TE Lvwg Erkenntnis 2016/9/27 KLVwG-1676/5/2016

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Veröffentlicht am 27.09.2016
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Entscheidungsdatum

27.09.2016

Index

50/01 Gewerbeordnung

Norm

GewO 1994 §74
GewO 1994 §359b
GewO 1994 §360
GewO 1994 §366
GewO 1994 §376

Text

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch die Richterin xxx über die Beschwerde des xxx in xxx, xxx, vertreten durch xxx, Rechtsanwalt in xxx, xxx, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 24.06.2016, Zahl: xxx, wegen der Untersagung der Nutzung von 7 Stellplätzen entlang der Südseite der Gastgewerbebetriebsanlage „xxx“ auf Grundstück Nr. xxx, KG xxx, für deren Kunden, folgendermaßen zu Recht erkannt:

 

I. Der Beschwerde wird gemäß § 28 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG

 

F o l g e g e g e b e n

 

und das Erkenntnis im Sinn des § 28 Abs. 2 iVm § 28 Abs. 5 VwGVG

 

a u f g e h o b e n .

 

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG

 

u n z u l ä s s i g .

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Beschwerdeführer die Nutzung der 7 Stellplätze entlang der Südseite der Gastgewerbebetriebsanlage xxx auf dem Grundstück Nr. xxx, KG xxx, für deren Kunden untersagt und verfügt, dass die Zufahrt zu diesen Stellplätzen wirksam mittels Absperrband, Absperrkette oder Pollern so abzusperren ist, dass ein Zufahren zu den Stellplätzen mit Kraftfahrzeugen bzw. ein Abstellen von Kraftfahrzeugen für Kunden der Gastgewerbebetriebsanlage ausgeschlossen ist. Als Rechtsgrundlage wurde § 360 Abs. 1 GewO zitiert. Begründet wurde diese Entscheidung folgendermaßen:

 

„Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts xxx vom 17.02.2016, ZI.: xxx, wurde der Beschwerde gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 26.11.2015, ZI.: xxx, wegen der Untersagung der Nutzung der sieben Stellplätze entlang der Südseite der Gastgewerbebetriebsanlage xxx am Standort xxx xxx, auf Grundstück Nr. xxx, KG xxx, nach § 360 Abs. 1 GewO Folge gegeben, der Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückverwiesen.

 

Mit Verfahrensanordnung vom 6. Juni 2016, ZI.: xxx, wurde Herr xxx unter Berücksichtigung des oben angeführten Erkenntnisses aufgefordert, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand - dies bedeutet in diesem Fall, dass die Nutzung der sieben Stellplätze entlang der Südseite der Gastgewerbebetriebsanlage auf Gst.Nr xxx der KG xxx für Kunden der Gastgewerbebetriebsanlage, gänzlich zu untersagen sind - binnen einer Frist von zwei Wochen wieder herzustellen.

 

Mit Eingabe vom 15. Juni 2016 wurde seitens Herrn xxx, rechtsfreundlich vertreten durch Rechtsanwalt Dr. xxx, folgende Stellungnahme abgegeben worden:

 

„ 1. Nach ständiger Rechtsprechung dient die Frist für das Parteiengehör auch dazu, einem Betroffenen ausreichend Zeit für Recherchen, rechtliche Beratung und Vorbereitung zu ermöglichen. Die mir gesetzte Frist von einer Woche widerspricht in jedem Fall dem Grundsatz des Parteiengehörs, da mir bzw. meinem ausgewiesenen Vertreter lediglich 5 Werktage zur Verfügung stehen, um einem Prozessstoff, der sich bereits im zweiten Rechtsgang befindet, Substanzielles beizufügen bzw. dem Standpunkt der Gewerbebehörde entgegenzuhalten.

Dessen ungeachtet verstößt die Gewerbebehörde auch dadurch gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (insbesondere § 45 AVG), da in der Stellungnahme ein Gutachten vom 20.4.2016 benannt wird, dessen Inhalt mir als Gewerbeinhaber nicht zur Kenntnis gebracht wurde.

Offensichtlich handelt es sich dabei um einen Aktenbestandteil, den die Gewerbebehörde von sich aus in Auftrag gegeben hat, von dessen Existenz ich erst mit der Benachrichtigung vom 6.6.2016 Kenntnis erlangt habe und dessen Übersendung an mich bzw. meinen ausgewiesenen Vertreter unterblieben ist.

Ich wurde dadurch nicht in die Lage versetzt einem wesentlichen Aktenstück eine entsprechende Gegendarstellung bzw. allfälligen fehlerhaften Annahmen entgegenzuhalten. Es wird Aufgabe der Gewerbehörde sein, zur Wahrung des rechtlichen Gehörs mir das Gutachten vom 20.4.2016 zukommen zu lassen und mir eine dem Gesetz entsprechende Frist zur Stellungnahme einzuräumen.

 

2. Nach der Judikatur ist eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde an eine Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtshofes und dessen rechtliche Beurteilung gebunden (Rechtsmeinungsüberbindung).

Dem Beschluss des Landesverwaltungsgerichtshofes xxx ist zu entnehmen, dass das Landesverwaltungsgericht offensichtlich meine Rechtsauffassung teilt, dass für den Standort xxx bereits seit dem Jahre 1960 eine Gewerbeberechtigung vorhanden ist und aus der Begründung des Bescheides vom 14.6.1966 zwanglos abzuleiten ist, dass die Parkplätze in der xxx bereits zu diesem Zeitpunkt, jedenfalls kurz später eingerichtet und vorhanden waren, da es offensichtlich der erklärte Wille der damals straßenpolizeilichen Vorschriften war, dass die Anlage über Parkplätze verfügt. Andernfalls wäre, nach dem klaren Wortlaut des Bescheides, davon auszugehen gewesen, dass für das Objekt zwingend Parkplätze vorgeschrieben werden müssen, worüber sich in den für das Objekt noch vorhandenen Verwaltungsunterlagen kein einziges Aktenstück befindet. Dies bedeutet, dass die damalige Konzessionsinhaberin der Aufforderung mit Bescheid aus dem Jahr 1966 nachgekommen ist und die behördliche Anordnung auf Herstellung der Parkflächen und dessen Einrichtung nachgekommen ist. Für die Existenz dieser Parkplätze seit mehr als 100 Jahren liegen zahlreiche Lichtbilder vor, insbesondere Luftbilder und kann es als amtsbekannt angesehen werden, dass die Gewerbeabteilung des Magistrates xxx von der Existenz dieser Parkflächen durch persönliche Wahrnehmungen der Mitarbeiter und der Magistratsbeamten Kenntnis hatte. Wie bereits das Landesverwaltunsgericht auf Seite 10 1. Absatz der Berufungsentscheidung - unter Überbindung der Rechtsmeinung - hinweist, sind dies deutliche Indizien dafür, dass sich die Gewerbeberechtigung auf die gesamte Liegenschaft xxx, somit auf die gesamte Parzelle xxx, KG xx, bezieht und somit die Stellflächen einschließt.

Das Landesverwaltungsgericht hat selbst dargelegt, dass unter dieser Voraussetzung „das Vorliegen einer Betriebsanlagengenehmigung für die ganze Parzelle“ vorhanden ist und daher kein Verdacht für die Übertretung nach § 366 Abs. 1 Z 3 GWO vorliegen würde.

Verwiesen wird auch auf den letzten Absatz auf Seite 10 und den ersten Absatz auf Seite 11 der Berufungsentscheidung. Von dieser Rechtsmeinung würde die Gewerbebehörde, wie in ihrem Schreiben vom 6.6.2016 zum Ausdruck gebracht, abweichen.

Würde die Gewerbebehörde jedoch den angekündigten Weg wählen und mir die Benutzung der 7 Stellplätze untersagen, so würde sie keine vertretbare Rechtsansicht mehr einnehmen und würde sich daher Amtshaftungsansprüchen in bedeutender Höhe aussetzen.

 

3. Unter einem wird nochmals auf den gesamten Akteninhalt, insbesondere das Berufungsvorbringen und die beigebrachten Beweismittel verwiesen und diese auch zum Inhalt dieser Stellungnahme erhoben. Ergänzend wird auch darauf hingewiesen, dass die Konzessionsurkunde vom 3.8.1960, die der Magistrat der Stadt xxx an Frau xxx erteilt hat, auf ein Ansuchen vom 30.3.1960 verweist, welches Ansuchen offensichtlich der Gewerbebehörde nicht vorliegt. Dieses Ansuchen wäre jedoch von wesentlicher Bedeutung, da die Konzessionsurkunde alleine keinen Bescheidcharakter entfaltet und daher lediglich Indiz, aber keinen rechtlich bekämpfbaren behördlichen Hocheitsakt darstellt. Dem letzten Absatz der Konzessionsurkunde vom 3.8.1960 ist jedoch zu entnehmen, dass eine zuvor bestehende Gast- und Schankgewerbekonzession der Frau xxx am Standort xxx, xxx (keine Einschränkungen!) gelöscht wurde.

Es wäre Aufgabe der Gewerbebehörde in den Unterlagen, die dem Magistrat der Stadt xxx ausschließlich zur Verfügung stehen, Nachschau zu halten, welchen Inhalt dieses Ansuchen, die der Konzession vom 3.8.1960 vorausging, beinhaltete. Es ist Aufgabe der Gewerbebehörde alle Ermittlungen anzustellen, was die Gewerbebehörde mit der Benachrichtigung vom 6.6.2016 erkennbar unterlassen hat.

Festzuhalten ist, dass seit mehr als 100 Jahren die Gastwirtschaft xxx beinahe ohne Unterbrechung durchgehend betrieben wurde und sich bereits zu Zeiten vor dem 1. Weltkrieg südlich des Gebäudes Parkplätze befunden haben, die auch benutzt werden.

Zum Beweis dafür lege ich vor:

•             Lichtbild, vermutlich aus dem Jahre 1914, zeigend die Südseite des Gebäudes mit Pferdefuhrwerk

•             Luftbild aus der Nachkriegszeit in Falschfarben, zeigen die Gastwirtschaft Annenhof samt benutzten Parkplätzen (erkennbar zumindest 2 PKW schräg abgestellt);

•             Kopie eines Lichtbildes aus dem Jahre 1953, zeigend die Südseite mit Parkflächen.

Ich wiederhole den Antrag die Verfahrensordnung nicht zu erlassen und das Verfahren einzustellen.“

 

Mit 20.12.1919, wurde Frau xxx, geboren am xxx, gemäß § 16 lit. a), b), d), f) und g) Gewerbeordnung 1859 die Konzessionsurkunde, ZI.: B 3177/2, für das Gast- und Schankgewerbe am Standort xxx, xxx, ausgestellt. Diese Konzessionsurkunde wurde am 3.8.1960 zurückgelegt und gelöscht.

 

Am 3.8.1960 wurde Frau xxx, geboren am xxx, die Konzessionsurkunde, ZI.: xxx, für das Gast- und Schankgewerbe in der Betriebsform eines „Gasthauses“ mit dem Berechtigungsumfang gemäß § 16 (1) der Gewerbeordnung lit. a) Beherbergung von Fremden; lit. b) Verabreichung und Verkauf für Speisen; lit. c) Ausschank von Bier, Wein und Obstwein; lit. d) Ausschank von gebrannten geistigen Getränken; lit. e) Ausschank von Heil- und Mineralwässern sowie von nichtgeistigen Kunstgetränken; lit. f) Verabreichung und Verkauf von Kaffee, Tee, Schokoladen und anderen warmen Getränken und von Erfrischungen; lit. g) Haltung von erlaubten Spielen (mit Ausschluss der automatischen); am Standort xxx, xxx, für 1 Küche, 1 Extrazimmer, 1 Gastzimmer, 1 Schankzimmer, 1 Gastgarten, 1 Kegelbahn erteilt. Diese Konzessionsurkunde wurde mit Wirksamkeit 30.6.1987 zurückgelegt und gelöscht.

Mit Konzessionsdekret vom 2. Juli 1987, ZI.: 151-10-3253 3/Gr., rechtskräftig ab 8.7.1987, wurde Herrn xxx, geboren am xxx, die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsform „Gasthaus“ gemäß § 189 Abs.1 Z.1 - Z.4 GewO 1973 am Standort xxx, xxx, für die Betriebsräume im Erdgeschoss: 1 Küche, 2 Gasträume, 1 Gastgarten, Kegelbahn und sanitäre Anlagen, erteilt. Diese Räumlichkeiten sind auch am genehmigten Plan, welcher einen integrierenden Bestandteil der Konzessionsurkunde bildet, dargestellt. Diese Konzessionsurkunde wurde mit Wirksamkeit 5.5.2007 zurückgelegt und gelöscht.

 

Die Originalurkunden sind nicht mehr existent.

 

Nunmehr ist Herr xxx Inhaber des Gastgewerbes in der Betriebsart „Gasthaus“ am Standort xxx, xxx.

 

An der Nordseite des Gasthauses xxx am Standort xxx, xxx, auf Grundstück Nr. xxx, KG xxx, gibt es 19 Pkw-Stellplätze, wobei sieben davon als Gästeparkplätze mit gewerberechtlichem Betriebsanlagenänderungsbescheid des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 14.03.2011, ZI.: xxx, bewilligt worden sind. Im Rahmen dieses Verfahrens wurde ein Lageplan, datiert mit 08.09.2010, vorgelegt, aus dem auch sieben Pkw-Stellplätze entlang der Südseite des Gebäudes ersichtlich sind. Eine eindeutige Zuordnung dieser Stellplätze an der Südseite als Bestandteil der Gastgewerbebetriebsanlage ist - anders als bei den Stellplätzen an der Nordseite - aus dem Plan und der Beschreibung nicht ersichtlich.

 

Im Zuge der Kennzeichnung des Gehsteiges durch die Abteilung Tiefbau des Magistrates der Stadt xxx im Jahre 2015 mittels Bodenmarkierungen wurden auch die Stellplätze an der Südseite durch Bodenmarkierungen erkennbar gemacht.

 

Diese Parkplätze können - siehe Punkt 2 des Beschwerdevorbringens vom 28.12.2015 - einerseits von Mietern des Objektes xxx (laut Zentralem Melderegister sind neben dem Gewerbeinhaber noch zwei weitere Personen an dieser Adresse mit Hauptwohnsitz gemeldet) und deren Besuchern als auch von Kunden/Gästen der Gastgewerbebetriebsanlage genutzt werden.

 

Auf Fotos aus dem Jahr 2015 waren am Gebäude Schilder mit der Aufschrift „Parkplatz nur für Gäste GH xxx angebracht; diese Schilder wurden in späterer Folge (siehe Verhandlungsschrift vom 08.02.2016 samt Beilagen ./A bis ./C)

entfernt.

 

Aufgrund von Nachbarschaftsbeschwerden seit dem Jahre 2015 wurde die Behörde darüber in Kenntnis gesetzt, dass diese sieben Stellplätze an der Südseite (auch) für Gäste des xxx als Parkplatz zur Verfügung gestellt werden.

 

Unter Berücksichtigung der Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts xxx vom 17.02.2016, ZI.: xxx, wurde der lärmtechnische Amtssachverständige um Stellungnahme aus lärmtechnischer Sicht ersucht, ob die sieben gegenständlichen Stellplätze geeignet seien, eine Gefährdung, Belästigung, Beeinträchtigung oder nachteilige Einwirkung im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO 1994 zu bewirken.

Als Immissionspunkte wurde Wohnungen im xxx selbst, in der xxx und in der xxx angenommen.

 

Mit Gutachten vom 20.04.2016 kommt der lärmtechnische Amtssachverständige zum Schluss, dass durch den Betrieb dieser sieben Parkplätze an der Südseite des xxx speziell bei den Immissionspunkten xxx und xxx (jeweils in 5 Meter Höhe berechnet - 1. OG) mit teils erheblichen Erhöhungen der (rechnerisch ermittelten) örtlichen Schallimmission zu rechnen sei.

 

Gemäß § 74 Abs. 1 GewO 1994 ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

 

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der gemäß § 333 GewO 1994 zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde errichtet und betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst unter anderem geeignet sind, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des Arbeitnehmerlnnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu gefährden bzw. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen, die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienenden benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen, sowie die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung aufgrund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

Diese Genehmigungspflicht besteht auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen (§ 74 Abs. 3 GewO 1994).

 

Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist (§ 81 Abs. 1 GewO 1994).

 

Gemäß § 359 b Abs. 8 GewO 1994 sind nach § 81 genehmigungspflichtige Änderungen einer Betriebsanlage dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs. 1 zu unterziehen, wenn die Betriebsanlage einschließlich der geplanten Änderung die im Abs. 1 Z. 1 oder 2, Abs. 4, 5 oder 6 oder in einer Verordnung gemäß Abs. 2 oder 3 festgelegten Voraussetzungen erfüllt.

 

Besteht der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Ziffer 1, 2 oder 3 GewO 1994 so hat die Behörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen - wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes - zu verfügen (§ 360 Abs. 1 GewO 1994).

 

Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu € 3.600,-- zu bestrafen ist, begeht, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 366 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994).

 

Gemäß § 376 Z. 14b GewO 1994 gilt die Betriebsanlage eines Gastgewerbes, für das die Konzession gemäß den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1973 in der Fassung vor dem In-Kraft-Treten der Gewerberechtsnovelle 1993, BGBI. Nr. 29/1993, erteilt worden ist, im Umfang der Betriebsräume und der Betriebsflächen, auf die die Gastgewerbekonzession gemäß dem Konzessionserteilungsbescheid lautet, als gemäß § 74 Abs. 2 genehmigte Betriebsanlage. Weiters gilt auch die Betriebsstätte eines Gastgewerbes, für das eine Gast- und Schankgewerbekonzession gemäß den Bestimmungen der vor dem 1. August 1974 in Geltung gestandenen Gewerbeordnung erteilt worden ist, als gemäß § 74 Abs. 2 genehmigte Betriebsanlage, und zwar entsprechend den Plänen und Betriebsbeschreibungen, die Bestandteil des Konzessionserteilungsbescheides sind.

 

Nach den Sachverhaltsfeststellungen steht für die Gewerbebehörde zweifelsfrei fest, dass die Änderung der Gastgewerbebetriebsanlage durch Hinzunahme von sieben Stellplätze entlang der Südseite der Gastgewerbebetriebsanlage auf GSt.Nr. xxx der KG xxx grundsätzlich geeignet ist, die in § 74 Abs. 2 GewO 1994 angeführten Schutzinteressen zu berühren. So ist insbesondere der Gesichtspunkt des Nachbarschaftschutzes durch Lärmbelästigungen berührt. Unter dem Gesichtspunkt des Nachbarschutzes ist Voraussetzung der Genehmigungspflicht einer Änderung der Betriebsanlage, dass von dieser Einwirkungen ausgehen, die geeignet sind, Nachbarn zu gefährden, zu belästigen oder in sonstiger Weise zu beeinträchtigen. Für die Bejahung der Genehmigungspflicht genügt die grundsätzliche Eignung der Betriebsanlage, derartige Gefährdungen, Beeinträchtigungen oder Belästigungen hervorzurufen, ohne dass es Feststellungen darüber im Einzelfall bedarf, ob solche Gefährdungen, Beeinträchtigungen und Belästigungen von der konkreten Betriebsanlage tatsächlich ausgehen; dies festzustellen und allenfalls durch entsprechende Auflagen zu verhindern, ist Sache des Genehmigungsverfahrens selbst (zuletzt VwGH vom 22.1.2003, 2002/04/0197).

 

Im vorliegenden Fall ist das Betriebsobjekt (xxx) selbst bewohnt und befindet sich unmittelbar angrenzend nur durch eine Straße getrennt bewohnte Nachbarobjekte. Die Änderung der Betriebsanlage durch Hinzunahme der sieben Stellplätze ist somit jedenfalls geeignet auch die genannten Gefährdungen, Beeinträchtigungen oder Belästigungen der Nachbarn hervorzurufen. Sie ist daher gewerbebehördlich genehmigungspflichtig im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO 1994.

 

Ein gewerbebehördlicher Betriebsanlagen(änderungs)genehmigungsbescheid für die sieben Stellplätze an der Südseite des „xxx“ wurde bislang nicht erteilt. Da für den Gastgewerbebetrieb im vorliegenden Standort aber 1987 eine Gastgewerbekonzessionen erteilt wurde, hat die Gewerbebehörde bei der Beurteilung der betriebsanlagenrechtlichen Genehmigungslage die zitierte Übergangsbestimmung des § 376 Z 14b GewO 1994 zu berücksichtigen, welche für vor der Gewerberechtsnovelle 1993 (in Kraft getreten am 01.07.1993) konzessionierte Gastgewerbebetriebe, die keine Betriebsanlagengenehmigung aufweisen, eine entsprechende Betriebsanlagengenehmigungsfiktion normiert. Demnach gelten solche Gastgewerbebetriebe im Umfang der Betriebsräume und der Betriebsflächen, auf die die Gastgewerbekonzession gemäß dem Konzessionserteilungsbescheid lautet, als gemäß § 74 Abs. 2 GewO genehmigte Betriebsanlage. Für die Beurteilung des als genehmigt anzunehmenden Umfanges einer solchen Gastgewerbe-Betriebsanlage ist die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gewerberechtsnovelle 1993 (01.07.1993) aufrechte Konzession des Gastgewerbes maßgeblich.

 

So bestand zum Stichtag 01.07.1993 im vorliegenden Standort für den Gewerbeinhaber xxx laut dem bereits zitierten Konzessionserteilungsbescheid aus dem Jahr 1987 die Konzession für ein Gastgewerbe in der Betriebsart „Gasthaus“ bestehend aus zwei Gasträumen, Sanitärräumen und einem Gastgarten. In genau diesem Umfang ist somit gemäß § 376 Z 14b GewO 1994 vorliegend von einer genehmigten Betriebsanlage auszugehen.

 

Durch den Betrieb der sieben Stellflächen an der Südseite der Betriebsanlage ist betriebsanlagenrechtlich von einer Änderung der als genehmigt anzusehenden Betriebsanlage auszugehen. In Anbetracht der festgestellten Nachbarschaftssituation ist eine grundsätzliche Belästigungseignung der Nachbarn durch diese Änderung offenkundig. Die aktenkundigen Nachbarschaftsbeschwerden lassen sogar auf eine konkrete Lärmbelästigung schließen. Es ist daher eine Genehmigungspflicht dieser Betriebsanlagenänderung gemäß §§ 81 in Verbindung mit 74 Abs. 2 GewO 1994 gegeben. Da eine entsprechende Betriebsanlagenänderungsgenehmigung bislang nicht erteilt und auch nicht beantragt worden ist, liegt durch den geänderten Betrieb auch der Verdacht einer Übertretung des § 366 Abs. 1 Z. 3 GewO 1994 vor.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.“

 

 

 

Im Beschwerdeschriftsatz beantragte der Rechtsmittelwerber die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung, ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Erklärung, dass das Verfahren zu beenden oder einzustellen sei, in eventu Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung, in eventu Ausspruch, dass die an der Südseite der Gastgewerbebetriebsanlage „xxx“ tatsächlich vorhandenen Stellplätze keiner Betriebsanlagengenehmigung bedürfen bzw. als betriebsanlagengenehmigt zu gelten haben. Begründend wurde Folgendes ausgeführt:

 

I. Sachverhaltsdarstellung:

 

Die belangte Behörde steht auch im 2. Rechtsgang auf dem Standpunkt, dass die in meinem Eigentum stehende Gastgewerbebetriebsanlage „xxx“ am Standort xxx, xxx, nicht über genehmigte PKW-Abstellplätze auf der Südseite des Gebäudes xxx verfügt. Mit angefochtenem Bescheid vom 24.6.2016 hat die belangte Behörde trotz einer bereits kassatorischen Entscheidung des Landverwaltungsgerichtshofes mir die Nutzung von „sieben“ Stellplätzen entlang der Südseite des Gastgewerbebetriebes für die Kunden dieser Betriebsanlage untersagt. Die belangte Behörde hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass für die Stellplätze keine Betriebsanlagengenehmigung im rechtlichen Sinne vorliegen würde.

 

II. Zulässigkeit der Beschwerde:

Der Bescheid der belangten Behörde vom 24.6.2016 wurde meinem ausgewiesenen Vertreter am 29.6.2016 zugestellt. Gegen den Bescheid steht das Rechtsmittel der Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht offen. Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid beträgt vier Wochen. Die Beschwerde ist daher rechtzeitig.

 

III. Beschwerdegründe:

 

1.    Das gegenständliche Verfahren befindet sich bereits im 2. Rechtsgang, nach einer kassatorischen Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtshofes, dem eine Beschwerde meines ausgewiesenen Vertreters mit umfangreicher Begründung vom 28.12.2015 zugrunde liegt.

Um das Verfahren nicht noch umfangreicher werden zu lassen, wird daher der Inhalt des Beschwerdevorbringens vom 28.12.2015 mit allen darin unter Punkt III. dieser Beschwerde genannten Beschwerdepunkte auch hier erhoben und ausdrücklich zum Inhalt des Beschwerdevorbringens erhoben.

Sämtliche darin gerügten und begründeten Rechtswidrigkeiten infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften bzw. inhaltlichen Rechtswidrigkeiten gelten auch im 2. Rechtsgang als Beschwerdegründe.

 

2.    Mit Verfahrensanordnung der belangten Behörde vom 6.6.2016 hat die belangte Behörde erstmals bekanntgegeben, dass ein Gutachten eines lärmtechnischen Amtssachverständigen mit Datum 20.4.2016 vorliegen würde. Mit Stellungnahme meines ausgewiesenen Vertreters vom 14.6.2016 wurde der Umstand ausdrücklich gerügt, dass die Behörde über ein Beweisstück verfügt, von dessen Inhalt ich keine Kenntnis habe. Die Behörde wurde aufgefordert dieses Aktenstück in Wahrung des rechtlichen Parteiengehörs mir zuzustellen. In vollständiger Negierung dieses, das Verfahren mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastenden Vorganges, hat die Behörde den Bescheid erlassen. Diese Vorgangsweise widerspricht jedem rechtsstaatlichen Verfahren und belastet den Bescheid mit Rechtswidrigkeit.

 

3.    Wie bereits in der Stellungnahme vom 14.6.2016 dargelegt, ist die belangte Behörde an die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtshofes und dessen rechtliche Beurteilung kraft Rechtsmeinungsüberbindung gebunden.

Dem im 1. Rechtsgang ergangenen Beschluss des Landesverwaltungsgerichtshofes xxx ist zwanglos die Rechtsauffassung zu entnehmen, dass das Verwaltungsgericht die Rechtsauffassung der belangten Behörde, wie sie in den beiden bereits ergangenen erstinstanzlichen Bescheiden ersichtlich ist, nicht teilt. Das Landesverwaltungsgericht hat klar und eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass für den Fall, dass die Gewerbeberechtigung sich auf die gesamte Liegenschaft xxx, somit auf die gesamte Parzelle xxx xxx xxx bezieht, die beanstandeten Stellflächen mit eingeschlossen sind und das Vorliegen einer Betriebsanlagengenehmigung für die ganze Parzelle vorhanden ist.

 

Von dieser Rechtsmeinung hat sich die erstinstanzliche Behörde begründungslos entfernt und sich auf den rechtlich nicht haltbaren Standpunkt zurückgezogen, dass für die Beurteilung des als genehmigt anzusehenden Umfanges der Betriebsanlage die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gewerberechtsnovelle 1993 aufrechte Konzession maßgeblich wäre.

 

Dieser Standpunkt ist völlig lebensfremd, würde er doch bedeuten, dass der Gesetzgeber Betriebsanlagen, die weit vorher in einem unveränderten Umfang betrieben werden, nicht als genehmigt ansieht, wenn zufälliger Weise in zeitlicher Nähe zur Gewerberechtsnovelle 1993 Änderungen vorliegen. Die Ratio des Gesetzes kann nur dahingehend verstanden werden, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, alle bestehenden Betriebsanlagen in ihrem Umfang vor Inkrafttreten der Gewerberechtsnovelle keiner weiteren - die verfassungsgerichtlich garantierte Gewerberechtsfreiheit - Einschränkung zu unterwerfen. Dies ist auch aus dem Beschluss des Landesverwaltungsgerichtshofes im 1. Rechtsgang deutlich zum Ausdruck gekommen. Der Bescheid ist auch unter diesem Gesichtspunkt inhaltlich rechtswidrig, bzw. verletzt Verfahrensvorschriften.

 

 

4.    Selbst wenn man der Rechtsauffassung der belangten Behörde näher treten würde, dass nur jene aufrechte Konzession zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gewerberechtsnovelle den Umfang der Genehmigungsfiktion definiert, so ist der Standpunkt der belangten Behörde wiederrum nicht stringent begründet.

Wie auch im Bescheid selbst eingeräumt wird, verfügt die Gewerberechtsbehörde über keine Originalunterlagen (mehr). Der Verlust von Originaldokumenten kann unter keinen Umständen zum Nachteil eines Gewerbetreibenden gereichen, insbesondere, wenn diesem der Nachweis gelungen ist, dass die Betriebsanlage seit vielen Jahrzehnten rückreichend bis in die Zeit vor dem 1. Weltkrieg, jedenfalls mit gesicherten Beweismitteln bis in die 60er Jahre des vorigen Jahrhunderts, über eine Parkplatzausstattung südlich des Gaststättengebäudes verfügt, insbesondere wenn sogar die Androhung einer behördlichen Maßnahme vorlag, die das Nichtvorhandensein dieser Stellplätze mit „gewerbepolizeilichen“ Maßnahmen sanktioniert hätte. Das zur Vorlage gebrachte Lichtbildmaterial und die von mir als Beschwerdeführer ergänzend beigebrachten Unterlagen führen einen eindeutigen Beweis, dass bereits zu Zeiten Mitte der 60er Jahre des vorigen Jahrhunderts, die Parkflächen hergestellt wurden und regelmäßig benutzt werden. Sich vor diesem Hintergrund auf den Standpunkt zu stellen, dass es Wille des Gesetzgebers gewesen wäre lediglich den Stichtag 1.7.1993 heranzuziehen, ist wohl weder verfassungsrechtlich noch sachlich gerechtfertigt. Im Übrigen wird abermals darauf verwiesen, dass lediglich der Konzessionserteilungsbescheid den Bescheid über die Genehmigung der Betriebsanlage ersetzt. Die belangte Behörde selbst verfügt jedoch über keine Bescheidurkunde. Wenn aber die Behörde über derartige Unterlagen nicht verfügt, ist sie nicht von der amtswegigen Erhebung aller Beweise entbunden und hat daher auch auf Amtswissen zurückzugreifen. Der belangten Behörde stehen Unterlagen aus dem Baureferat (Baupolizei) zur Verfügung, deren Beischaffung bereits im 1. Rechtsgang beantragt wurde und welche Beweisanträge die belangte Behörde begründungslos übergangen ist. Diesbezüglich wird auf die im 1. Rechtsgang mit Stellungnahme vom 25.11.2015 meinerseits beigebrachten Unterlagen hingewiesen. Aus den Bauakten hätte sich zwanglos ergeben, dass die Ausstattung der Betriebsanlage bereits zu Lebzeiten der xxx vorhanden war. Auch darin liegt inhaltliche Rechtswidrigkeit, bzw. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor.

 

5.    Wie bereits in der Eingabe vom 14.6.2016 dargelegt, ist der Konzessionsurkunde vom 3.8.1960 zu entnehmen, dass der belangten Behörde ein Ansuchen vom 30.3.1960 vorliegen sollte. Im angefochtenen Bescheid geht die belangte Behörde wiederrum begründungslos und damit rechtswidrig (Bescheide sind vollinhaltlich zu begründen und über das Parteienvorbringen abzusprechen) darüber hinweg. Wie bereits dargelegt, entfaltet die Konzessionsurkunde alleine keine Rechtswirkungen sondern beurkundet lediglich das Vorliegen eines rechtlich korrekt erlassenen Bescheides, nämlich eines Hochheitsaktes der Gewerbebehörde. Dieser Bescheid setzt einen Antrag voraus, aus welchem sich der Umfang des Begehrens des Antragstellers ergibt. Diese Urkunde muss der Behörde vorliegen.

Da sich die Behörde mit dieser Problemstellung bzw. Beweisfrage und dem diesbezüglichen Parteienvorbringen nicht auseinandergesetzt hat, ist schon für sich alleine der Bescheid inhaltlich rechtswidrig bzw. verletzt Verfahrensvorschriften, so dass er der Behebung zu unterziehen ist.

 

6.    Lediglich aus Gründen der anwaltlichen Vorsicht wird neuerlich der Spruch des angefochtenen Bescheides gerügt.

Der Spruch enthält die Anordnung, die Nutzung der sieben Stellplätze entlang der Südseite der Gewerbebetriebsanlage „xxx“ auf Grundstück xxx der KG xxx für deren Kunden zu verunmöglichen und die Zufahrt zu diesen Plätzen „wirksam“ mittels Absperrband, Absperrkette oder Pollern so abzusperren, dass ein Zufahren mit Kraftfahrzeugen für Kunden der Betriebsanlage ausgeschlossen ist. Wie bereits im 1. Rechtsgang dargelegt greift damit die Gewerbebehörde in das freie Eigentumsrecht, welches mir als Eigentümer dieser Parzelle zusteht, in unzulässiger Weise ein. Es ist Verfahrensergebnis, dass Mieter bzw. ich als Eigentümer der Anlage in meiner freien vertraglichen Gestaltung von Mietverhältnissen bzw. der Nutzung meines Eigentumes nicht unzulässig eingeschränkt werden darf. Das Absperren mit hindernden technischen Einrichtungen würde dazu führen, dass Fahrzeuglenker die berechtigt sind die Stellplätze zu nutzen, mit laufendem Motor auf öffentlichem Gut, somit straßenverkehrsordnungswidrig, den Öffnungs- und Schließungsvorgang zu bewerkstelligen hätten. Da sich dabei Fahrzeuge noch auf einem öffentlichen Fußgehsteig aufhalten würden, ist bei den dortig vorhandenen beengten Verhältnissen eine Benutzung im rechtskonformen Rahmen mit Sicherheit ausgeschlossen. Die Einschränkungen die mir die belangte Behörde als Gewerberechtsbehörde hiermit erteilt, greifen in privatrechtliche Verhältnisse ein, wofür keine gesetzliche Deckung vorliegt. Aus der Begründung des Bescheides für diese hoheitliche Anordnung lässt sich nichts entnehmen. Jedenfalls fehlt für das enthaltene Tatbestands- und Anordnungselement jede solide Beweisgrundlage bzw. jede Begründung, weshalb die Anordnung genau dieses Maß an Untersagung enthält. Nach einhelliger Auffassung gelangt nur der Spruch des behördlichen Hochheitsaktes in Rechtskraftwirkung und ist damit vollstreckungstauglich. Die nunmehrige Anordnung ist überschießend, in fremde Rechtssphären eingreifend und damit rechtlich nicht gedeckt. Auch dies belastet den Bescheid massiv mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit bzw. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

 

IV. Antrag auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde:

Mit angefochtenem Bescheid hat die erstinstanzliche Behörde ausgesprochen, dass der Bescheid gemäß § 30 Abs. 5 GewO 1994 einer sofortigen Vollstreckbarkeit zuzuführen ist.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Wie aktenkundig dargestellt und urkundlich unter Beweis gestellt, bestehen die Parkplätze bereits seit Beginn der Aufnahme der Gewerbetätigkeit im Gebäude, somit seit mehr als 100 Jahren.

Wie bereits ausführlich dargelegt, benütze ich meine Liegenschaft nicht nur zu gewerblichen Zwecken, sondern auch zu privaten, nämlich zur Befriedigung meines Wohnbedürfnisses, und vermiete Teile des Gebäudes an private Mieter. Der Eingriff und die Anordnungen unter Strafsanktion würden eine gänzliche Nutzung der Stellplätze verhindern und würde eine sofortige Vollstreckung des Bescheides massiv in zivilrechtliche Verträge eingreifen bzw. einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Privatsphäre bedeuten. Eine sofortige Vollstreckbarkeit des Bescheides wäre daher gegen jede verfassungsgerichtlich garantierte Freiheit des Eigentums bzw. gegen die Einhaltung zivilrechtlicher Verträge gerichtet.

Darüber hinaus liegt keine wie immer geartete Gefahr in Verzug vor, so dass der Erklärung der aufschiebenden Wirkung dieser Beschwerde keine rechtlichen und tatsächlichen Hindernisse entgegenstehen.“

 

 

Die belangte Behörde legte den Gesamtakt zur Entscheidung vor und beantragte die Abweisung der Beschwerde.

 

Sachverhalt:

 

1.) Der am xxx geborenen xxx wurde mit Gewerbeschein des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 20.12.1919, Zahl xxx, für den Standort xxx, xxx, die Berechtigung für das Gast- und Schankgewerbe, erweitert auf den Ausschank von gebrannten geistigen Getränken (Bescheid vom 19.12.1949, Zahl: xxx.) erteilt. Diese Konzessionsurkunde wurde am 03.08.1960 zurückgelegt und gelöscht.

 

2.) Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 03.08.1960 wurde der am xxx geborenen xxx die Gast- und Schankgewerbekonzession in der Betriebsform eines „Gasthauses“ im Standort xxx, xxx, für eine Küche, ein Extrazimmer, ein Gastzimmer, ein Schankzimmer, einen Gastgarten und Kegelbahn erteilt. Diese Konzessionsurkunde wurde mit Wirkung vom 30.06.1987 zurückgelegt.

 

3.) Der am xxx geborene xxx war ab 08.07.1987 Inhaber der Berechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart „Gasthaus“ im Standort xxx, xxx. Als Betriebsräume im Erdgeschoss wurden eine Küche, zwei Gasträume, ein Gastgarten, eine Kegelbahn und sanitäre Anlagen angeführt.

 

3.1. Einem am 09.07.1987 von der belangten Behörde ausgestellten Schreiben ist ein Lageplan der Betriebsanlage, der einen Bestandteil des rechtskräftigen Konzessionsdekretes des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 02.07.1987, Zahl: xxx, bildet, angeschlossen; dieser stellt deren Innenräume und Pfeile samt Beschriftung zur Kegelbahn und zum Gastgarten dar.

 

4.) Im Akt erliegt ein mit 02.07.2003 datierter Aktenvermerk: „Am 25.06.2003 fand anlässlich der Übernahme der Gastgewerbebetriebsstätte am Standort xxx, xxx, durch Herrn xxx ein Ortsaugenschein statt. Herr xxx erklärte, den Gastbetrieb nicht zu verändern, lediglich die Innenausstattung (Tische, Bänke, neue Theke) zu erneuern. Für die bestehende Entlüftungsanlage (Küche, Gasträume), Baujahr angeblich 1987, sind Pläne sowie die baurechtliche Bewilligung beizubringen. Sollten die Umbauten der Lüftungsanlage vor dem Jahr 1993 liegen, gilt die Gastgewerbebetriebsanlage gemäß § 376 Z 14b als genehmigt (in der bestehenden Form inklusive Gastgarten)“.

 

5.) Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 02.11.2010, Zahl: xxx, wurde dem Ansuchen der xxx um Änderung des Gast-, Geschäfts- und Wohnhauses durch Umbau im östlichen Bereich des Erdgeschosses, die Änderung der Verwendung von Ladengeschäften in Gasträume sowie die Errichtung von PKW-Stellflächen an der Nordseite des Bestandsbaukörpers in xxx, xxx, auf Parzelle Nr. xxx, KG xxx, nach den Bestimmungen der Kärnten Bauordnung die Abbruch- und Baubewilligung erteilt. In der Präambel des Bescheides wurde festgestellt: „ … Nördlich des Gebäudes werden über eine bestehende Ein- und Ausfahrt im östlichen Bereich der Liegenschaft von der xxx, KFZ-Stellflächen aufgeschlossen. … Hierüber wurde am 12.10.2010 eine mit einem Augenschein verbundene mündliche Verhandlung gemäß § 16 Abs. 1 der Kärntner Bauordnung abgehalten und festgestellt, dass dem Bauvorhaben öffentliche Interessen nicht entgegenstehen. Seitens der Anrainer wurden keine Einwendungen vorgebracht“.

 

6.) Das Ansuchen um gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für Gastgewerbe der xxx vom 23.11.2010 beinhaltet die Genehmigung zur Änderung gemäß § 81 GewO 1994, welche in der räumlichen Erweiterung durch Hinzunahme von zwei Gasträumen vom bisherigen Ausmaß 73,73 m² auf das nunmehrige Ausmaß von 114,80 m² bestand. Ungeklärt blieb, wer auf dieses Ansuchen handschriftlich „u. 7 KFZ-Stellplätze“ hinzufügte.

 

7.) Die gewerberechtlichen Einreichunterlagen betreffend den Umbau des Gebäudes „xxx“ vom 22.11.2010 umfassten im Punkt 1.5 „Änderungen der bestehenden Betriebsanlage durch:

- Erweiterung des Gastraumes um zwei weitere Gasträume

- Herstellen eines behindertengerechten Hauszuganges im Osten“.

Auch hier ist ungeklärt, wer handschriftlich „- Err. v. 7 Kfz-Stellplätze“ hinzufügte. Jedenfalls sind der „gewerberechtlichen Einreichung“ Einreichpläne angeschlossen, welche sich auf „Umbau und Sanierung des Gebäudes „xxx“ in xxx, xxx“ beziehen, und auf denen nördlich des verfahrensgegenständlichen Gebäudes 19 PKW-Stellplätze und südlich des Gebäudes 7 PKW-Stellplätze ausgewiesen sind.

 

8.) Die belangte Behörde beraumte für 10.02.2011 eine mündliche Verhandlung zu folgender Angelegenheit an: „Mit Eingabe vom 23. November 2010 hat die xxx um die gewerbebehördliche Genehmigung zur Änderung der bestehenden Gastgewerbebetriebsanlage durch Erweiterung um zwei Gasträume sowie Errichtung von 7 KFZ-Stellplätzen am Standort xxx, xxx, angesucht“.

 

9.) In der Verhandlung vom 10.02.2011 gab der gewerbetechnische Amtssachverständige der belangten Behörde folgende Stellungnahme ab: „Laut Einreichunterlagen sollen zwei zusätzliche Gasträume sowie 7 KFZ-Abstellplätze errichtet werden. In den Gasträumen soll maximal Hintergrundmusik gespielt werden. Die KFZ-Abstellplätze sind an der xxx sowie xxx situiert …“.

 

10.) Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 14.03.2011, Zahl: xxx, wurde gemäß §§ 333, 359 und 359b Gewerbeordnung 1994 – GewO festgestellt, dass bei Änderung der Gewerbebetriebsanlage am Standort xxx, xxx 11, durch Hinzunahme zweier Gasträume sowie Errichtung von 7 KFZ-Stellplätzen aufgrund der vorgesehenen Ausführung nach Art, Ausmaß und Dauer von Emissionen der Anlage die gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt vermieden werden. Bescheidmäßig wurde die Auflage nach der GewO erteilt, dass die Anlage plan- und beschreibungsgemäß zu ändern und entsprechend der dem Änderungs-Genehmigungsbescheid zugrundeliegenden Betriebsbeschreibung sowie dem Abfallwirtschaftskonzept zu betreiben ist. Begründet wurde dieser Bescheid mit dem Ansuchen der xxx vom 23.11.2010 um gewerbebehördliche Genehmigung zur Änderung der bestehenden Gastgewerbebetriebsanlage im Standort xxx, xxx, „durch Hinzunahme zweier Gasträume sowie Errichtung von 7 KFZ-Stellplätzen“.

 

11.) Aufgrund aktenkundiger Anrainerbeschwerden wegen Lärmbelästigung, ausgehend von den südlich des Gastgewerbebetriebes situierten PKW-Abstellplätzen, teilte die belangte Behörde in einem Schriftsatz vom 04.11.2015 dem Beschwerdeführer mit, dass „die vorhandenen 7 Stellplätze entlang der Südseite der Betriebsanlage“ nicht vom Konzessionsdekret umfasst seien und für diese KFZ-Stellflächen „auch später“ um keine gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung angesucht wurde. Aufgrund zahlreicher Nachbarschaftsbeschwerden durch die auf diesem Parkplatz verkehrenden Kraftfahrzeuge bestünde der Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 GewO, weshalb beabsichtigt sei, dem Beschwerdeführer die Wiederherstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens aufzutragen.

 

12.) In seiner Stellungnahme vom 27.11.2015 legte der Beschwerdeführer die Konzessionsurkunde vom 03.08.1960 (Original in Kopie) sowie einen Bescheid der belangten Behörde vom 14.06.1966, Zahl: xxx, dessen Begründung wie folgt lautet: „Der wichtige Grund für die Genehmigung der Verpachtung der gegenständlichen Gast- und Schankgewerbekonzession ist gegeben, weil dieser Betrieb schon viele Jahre verpachtet ist. Aus diesem Grund hat auch die Fachgruppe der Gast- und Schankbetriebe dem Verpachtungsansuchen zugestimmt. Da gegen die vorgeschlagene Pächterin keine Ausschließungsgründe obwalten, konnte das Verpachtungsansuchen genehmigt werden. Es musste lediglich die Verwendung von familienfremden Arbeitskräften beschränkt werden, weil die Pächterin den erforderlichen Befähigungsnachweis nicht erbringt.

Anlässlich der positiv verlaufenen Lokaleignungsprüfung am 31.05.1966 wurde allerdings vom Vertreter des Bundespolizeikommissariates xxx darauf hingewiesen, dass es vom verkehrspolizeilichen Standpunkt aus notwendig wäre, auf Privatgrund einen entsprechenden Parkplatz zu errichten, um die Zufahrt zu demselben durch einen Hinweis den Gästen zur Kenntnis zu bringen. Diese Anregung ist sicherlich begründet und wird der Konzessionsinhaberin nahegelegt, einen geeigneten Parkplatz für ihre Gäste zu schaffen, damit eine diesbezügliche gewerbepolizeiliche Verfügung unterbleiben kann“, vor.

