TE Vwgh Erkenntnis 2000/4/14 99/18/0389

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Bayjones und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Paal, über die Beschwerde des D F, geboren am 2. September 1968, vertreten durch Mag. Gerhard Brandstätter, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Fallmerayerstraße 5, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Tirol vom 13. Juli 1999, Zl. III 107/99, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Tirol (der belangten Behörde) vom 13. Juli 1999 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen italienischen Staatsangehörigen, gemäß §§ 36 Abs. 1 Z. 1, 37, 38, 39, 48 Abs. 1 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von zehn Jahren erlassen.

Der Beschwerdeführer sei am 28. April 1999 wegen des Vergehens der gewerbsmäßigen gerichtlich strafbaren Schlepperei nach § 105 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 FrG zu einer Freiheitsstrafe im Ausmaß von acht Monaten, davon sechs Monate unter bedingter Strafnachsicht, rechtskräftig verurteilt worden. Er habe am 15. März 1999 die rechtswidrige Einreise von zwölf irakischen Kurden nach Österreich gefördert, wobei er die Tat gewerbsmäßig begangen habe. Dieses schwere Fehlverhalten zeige deutlich die negative Einstellung des Beschwerdeführers zur Rechtsordnung. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet stelle daher eine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit dar. Ein derart schweres Fehlverhalten rechtfertige - auch bei nur einmaliger Tatbegehung - die Annahme des § 36 Abs. 1 Z. 1 iVm § 48 Abs. 1 erster Satz FrG.

Das Aufenthaltsverbot sei mit einem relevanten Eingriff in das Privat- oder Familienleben verbunden, weil der Beschwerdeführer Busunternehmer sei, selbst als Fahrer tätig sei und oft nach Österreich ein- bzw. durchreise. Das Aufenthaltsverbot sei jedoch im Hinblick auf die Neigung des Beschwerdeführers, sich über die Rechtsordnung hinwegzusetzen, zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele (Verhinderung strafbarer Handlungen, Schutz der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens) dringend geboten. Aus diesem Grund werde vom Ermessen des § 36 Abs. 1 FrG zum Nachteil des Beschwerdeführers Gebrauch gemacht.

Der private und familiäre Lebensmittelpunkt des Beschwerdeführers befinde sich in Italien. Der Beschwerdeführer sei dort Busunternehmer. Sein Busunternehmen sei in einer schlechten wirtschaftlichen Lage. Seit der Pensionierung seines Vaters könne der Beschwerdeführer als einziger im Familienbetrieb "den großen Bus lenken". In seiner Eigenschaft als Buslenker reise der Beschwerdeführer oft nach Österreich ein bzw. durch Österreich durch. Die daraus resultierenden privaten Interessen wögen nicht so schwer wie die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes. Während der Geltungsdauer des Aufenthaltsverbotes werde der Beschwerdeführer auf Fahrten nach Österreich verzichten müssen bzw. sich dafür - trotz der schlechten wirtschaftlichen Lage seines Unternehmens - einen Chauffeur engagieren müssen.

Da der Beschwerdeführer EWR-Bürger sei, könne das Aufenthaltsverbot gemäß § 48 Abs. 1 erster Satz FrG nur auf die Generalklausel des § 36 Abs. 1 Z. 1 FrG gestützt werden. Ein solches Aufenthaltsverbot dürfe gemäß § 39 Abs. 1 FrG nur für die maximale Dauer von zehn Jahren verhängt werden. Aufgrund der aus der Tat des Beschwerdeführers hervorleuchtenden Gefährlichkeit für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit werde das Aufenthaltsverbot in dieser Höchstdauer erlassen.

2. Der Verfassungsgerichtshof hat die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde mit Beschluss vom 6. Oktober 1999, B 1480/99, unter Ablehnung ihrer Behandlung an den Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren begehrt der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Gemäß § 48 Abs. 1 erster Satz FrG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige nur zulässig, wenn aufgrund ihres Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind die Bestimmungen des § 36 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 FrG bei der Frage, ob gegen einen EWR-Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsverbot zu erlassen ist, weiterhin insofern von Bedeutung, als ein Aufenthaltsverbot nur bei Vorliegen der in § 36 Abs. 1 Z. 1 leg. cit. genannten Voraussetzungen erlassen werden darf und auf den Katalog des § 36 Abs. 2 leg. cit. als "Orientierungsmaßstab" zurückgegriffen werden kann (vgl. etwa das Erkenntnis vom 19. Oktober 1999, Zl. 99/18/0155).

1.2. Der Beschwerdeführer ist unstrittig wegen gewerbsmäßiger Schlepperei zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe rechtskräftig verurteilt worden. Damit steht bindend fest, dass er die Tat in der Absicht begangen hat, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (siehe § 70 StGB). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist damit klargestellt, dass er "um seines Vorteiles willen" (siehe § 36 Abs. 2 Z. 5 FrG) Schlepperei begangen hat. Er erfüllt somit die - wie dargestellt als "Orientierungsmaßstab" heranzuziehenden - Tatbestände des § 36 Abs. 2 Z. 1 und Z. 5 FrG.

