festzuhalten, dass es sich bei der fehlenden Nennung eines eignungsrelevanten bzw notwendigen Subunternehmers jedenfalls um einen unbehebbaren Mangel handle, da ein "Nachschieben" die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbewerbern materiell verbessern würde. Darüber hinaus würde die Nennung von Subunternehmern nach Angebotsöffnung eine Änderung des Angebotsinhaltes darstellen. Jede Angebotsänderung nach Angebotsöffnung stehe jedoch im offenen Verfahren nicht im Einklang mit dem in § 101 Abs 4 BVergG verankerten Verhandlungsverbot, welches auch eine Konkretisierung der Gebote der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs in § 19 Abs 1 BVergG darstelle.Zudem sei aber auch unabhängig von den bestandsfesten Bestimmungen festzuhalten, dass es sich bei der fehlenden Nennung eines eignungsrelevanten bzw notwendigen Subunternehmers jedenfalls um einen unbehebbaren Mangel handle, da ein "Nachschieben" die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbewerbern materiell verbessern würde. Darüber hinaus würde die Nennung von Subunternehmern nach Angebotsöffnung eine Änderung des Angebotsinhaltes darstellen. Jede Angebotsänderung nach Angebotsöffnung stehe jedoch im offenen Verfahren nicht im Einklang mit dem in Paragraph 101, Absatz 4, BVergG verankerten Verhandlungsverbot, welches auch eine Konkretisierung der Gebote der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs in Paragraph 19, Absatz eins, BVergG darstelle.
Zur fehlenden Antragslegitimation der Antragstellerin - zum Ausscheidensgrund nach § 129 Abs 1 Z 7 BVergG: Festzuhalten sei zudem, dass die Antragstellerin nicht nur aufgrund mangelnder Eignung aus dem gegenständlichen Vergabeverfahren zwingend auszuscheiden gewesen sei, sondern auch, weil diese ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot gelegt habe. Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote seien unverzüglich auszuscheiden. Das Ausscheiden nicht ausschreibungskonformer Angebote sei nämlich zwingend und stehe nicht zur Disposition des Auftraggebers.Zur fehlenden Antragslegitimation der Antragstellerin - zum Ausscheidensgrund nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG: Festzuhalten sei zudem, dass die Antragstellerin nicht nur aufgrund mangelnder Eignung aus dem gegenständlichen Vergabeverfahren zwingend auszuscheiden gewesen sei, sondern auch, weil diese ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot gelegt habe. Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote seien unverzüglich auszuscheiden. Das Ausscheiden nicht ausschreibungskonformer Angebote sei nämlich zwingend und stehe nicht zur Disposition des Auftraggebers.
Die Antragstellerin habe in ihrem Angebot als einzigen erforderlichen Subunternehmer die XXXX namhaft gemacht und angegeben, dass diese für XXXX im Ausmaß von XXXX des Auftragswerts herangezogen werde. Laut der seitens der Antragstellerin im Zuge der Aufklärung vom 30.11.2017 vorgelegten Auskunft des Gewerbeinformationssystems übe die XXXX das Gewerbe der Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im grenzüberschreitenden Verkehr mit XXXX Kraftfahrzeugen, sowie die Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchstzulä
