Entscheidungsdatum
19.03.2018Norm
BVergG 2006 §164Spruch
W139 2188956-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag der XXXX, vertreten durch Heid Schieder Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvertrag über Lieferung, Betrieb und Instandhaltung von E-Ladestationen (ID10583)" der ÖBB- Infrastruktur Aktiengesellschaft (ÖBB-Infrastruktur AG), Praterstern 3, 1020 Wien, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien:Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Kristina HOFER über den Antrag der römisch 40 , vertreten durch Heid Schieder Rechtsanwälte OG, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4, 1030 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvertrag über Lieferung, Betrieb und Instandhaltung von E-Ladestationen (ID10583)" der ÖBB- Infrastruktur Aktiengesellschaft (ÖBB-Infrastruktur AG), Praterstern 3, 1020 Wien, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien:
A)
Der Auftraggeberin wird für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt, im Vergabeverfahren "Rahmenvertrag über Lieferung, Betrieb und Instandhaltung von E-Ladestationen (ID10583)" den Zuschlag zu erteilen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
BEGRÜNDUNG:
I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:römisch eins. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:
Mit Schriftsatz vom 12.03.2018, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagentscheidung vom 28.02.2018 verbunden mit einem Antrag auf Gebührenersatz und einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher die Untersagung der Erteilung des Zuschlags begehrt wurde.
Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:
Auftraggeberin sei die ÖBB-Infrastruktur AG. Diese sei öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG. Die Auftraggeberin führe ein Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb zum Abschluss eines Rahmenvertrags ohne Mindestabnahmepflicht nach den Bestimmungen für den Oberschwellenbereich durch. Angefochten werde die gesondert anfechtbare Zuschlagentscheidung vom 28.02.2018.Auftraggeberin sei die ÖBB-Infrastruktur AG. Diese sei öffentliche Auftraggeberin gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG. Die Auftraggeberin führe ein Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb zum Abschluss eines Rahmenvertrags ohne Mindestabnahmepflicht nach den Bestimmungen für den Oberschwellenbereich durch. Angefochten werde die gesondert anfechtbare Zuschlagentscheidung vom 28.02.2018.
Die ausgeschriebenen Leistungen würden einen wesentlichen Geschäftszweig der Antragstellerin darstellen. Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Vertragsabschluss durch die Ausarbeitung und Übersendung der Angebotsunterlagen eindeutig dargelegt. Bei korrekter Prüfung wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden und der Zuschlag der Antragstellerin zu erteilen. Im Falle der Beibehaltung der Rechtswidrigkeit drohe der Antragstellerin ein Schaden, zumindest in Höhe der Kosten der bisherigen Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren und der rechtsfreundlichen Vertretung sowie aufgrund des Verlustes eines wichtigen Referenzprojektes für zukünftige Vergabeverfahren. Sie bezeichnete die Rechte, in denen sie sich als verletzt erachte. Der Nachprüfungsantrag sei fristgerecht eingebracht worden. Die erforderlichen Pauschalgebühren für den Nachprüfungs- und den Provisorialantrag seien entrichtet worden, wobei mangels Unkenntnis des geschätzten Auftragswertes gegebenenfalls die entsprechende Gebühr nachgezahlt werde.
Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung führte die Antragstellerin zusammengefasst aus, dass bei der gegenständlichen Ausschreibung in der EU-weiten Bekanntmachung das Bestbieterprinzip festgelegt, dieses jedoch während des Vergabeverfahrens auf ein Billigstbieterprinzip geändert worden sei. Daher werde infolge dieser Änderung ein anderer Bieterkreis angesprochen, da zusätzliche Bieter ein Angebot hätten legen können. Da im derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens die Nichtigerklärung einzelner Bestimmungen nicht mehr in Betracht komme, sei das Vergabeverfahren verpflichtend zu widerrufen.
Weiters seien, wie die Auftraggeberin selbst in der Verhandlungsrunde ausführe, auch in der letztgültigen Ausschreibungsunterlage zur Bewertung der Angebote ausschließlich monetäre bewertbare Kriterien vorgesehen. Es handle sich somit zweifelsohne um ein (unzulässiges) Billigstbieterprinzip gemäß § 2 Z 20 lit d sublit bb BVergG. Die Wahl des Billigstbieterprinzips sei ausschließlich dann zulässig, wenn "der Qualitätsstandard der Leistung durch den Auftraggeber in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht klar und eindeutig definiert ist" (§ 79 Abs 3 BVergG). Da die Auftraggeberin die verfahrensgegenständliche Leistung im Wege des Verhandlungsverfahrens ausgeschrieben habe, habe sie klargestellt, dass "es sich um Leistungen handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen und deswegen ein Verhandlungsverfahren durchgeführt wird" (§ 79 Abs 3 Z 4 BVergG). In den Ausschreibungsunterlagen sei daher zwingend vorzusehen, den Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen. Sei ein Prinzip gewählt worden, sei der Auftraggeber in der Folge daran gebunden. Zu einem vergleichbaren Sachverhalt habe der VwGH festgehalten, dass für den Fall, dass in der Vergabebekanntmachung das Bestbieterprinzip festgelegt worden sei, eine spätere Umdeutung auf ein Billigstbieterprinzip nicht möglich sei. Wenn aufgrund der Zuschlagkriterien eine Ermittlung des Bestbieters nicht möglich sei (da wie im vorliegenden Fall nur der Billigstbieter ermittelt werden könne), sei die Ausschreibung verpflichtend zu widerrufen. Dies gelte aufgrund der Bindung an die Grundsätze des Vergabeverfahrens nach einhelliger Literatur auch im Sektorenbereich.Weiters seien, wie die Auftraggeberin selbst in der Verhandlungsrunde ausführe, auch in der letztgültigen Ausschreibungsunterlage zur Bewertung der Angebote ausschließlich monetäre bewertbare Kriterien vorgesehen. Es handle sich somit zweifelsohne um ein (unzulässiges) Billigstbieterprinzip gemäß Paragraph 2, Ziffer 20, Litera d, Sub-Litera, b, b, BVergG. Die Wahl des Billigstbieterprinzips sei ausschließlich dann zulässig, wenn "der Qualitätsstandard der Leistung durch den Auftraggeber in technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht klar und eindeutig definiert ist" (Paragraph 79, Absatz 3, BVergG). Da die Auftraggeberin die verfahrensgegenständliche Leistung im Wege des Verhandlungsverfahrens ausgeschrieben habe, habe sie klargestellt, dass "es sich um Leistungen handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken eine vorherige globale Preisgestaltung nicht zulassen und deswegen ein Verhandlungsverfahren durchgeführt wird" (Paragraph 79, Absatz 3, Ziffer 4, BVergG). In den Ausschreibungsunterlagen sei daher zwingend vorzusehen, den Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen. Sei ein Prinzip gewählt worden, sei der Auftraggeber in der Folge daran gebunden. Zu einem vergleichbaren Sachverhalt habe der VwGH festgehalten, dass für den Fall, dass in der Vergabebekanntmachung das Bestbieterprinzip festgelegt worden sei, eine spätere Umdeutung auf ein Billigstbieterprinzip nicht möglich sei. Wenn aufgrund der Zuschlagkriterien eine Ermittlung des Bestbieters nicht möglich sei (da wie im vorliegenden Fall nur der Billigstbieter ermittelt werden könne), sei die Ausschreibung verpflichtend zu widerrufen. Dies gelte aufgrund der Bindung an die Grundsätze des Vergabeverfahrens nach einhelliger Literatur auch im Sektorenbereich.
