Entscheidungsdatum
26.01.2018Norm
BVergG 2006 §12 Abs1 Z3Spruch
W267 2183587-1/7E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Marcus Essl LL.M, M.E.S., als Einzelrichter im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "A10 Tauern Autobahn AB km 47,730 – 52,250 INS KN Pongau – Reittunnel und Ankerwand Egger – Bauleistung" (ID 12062) der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien, als vergebender Stelle, auf Grund des Antrages der Bietergemeinschaft XXXX , vertreten durch die KESCHMANN Rechtsanwalts-GmbH, Servitengasse 4/20, 1090 Wien, vom 19.01.2018, der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens (in eventu: für die Dauer von sechs Wochen) die Erteilung des Zuschlags zu untersagen, wie folgt beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Marcus Essl LL.M, M.E.S., als Einzelrichter im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "A10 Tauern Autobahn Ausschussbericht km 47,730 – 52,250 INS KN Pongau – Reittunnel und Ankerwand Egger – Bauleistung" (ID 12062) der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vertreten durch die ASFINAG Bau Management GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien, als vergebender Stelle, auf Grund des Antrages der Bietergemeinschaft römisch 40 , vertreten durch die KESCHMANN Rechtsanwalts-GmbH, Servitengasse 4/20, 1090 Wien, vom 19.01.2018, der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens (in eventu: für die Dauer von sechs Wochen) die Erteilung des Zuschlags zu untersagen, wie folgt beschlossen:
A)
Der Auftraggeberin wird gemäß § 328 BVergG 2006 im Vergabeverfahren "A10 Tauern Autobahn, AB-km 47,730-52,250, INS Kn. Pongau-Reittunnel und Ankerwand Egger – Bauleistung" (ID 12062) die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt.Der Auftraggeberin wird gemäß Paragraph 328, BVergG 2006 im Vergabeverfahren "A10 Tauern Autobahn, AB-km 47,730-52,250, INS Kn. Pongau-Reittunnel und Ankerwand Egger – Bauleistung" (ID 12062) die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
BEGRÜNDUNG:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
Mit Schriftsatz vom 19.01.2018, beim Bundesverwaltungsgericht (in der Folge auch kurz: BVwG) am selben Tage eingelangt, begehrte die gefährdete Partei XXXX (in der Folge auch: Antragstellerin) die Nichtigerklärung der Entscheidung der Gegnerin der gefährdeten Partei Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (in der Folge auch: ASFINAG oder Auftraggeberin) vom 09.01.2018, der XXXX (in der Folge auch: präsumtive Zuschlagsempfängerin), XXXX , den Zuschlag erteilen zu wollen, ferner die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren für Haupt- und Provisorialverfahren sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wonach der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens (in eventu: für die Dauer von sechs Wochen) die Erteilung des Zuschlages untersagt werde.Mit Schriftsatz vom 19.01.2018, beim Bundesverwaltungsgericht (in der Folge auch kurz: BVwG) am selben Tage eingelangt, begehrte die gefährdete Partei römisch 40 (in der Folge auch: Antragstellerin) die Nichtigerklärung der Entscheidung der Gegnerin der gefährdeten Partei Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (in der Folge auch: ASFINAG oder Auftraggeberin) vom 09.01.2018, der römisch 40 (in der Folge auch: präsumtive Zuschlagsempfängerin), römisch 40 , den Zuschlag erteilen zu wollen, ferner die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren für Haupt- und Provisorialverfahren sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wonach der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens (in eventu: für die Dauer von sechs Wochen) die Erteilung des Zuschlages untersagt werde.
Als Begründung für die Rechtmäßigkeit ihrer Anträge führte die Antragstellerin im Wesentlichen wie folgt aus:
Mit dem gegenständlichen offenen Vergabeverfahren habe die ASFINAG Bauleistungen im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Vergebende Stelle sei die ASFINAG Bau Management GmbH. Die europaweite Auftragsbekanntmachung sei am 02.10.2017 im ABl 2017/S 191-390599 erfolgt. Gegenstand des nunmehr verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahrens sei ein Bauauftrag, der insbesondere folgende Leistungen umfasse:
Im Zuge von Instandsetzungsarbeiten auf der A10 Tauern-Autobahn, AB-km 47,730 - 52,250, sollen beide Richtungsfahrbahnen saniert werden. Dabei solle die bestehende Asphalt- bzw. Betondecke samt bituminösem Unterbau erneuert werden, wobei der neue Fahrbahnaufbau in Asphaltbauweise auszuführen und der Unterbau mittels Zementstabilisation zu adaptieren wäre. Des Weiteren seien die bestehende Entwässerung zu sanieren/adaptieren und die bestehenden Fahrzeugrückhaltesysteme zu ergänzen bzw. zu erneuern.
Zudem sei die im Bereich der AB-km 50,6 - 50,9 bestehende Ankerwand "Egger" auf der Richtungsfahrbahn Salzburg zu sanieren, wobei die diesbezüglichen Arbeiten in zwei aufeinanderfolgenden, sich durch unterschiedliche Verkehrsführungsmaßnahmen (4+0 bzw. 2-spuriger Verschwenk) unterscheidende Phasen zu erfolgen hätten.
Des Weiteren seien die bestehenden Lager des Talübergangs "Donnergraben" (AB-km 51,789 - 52,242) in den Achsen 2 und 7 (insgesamt 8 Stück Lager) im Zuge der Baumaßnahmen zu erneuern sowie eine Deckensanierung beim Zubringer Bischofshofen in Teilbereichen (Richtungsfahrbahn Bischofshofen – 1. FS) durchzuführen.
Der – bislang noch nicht erteilte – Zuschlag solle auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgen. Das Vergabeverfahren sei im übrigen bislang auch nicht widerrufen worden.
Von den Qualitätskriterien wären für das gegenständliche Verfahren das Kriterium "Beschäftigung älterer Arbeitnehmer" gemäß Pos. 00B106P des geschlossenen Leistungsverzeichnisses Teil B.5 der Ausschreibungsunterlagen (in der Folge kurz: "B.5") sowie aus dem Kriterium "Erhöhung der Asphalteinbauqualität" das Sub-Kriterium "Durchgehender Antransport des Mischgutes mit Thermomulden" von Bedeutung.
Gemäß Pos. 00B106P der B.5 hatte jeder Bieter für das Qualitätskriterium "Beschäftigung älterer Arbeitnehmer" anzugeben, wie hoch – auf Basis von Vollarbeitsplätzen – der Prozentsatz der älteren Arbeitern unter jenen Mitarbeitern sein werde, die er im Durchrechnungszeitraum zur Ausführung des gegenständlichen Auftrags heranzuziehen beabsichtige. Diese Angabe sei sogar sanktionsbewehrt, da gemäß Pos. 00B411P Z der B.5 im Rahmen der Schlussrechnung die Einhaltung des Zuschlagskriteriums "Beschäftigung von älteren Arbeitern" (Pos. 00B106J) abschließend überprüft würde. Bei Unterschreitung des angebotenen Anteils an älteren Arbeitern im Durchrechnungszeitraum würde eine Pönale mit dem 1,5 fachen Wert jenes Vorteils, welcher dem Auftragnehmer im Zuge der Angebotsbewertung für dieses Zuschlagskriterium (bewertet in Euro) zu Gute gekommen war, fällig. Die Höhe der Pönale errechne sich aus den für dieses Kriterium erhaltenen Punkten, welche in Prozent bezogen auf den Angebotspreis umgerechnet und mit dem Faktor 1,5 multipliziert würden. Die Pönale würde anteilig für jene Teile des Zuschlagskriteriums fällig, die nicht eingehalten wurden.
Im Qualitätskriterium "Erhöhung der Asphalteinbauqualität" wiederum bewerte die Auftraggeberin als Sub-Kriterien "Maßnahmen, die über den Mindeststandard der Ausschreibung hinausgehen [ ]". Im Falle der Auftragserteilung wären die angebotenen Maßnahmen beim gesamten Asphalteinbau gemäß den zugehörigen Positionen im Leistungsverzeichnis durchgehend umzusetzen. Eines dieser in Pos. 00B106M der B.5 näher beschriebenen Sub-Kriterien sei "Durchgehender Antransport des Mischgutes mit Thermomulden". Dieses Sub-Kriterium wäre im Zusammenhang damit zu sehen, dass die Auftraggeberin die Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen (in der Folge kurz: "RVS") über die maximale Transportweite für Mischgut von 80 km ersatzlos gestrichen und lediglich festgelegt habe, dass die "max. Erzeugungstemperatur lt. RVS sowie die minimale Einbautemperatur lt. RVS [ ] einzuhalten [seien], um somit eine entsprechende Mischgutqualität sicherzustellen" (vgl. Punkt 3.1.2.26 Abs. 3.5 der Technischen Vertragsbestimmungen Teil B.3 der Ausschreibungsunterlagen – in der Folge kurz "B.3").Im Qualitätskriterium "Erhöhung der Asphalteinbauqualität" wiederum bewerte die Auftraggeberin als Sub-Kriterien "Maßnahmen, die über den Mindeststandard der Ausschreibung hinausgehen [ ]". Im Falle der Auftragserteilung wären die angebotenen Maßnahmen beim gesamten Asphalteinbau gemäß den zugehörigen Positionen im Leistungsverzeichnis durchgehend umzusetzen. Eines dieser in Pos. 00B106M der B.5 näher beschriebenen Sub-Kriterien sei "Durchgehender Antransport des Mischgutes mit Thermomulden". Dieses Sub-Kriterium wäre im Zusammenhang damit zu sehen, dass die Auftraggeberin die Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen (in der Folge kurz: "RVS") über die maximale Transportweite für Mischgut von 80 km ersatzlos gestrichen und lediglich festgelegt habe, dass die "max. Erzeugungstemperatur lt. RVS sowie die minimale Einbautemperatur lt. RVS [ ] einzuhalten [seien], um somit eine entsprechende Mischgutqualität sicherzustellen" vergleiche Punkt 3.1.2.26 Absatz 3 Punkt 5, der Technischen Vertragsbestimmungen Teil B.3 der Ausschreibungsunterlagen – in der Folge kurz "B.3").