2.1. Gegen die Ansicht der belangten Behörde, es sei die in § 48 Abs. 1 erster Satz iVm § 36 Abs. 1 Z. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt, wendet der Beschwerdeführer ein, dass nach der Richtlinie 64/221/EWG, die durch § 48 FrG umgesetzt worden sei, ausschließlich das persönliche Verhalten des Fremden, nicht aber die bloße strafgerichtliche Verurteilung für die Verhängung von die personenbezogenen Grundfreiheiten (Freizügigkeit, Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit) einschränkenden Maßnahmen ausschlaggebend sein darf und führt dazu die Urteile des Europäischen Gerichtshofes in den Rechtssachen 67/74, Bonsignore, Slg. 1975, 0297, und 48/75, Royer, Slg. 1976, 0497, ins Treffen. Die belangte Behörde habe das Aufenthaltsverbot jedoch vorwiegend aus generalpräventiven Erwägungen erlassen. Dies erhelle vor allem aus dem im Bescheid der Behörde erster Instanz über die Anordnung der Schubhaft enthaltenen Satz: "Fabbro gehört zu jener großen Anzahl von italienischen Staatsangehörigen, die seit Wegfall der Grenzkontrollen zwischen Italien, Österreich und Deutschland illegal nach Italien eingereiste Drittstaatsangehörige über Österreich nach Deutschland schleppen". Weiters vermeint der Beschwerdeführer, dass seine strafgerichtliche Verurteilung ausreiche, um ihn von weiteren derartigen strafbaren Handlungen abzuhalten.

2.2. Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 der Richtlinie des Rates vom 25. Februar 1964, 64/221/EWG, lautet:

"(1) Bei Maßnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit darf ausschließlich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelpersonen ausschlaggebend sein.

(2) Strafrechtliche Verurteilungen allein können ohne weiteres diese Maßnahmen nicht begründen."

Die belangte Behörde hat zur Begründung ihrer Ansicht, die in § 48 Abs. 1 erster Satz iVm § 36 Abs. 1 Z. 1 FrG umschriebene Annahme sei gerechtfertigt, die aus dem der Verurteilung zu Grunde liegenden Fehlverhalten des Beschwerdeführers resultierende Gefahr der Begehung weiterer derartiger strafbarer Handlungen herangezogen. Sie hat sich somit nicht nur auf die Tatsache der Verurteilung des Beschwerdeführers, sondern auf sein persönliches Verhalten gestützt und das Aufenthaltsverbot nicht nur erlassen, um andere von derartigen Straftaten abzuhalten, sondern bei Verhängung dieser Maßnahme auf die vom Beschwerdeführer selbst ausgehende Gefahr abgestellt. Diese Beurteilung begegnet im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer die Schlepperei gewerbsmäßig hinsichtlich einer Anzahl von zwölf Personen begangen hat, keinen Bedenken, besteht doch ein besonders großes öffentliches Interesse an der Bekämpfung des Schlepperunwesens.

Die vom Beschwerdeführer zitierte Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) steht dem nicht entgegen. In der Rechtssache Bonsignore hatte der Gerichtshof zu beurteilen, ob eine nur zur Abschreckung anderer erlassene aufenthaltsbeendende Maßnahme gegen einen Fremden zulässig ist. Im zu Grunde liegenden Fall war der Fremde vom nationalen Strafgericht für schuldig befunden worden, unerlaubt Waffen besessen und seinen Bruder fahrlässig getötet zu haben. Über ihn war jedoch nur wegen unerlaubten Waffenbesitzes eine Geldstrafe verhängt worden, weil dem Gericht unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Täter unter den Folgen seiner Fahrlässigkeit sehr leide, eine Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung nicht sinnvoll erschienen war. Angesichts dieser besonderen Sachlage konnte die aufenthaltsbeendende Maßnahme - ausnahmsweise - nur mit generalpräventiven Erwägungen begründet werden. Der Gerichtshof erklärte diese Maßnahme im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 64/221/EWG als unzulässig. Mit diesem Fall ist der vorliegende aber keineswegs vergleichbar.

In der Rechtssache Royer hat der EuGH ausgesprochen, dass die bloße Nichterfüllung der für Einreise, Ortswechsel und Aufenthalt von Ausländern geltenden gesetzlichen Formalitäten keine Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinn des Vertrages darstellen könne. Er hat jedoch ausdrücklich festgehalten, dass es den Mitgliedstaaten unbenommen bleibe, einen Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates aus ihrem Hoheitsgebiet zu entfernen, wenn die Belange der öffentlichen Ordnung und Sicherheit aus anderen als in der Nichterfüllung der ausländerpolizeilichen Formalitäten liegenden Gründen betroffen seien.

Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer für sein Verhalten bereits bestraft worden ist, kann keineswegs geschlossen werden, er werde sich in Hinkunft wohl verhalten.

3. Bei der Interessenabwägung gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 FrG hat die belangte Behörde berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer Inhaber eines Busunternehmens sei, das sich in einer schlechten wirtschaftlichen Lage befinde. Der Beschwerdeführer sei selbst als Fahrer tätig und als einziger im Familienbetrieb in der Lage, den großen Autobus zu lenken. Diesen persönlichen, ausschließlich aus der selbstständigen Berufstätigkeit des Beschwerdeführers erfließenden Interessen steht die aus der gewerbsmäßigen Schleppung von zwölf Personen durch den Beschwerdeführer resultierende große Beeinträchtigung der maßgeblichen öffentlichen Interessen gegenüber. Von da her kann die Ansicht der belangten Behörde, die Erlassung des Aufenthaltsverbotes sei zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele (Verhinderung von strafbaren Handlungen, Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung) dringend geboten (§ 37 Abs. 1 FrG) und die Auswirkungen der Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers wögen nicht schwerer als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von ihrer Erlassung (§ 37 Abs. 2 FrG), nicht als rechtswidrig erkannt werden.

4. Unter Zugrundelegung dieser Erwägungen kann der Verwaltungsgerichtshof nicht finden, dass die belangte Behörde von dem ihr auch bei Erlassung eines auf § 48 Abs. 1 erster Satz FrG gestützten Aufenthaltsverbotes eingeräumten Ermessen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 2000, Zl. 99/18/0326) zu Gunsten des Beschwerdeführers Gebrauch zu machen gehabt hätte.

5.1. Soweit der Beschwerdeführer meint, die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes wegen einer gerichtlichen Verurteilung sei unzulässig, und sich dazu auf die Urteile des EuGH in den Rechtssachen 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, und C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-0011, beruft, ist ihm zu entgegnen, dass der Gerichtshof in den genannten Urteilen keine Aussage darüber getroffen hat, dass eine aufenthaltsbeendigende Maßnahme nur bei einer Mehrzahl von Verurteilungen in Betracht komme. Der der Rechtssache Calfa zu Grunde liegende Fall ist, anders als der Beschwerdeführer meint, nicht mit dem vorliegenden vergleichbar, hatte der Gerichtshof dort doch die Zulässigkeit einer gesetzlichen Regelung zu beurteilen, die dem Nationalen Gericht vorschreibt, Staatsangehörige anderer Mitgliedsstaaten, die für schuldig befunden worden sind, Straftaten der Beschaffung und des Besitzes von ausschließlich zum Eigenverbrauch bestimmten Betäubungsmitteln begangen zu haben, auf Lebenszeit auszuweisen.

5.2. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen Staatsangehörige eines EU-Mitgliedstaates widerspreche dem Diskriminierungsverbot, weil eine derartige Maßnahme gegen Inländer nicht vorgesehen sei, ist zu entgegnen, dass es nach der Judikatur des EuGH den Mitgliedstaaten erlaubt ist, gegenüber den Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten u.a. aus Gründen der öffentlichen Ordnung Maßnahmen zu ergreifen, die sie insofern bei ihren eigenen Staatsangehörigen nicht anwenden könnten, als sie nicht die Befugnis haben, diese auszuweisen oder ihnen die Einreise in das nationale Hoheitsgebiet zu untersagen (vgl. das bereits zitierte Urteil in der Rechtssache Calfa mwN).

6. Schließlich wendet sich die Beschwerde gegen die zehnjährige Dauer des Aufenthaltsverbotes.

Nach der hg. Rechtsprechung (vgl. etwa das Erkenntnis vom 14. März 2000, Zl. 99/18/0426, mwN) ist ein Aufenthaltsverbot - unter Bedachtnahme auf § 39 Abs. 1 FrG - für jenen Zeitraum zu erlassen, nach dessen Ablauf vorhersehbarer Weise der Grund für seine Verhängung weggefallen sein wird. Die Annahme der belangten Behörde, dass dies erst nach Ablauf von zehn Jahren der Fall sein werde, begegnet im Hinblick auf die große Gefährdung öffentlicher Interessen durch das Schlepperunwesen unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer Busunternehmer ist und in dieser Eigenschaft mehrere Personen gewerbsmäßig geschleppt hat, keinen Bedenken. Die Beschwerde zeigt auch keine Umstände auf, die den Schluss zuließen, dass der Wegfall der für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Gründe vor Ablauf dieser Gültigkeitsdauer erwartet werden könne.

7. Da sich die Beschwerde somit als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

8. Von der beantragten Durchführung einer Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

9. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 14. April 2000