Überdies wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen. In der Teilnahmeunterlage vom 22.10.2017 sei unter Punkt 3.2 bestandsfest festgelegt worden, dass der Bewerber eine Mitgliedschaft bei einer E-Roaming-Plattform wie zB Hubjet, e-clearing.net, ChargePoint oder einer vergleichbaren Plattform nachzuweisen habe. Es handle sich hierbei um eine Grundbedingung mit einem "G+", dh der Bewerber müsse die im betroffenen Punkt angeführten Mindestanforderungen vollständig abgeben, diese vollständig erfüllen sowie die geforderten Nachweise vollständig beibringen. Die von den ÖBB ausgegebenen RFID Karten seien aus technischer Sicht an den Ladestationen der Mitglieder des Bundesverbands Elektromobilität Österreich (BEO) zwar funktionstüchtig, jedoch sei die präsumtive Zuschlagsempfängerin - laut der Information der Antragstellerin - kein Mitglied einer e-Roaming Plattform. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin könne die Mindestanforderungen nicht erfüllen, weshalb diese gar nicht zur zweiten Stufe zugelassen hätte werden dürfen.
Weiters sei gemäß Punkt 4.1 "Betreibermodell" eine einfache und eindeutige Schnittstelle zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer durch ein Kooperationsmodell zu gewährleisten. Der Auftragnehmer habe zudem sicherzustellen, dass dieser über Österreichweite Servicestationen/Stützpunkte verfüge und ausreichend Serviceteams sowie Servicetechniker zur Verfügung stelle (Punkt 5.2). Aufgrund der umfassenden Marktkenntnis der Antragstellerin gehe diese davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin lediglich über 200 Ladepunkte verfüge und damit diese Anforderung nicht erfüllen könne. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre somit auszuscheiden gewesen.
Darüber hinaus finde sich im vorliegenden Fall keine betriebswirtschaftliche Erklärung für den Gesamtangebotspreis der präsumtiven Zuschlagsemfängerin. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei in der Position LG 1 des Preisblattes um EUR 721.672,61 billiger, die Angebotspreise in der Position LG 2 seien bei beiden Angeboten ident, das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in der Position LG 3 sei um EUR 362.346,50 billiger als jenes der Antragstellerin. Aufgrund der umfassenden Marktkenntnis der Antragstellerin sei davon auszugehen, dass kein adäquates Verhältnis von Preis und Leistung vorliege und von keinem angemessenen Preis ausgegangen werden könne. Im Ergebnis bedeute dies, dass die Zuschlagsentscheidung aufgrund fehlender Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung für nichtig zu erklären und das Vergabeverfahren in den Status der Angebotsprüfung zurückzusetzen sei.
Weiters sei eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht gegeben. Wie sich aus den Ausschreibungsunterlagen und insbesondere dem Rahmenvertrag ergebe, sei der gegenständliche Rahmenvertrag ohne jegliche Abrufverpflichtungen ausgestaltet worden (vgl Punkt 2.1 des Rahmenvertrags: "dieser Rahmenvertrag ist kein Leistungsvertrag und ergeben sich aus diesem [...] keine unmittelbaren wechselseitigen Leistungspflichten). Problematisch sei bei dieser Bestimmung, dass der Auftragnehmer keinen Anspruch auf Abruf einer bestimmten Mindestmenge habe. Diese Tatsache bewirke, dass den Bietern ein nicht kalkulierbares wirtschaftliches Risiko überbunden werde. Um dem Erfordernis einer vorsichtigen Kalkulation des Angebots Genüge zu tun, hätten die Bieter unweigerlich von gewissen (unter dem Mengengerüst liegenden) Abrufmengen ausgehen und diese als Risikoaufschlag der Kalkulation zugrunde legen müssen. Da diese Annahmen auf keinen konkreten Festlegungen der Auftraggeberin beruhen können, seien die Angebote bereits aus diesem Grund nicht vergleichbar.Weiters sei eine Vergleichbarkeit der Angebote nicht gegeben. Wie sich aus den Ausschreibungsunterlagen und insbesondere dem Rahmenvertrag ergebe, sei der gegenständliche Rahmenvertrag ohne jegliche Abrufverpflichtungen ausgestaltet worden vergleiche Punkt 2.1 des Rahmenvertrags: "dieser Rahmenvertrag ist kein Leistungsvertrag und ergeben sich aus diesem [...] keine unmittelbaren wechselseitigen Leistungspflichten). Problematisch sei bei dieser Bestimmung, dass der Auftragnehmer keinen Anspruch auf Abruf einer bestimmten Mindestmenge habe. Diese Tatsache bewirke, dass den Bietern ein nicht kalkulierbares wirtschaftliches Risiko überbunden werde. Um dem Erfordernis einer vorsichtigen Kalkulation des Angebots Genüge zu tun, hätten die Bieter unweigerlich von gewissen (unter dem Mengengerüst liegenden) Abrufmengen ausgehen und diese als Risikoaufschlag der Kalkulation zugrunde legen müssen. Da diese Annahmen auf keinen konkreten Festlegungen der Auftraggeberin beruhen können, seien die Angebote bereits aus diesem Grund nicht vergleichbar.