 

13.) Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 26.11.2015, Zahl: xxx, wurde dem Beschwerdeführer die Nutzung der 7 Stellplätze entlang der Südseite der Gastgewerbebetriebsanlage untersagt und verfügt, dass die Zufahrt zu diesen Stellplätzen wirksam mittels Absperrband oder Kette, mittels Betonpoller oder Blumentrögen abzusperren ist, sodass eine Zufahrt zu den Stellplätzen mit Kraftfahrzeugen bzw. ein Abstellen von Kraftfahrzeugen ausgeschlossen ist. Als Rechtsgrundlage wurde § 360 Abs. 1 GewO zitiert.

 

14.) Aufgrund einer gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde und Durchführung eines Ermittlungsverfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht xxx wurde der Beschwerde mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes vom 17.02.2016, Zahl: xxx, Folge gegeben, der Bescheid behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides gemäß § 28 Abs. 3, 2. Satz, VwGVG an die belangte Behörde zurückverwiesen.

 

15.) Nach Einholung eines schalltechnischen Befundes samt Bewertung vom 20.04.2016, wonach durch den Betrieb des Parkplatzes südlich des Gasthauses speziell bei den Immissionspunkten xxx und xxx (jeweils in 5 m Höhe berechnet – 1. Obergeschoss) mit teils erheblichen Erhöhungen der (rechnerisch ermittelten) örtlichen Schallimmissionen zu rechnen ist, wurde der nunmehr angefochtene Bescheid erlassen.

16.) An der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht xxx vom 12.09.2016 nahm der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsvertreter teil und führte aus, dass glaublich im Jahr 2006 Frau xxx verstorben ist, welche ca. 70 Jahre in der über dem Gastlokal situierten Wohnung zur Miete gewohnt hat und für sich und ihre Gäste die Parkplätze vor dem Haus entlang der xxx benutzt hat. Auch haben seinerzeit Gäste der xxx und nachfolgend des xxx, so sie mit dem Auto angereist sind, während des Gasthausbesuches die Parkplätze entlang der xxx benutzt.

 

17.) Obiger Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Gesamtakt und dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens und steht zweifelsfrei fest.

Rechtliche Beurteilung:

 

Maßgebliche Bestimmungen im vorliegenden Verfahren sind Folgende:

 

§ 74 Abs. 1 GewO:

Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

 

§ 74 Abs. 2 GewO:

Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

              1.           das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

              2.           die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

              3.           die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

              4.           die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

              5.           eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

§ 74 Abs. 3 GewO:

Die Genehmigungspflicht besteht auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.

 

§ 359b GewO:

(1) Ergibt sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen (§ 353), dass

              1.           jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

              2.           das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden,

so hat die Behörde das Projekt mit dem Hinweis bekanntzugeben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, vier Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; für diese Bekanntgabe ist § 356 Abs. 1 sinngemäß anzuwenden. Nach Ablauf der in der Bekanntgabe angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage. Die Behörde hat diesen Bescheid binnen drei Monaten nach Einlangen des Genehmigungsansuchens und der erforderlichen Unterlagen zum Genehmigungsansuchen (§ 353) zu erlassen. § 356b gilt sinngemäß. Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben eine auf die Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens vorliegen, beschränkte Parteistellung. IPPC-Anlagen sind nicht dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen.

 

(2) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten hat durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs. 1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlagen (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

(3) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten kann durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs. 1 zu unterziehen sind, weil sie den Voraussetzungen des Abs. 1 Z 2 bis auf die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte entsprechen und diese Anschlussleistung die im Abs. 1 Z 2 angegebene Messgröße um höchstens 50% aus Gründen übersteigt, die in der technischen Besonderheit dieser Maschinen oder Geräte oder deren Verbindung miteinander oder mit anderen Anlageteilen oder in einschlägigen elektrotechnischen Sicherheitsvorschriften oder in Vertragsbedingungen des Energieversorgungsunternehmens, nicht jedoch in der Betriebsweise der Anlage liegen, da ein gleichzeitiges Betreiben aller dieser Maschinen und Geräte nicht in Betracht kommt.

(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch VfGH, BGBl. I Nr. 124/2001)

 

(5) Ergibt sich aus dem Ansuchen um Genehmigung der Änderung der Betriebsanlage und dessen Beilagen (§ 353), dass die geplante Änderung den Ersatz von Maschinen, Geräten oder Ausstattungen betrifft, deren mangelnde Gleichartigkeit einen Bescheid gemäß § 345 Abs. 5 zur Folge hatte, so ist das Änderungsgenehmigungsverfahren als vereinfachtes Verfahren im Sinne des Abs. 1 durchzuführen.

 

(6) Verfahren betreffend Spezialgenehmigungen (§ 356e) sind als vereinfachte Verfahren im Sinne des Abs. 1 durchzuführen.

 

(7) Der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie durch Verordnung jene Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die aus Gründen des vorsorgenden Umweltschutzes jedenfalls nicht dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, auch wenn im Einzelfall eine derartige Anlage die Voraussetzungen für die Anwendung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens erfüllt.

 

(8) Nach § 81 genehmigungspflichtige Änderungen einer Betriebsanlage sind dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs. 1 zu unterziehen, wenn die Betriebsanlage einschließlich der geplanten Änderung die im Abs. 1 Z 1 oder 2, Abs. 4, 5 oder 6 oder in einer Verordnung gemäß Abs. 2 oder 3 festgelegten Voraussetzungen erfüllt.

 

§ 360 Abs. 1 GewO:

Besteht der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1, 2 oder 3, so hat die Behörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 367 Z 25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 79c oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stillegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen.

 

§ 366 Abs. 1 Z 3 GewO:

Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 € zu bestrafen ist, begeht, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§§ 81f).

 

§ 376 Z 14b GewO:

Die Betriebsanlage eines Gastgewerbes, für das die Konzession gemäß den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1973 in der Fassung vor dem In-Kraft-Treten der Gewerberechtsnovelle 1993, BGBl. Nr. 29/1993, erteilt worden ist, gilt im Umfang der Betriebsräume und der Betriebsflächen, auf die die Gastgewerbekonzession gemäß dem Konzessionserteilungsbescheid lautet, als gemäß § 74 Abs. 2 genehmigte Betriebsanlage. Weiters gilt auch

Quelle: Landesverwaltungsgericht Kärnten LVwg Kärnten, http://www.lvwg.ktn.gv.at
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