Die Auftraggeberin verwechsle überdies das Wesen einer Rahmenvereinbarung mit einem Rahmenvertrag, wenn sie festlege, dass es "dem Auftraggeber frei[steht], jederzeit Parallelvergaben des Leistungsgegenstands des Rahmenvertrags durchzuführen und von einem Abruf aus dem Rahmenvertrag abzusehen." Der Rahmenvertrag sei als "Auftrag" iSd §§ 4 bsi 6 BVergG und als beidseitig verpflichtender Leistungsvertrag zu qualifizieren und entfalte daher insbesondere auch eine Abnahmeverpflichtung des Auftraggebers zu festen Konditionen. Auch diese Bestimmung bewirke, dass den Bietern ein nicht kalkulierbares wirtschaftliches Risiko überbunden werde. Schließlich führe auch die Festlegung der Auftraggeberin, dass "auch eine deutliche Überschreitung des ursprünglich geschätzten, in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Auftragsvolumens nicht zur Beendigung des Rahmenvertrags führt" ebenso wie die einseitige Kündigungsmöglichkeit der Auftraggeberin bei Überschreitung des geschätzten Bedarfs zu unkalkulierbaren wirtschaftlichen Risiken und damit zur mangelnden Vergleichbarkeit der Angebote und damit verpflichtend zum Widerruf des Vergabeverfahrens.Die Auftraggeberin verwechsle überdies das Wesen einer Rahmenvereinbarung mit einem Rahmenvertrag, wenn sie festlege, dass es "dem Auftraggeber frei[steht], jederzeit Parallelvergaben des Leistungsgegenstands des Rahmenvertrags durchzuführen und von einem Abruf aus dem Rahmenvertrag abzusehen." Der Rahmenvertrag sei als "Auftrag" iSd Paragraphen 4, bsi 6 BVergG und als beidseitig verpflichtender Leistungsvertrag zu qualifizieren und entfalte daher insbesondere auch eine Abnahmeverpflichtung des Auftraggebers zu festen Konditionen. Auch diese Bestimmung bewirke, dass den Bietern ein nicht kalkulierbares wirtschaftliches Risiko überbunden werde. Schließlich führe auch die Festlegung der Auftraggeberin, dass "auch eine deutliche Überschreitung des ursprünglich geschätzten, in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Auftragsvolumens nicht zur Beendigung des Rahmenvertrags führt" ebenso wie die einseitige Kündigungsmöglichkeit der Auftraggeberin bei Überschreitung des geschätzten Bedarfs zu unkalkulierbaren wirtschaftlichen Risiken und damit zur mangelnden Vergleichbarkeit der Angebote und damit verpflichtend zum Widerruf des Vergabeverfahrens.
Die beantragte Untersagung der Erteilung des Zuschlags sei zwingend erforderlich, weil die Auftraggeberin mit der Erteilung des Zuschlags sowie dem Abschluss des Rahmenvertrags unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden könnten. In der vorliegenden Konstellation überwiege das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen nachteiligen Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberin. Würden die in der Ausschreibung enthaltenen Rechtswidrigkeiten nicht behoben werden, so sei die Antragstellerin nicht in der Lage, sich erfolgversprechend an der Ausschreibung zu beteiligen. Es würden die aufgezeigten Schäden drohen bzw seien diese bereits entstanden. Im Fall der Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Diese Alternative widerstreite dem Interesse der Antragstellerin an einer raschen Bereinigung des gegenständlichen Rechtsstreits und wäre mit einer ungebührlichen Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin verbunden.
Es seien keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden. Jeder umsichtige Auftraggeber habe bei der Planung eines Vergabeverfahrens bereits ausreichende Zeitpolster für allfällige Verzögerungen durch Kontrollverfahren einzukalkulieren. Besondere öffentliche Interessen, die für eine Fortführung des Vergabeverfahrens vor der rechtskräftigen Sachentscheidung durch das BVwG sprechen könnten, seien ebenfalls nicht ersichtlich.
Am 14.03.2018 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, gab allerdings den geschätzten Auftragswert angesichts des noch laufenden Vergabeverfahrens vorerst nicht bekannt. Zur beantragten Erlassung der einstweiligen Verfügung verwies die Auftraggeberin darauf, dass eine Verzögerung des Leistungsbeginns mit erheblichen Nachteilen verbunden sei. Die ausgeschriebenen Leistungen seien zentraler Bestandteil der "E-Mobility"-Strategie der Auftraggeberin. Durch die unberechtigte Verzögerung des Vergabeverfahrens werde auch die Fortführung des Projektes verzögert. Die genannten Verzögerungen könnten bei kontextbezogenen Projekten nicht eingeplant werden und es würde dadurch eine projektübergreifende Planung verunmöglicht werden. Der damit entstehende Schaden und die resultierenden Folgekosten müssten im Rahmen einer umfassenden Analyse innerhalb der Auftraggeberin tiefgreifend analysiert und beziffert werden. Vor dem Hintergrund der mit der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entstehenden Verzögerungen des Leistungsbeginnes und den damit für die Auftraggeberin und ihren Kunden entstehenden Schäden, bestehe ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens, das größer wiege als jenes der Antragstellerin. Aus den genannten Gründen sei dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht stattzugeben.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
II.1. Sachverhalt:römisch zwei.1. Sachverhalt:
Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen und der Bezug nehmenden Beilagen wird vorerst im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:
Auftraggeberin ist die ÖBB-Infrastruktur AG. Diese schrieb die verfahrensgegenständliche Leistung "Rahmenvertrag über Lieferung, Betrieb und Instandhaltung von E-Ladestationen (ID10583)" im Oktober 2017 als Lieferauftrag in einem Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb im Oberschwellenbereich aus (CPV-Code: 31600000). Als Vertragslaufzeit wird in der Auftragsbekanntmachung der Zeitraum von 01.01.2018 bis 31.12.2020 angeführt, in der Aufforderung zur Angebotsabgabe Version 1.3 vom 10.01.2017 wird der Zeitraum 01.03.2018 bis 28.02.2021 angeführt. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe wird ua festgelegt, dass die angeführten geschätzten Mengen den geschätzten Gesamtbedarf darstellen, der je nach tatsächlichem Bedarf (auch deutlich) über- oder unterschritten werden kann. Weiters besteht ausdrücklich keine Mindestabnahmeverpflichtung für den Auftraggeber aus dem Rahmenvertrag - gleich welcher Art (Punkt 1.4; 2.1). Gemäß Punkt
2.1. der Aufforderung zur Angebotsabgabe ist dieser Rahmenvertrag kein Leistungsvertrag und ergeben sich aus diesem - sofern im Folgenden nichts Abwei