Bejahe ein Bieter den durchgehenden Antransport mit Thermomulden, dürfe ein solcher nur in begründeten Ausnahmefällen und nur an maximal 10 % der Einbautage unterbleiben. Auch dieses Sub-Kriterium sei sanktionsbewehrt: Gemäß Pos. 00B411M der B.5 sei im Falle der Nichteinhaltung der gem. dem Zuschlagskriterium "Erhöhung der Asphalteinbauqualität" (Pos. 00B106M) angebotenen Maßnahmen eine Pönale vorgesehen.
Die Antragstellerin brachte weiters vor, dass die Ausschreibungsunterlagen zwei Mal berichtigt worden wären. Die Angebotsfrist hätte nach Verlängerung durch die erste Berichtigung am 13.11.2017, 14:00 Uhr, geendet. Über die Angebotsöffnung habe die Auftraggeberin das Angebotsöffnungsprotokoll (Beilage ./A, von der Antragstellerin als "Beilage ./1" bezeichnet) vom selben Tage erstellt.
Die Antragstellerin habe fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben.
Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe ein Hauptangebot sowie drei Abänderungsangebote abgegeben. Diesen sein gemein, dass im Qualitätskriterium "Beschäftigung älterer Arbeitnehmer" kein feststehender Prozentsatz, sondern lediglich ">20,00 %" angegeben worden sei. Im Qualitätskriterium "Erhöhung der Asphalteinbauqualität" behaupte die präsumtive Zuschlagsempfängerin zudem den "durchgehenden Antransport des Mischgutes mit Thermomulden". Dazu sei zu erwähnen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ihren Sitz in Kärnten habe, wo sie auch über eine Mischanlage verfüge.
Der angebotene Gesamtpreis betrage bei der Antragstellerin EUR 10.942.863,04, bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zwischen EUR 9.779.986,63 und EUR 10.194.679,24. Ausweislich der Ergebnisse der Angebotsverlesung sei das Angebot der Antragstellerin nur Angeboten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nachgereiht. (s. Beilage ./A)
Mit Schreiben vom 09.01.2018 (Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, Beilage ./B, von der Antragstellerin als "Beilage ./2" bezeichnet), der Antragstellerin zugegangen am selben Tage, habe die Auftraggeberin ihr mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der nunmehr präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu erteilen, wobei das erfolgreiche Angebot deren Abänderungsangebot mit dem Gesamtpreis von EUR 9.978.111,99 sei.
Angefochten werde von der Antragstellerin daher die mit Schreiben der Auftraggeberin vom 09.01.2018 bekanntgegebene Zuschlagsentscheidung. Bei rechtskonformem Vorgehen hätte die Auftraggeberin das Hauptangebot und sämtliche Abänderungsangebote der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausscheiden müssen. In der Folge hätte sie die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin treffen müssen.
Ihr Interesse am Abschluss des Vertrages habe die Antragstellerin aufgrund der fristgerechten Abgabe eines ausschreibungskonformen Angebots, der fristgerechter Entsprechung der geforderten Nachreichung, ihr Schreiben an die Auftraggeberin vom 15.01.2018 (Beilage ./C, von der Antragstellerin als "Beilage ./3" bezeichnet) sowie durch Einbringung des vorliegenden Nachprüfungsantrages samt Antrag auf Einstweilige Verfügung und nicht zuletzt durch Entrichtung der dafür erforderlichen Gebühren ausreichend glaubhaft gemacht.
Der Antragstellerin drohe Schaden in Form der bislang durch das Vergabeverfahren im Vertrauen auf dessen rechtskonforme Durchführung entstandenen Kosten (einschließlich entrichteter Pauschalgebühren) von bislang insgesamt rund EUR 34.000,00, der noch entstehenden Verfahrenskosten sowie des Weiteren in Form der entgangenen Geschäftsmöglichkeit. Darüber hinaus habe der den Gegenstand der Ausschreibung bildende Auftrag – neben dem mit diesem für die Antragstellerin erzielbaren Gewinn – besonderen Wert für die Antragstellerin und jedes ihrer Mitglieder als Referenzauftrag für zukünftige Bewerbungen bei anderen Vergabeverfahren derselben Auftraggeberin, aber auch anderer Auftraggeber.
Die Antragstellerin brachte weiters vor, dass sie sich aufgrund der beschriebenen Umstände generell in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, in ihrem Recht auf Einhaltung der bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen sowohl durch die Bieter als auch durch den Auftraggeber, ferner in ihrem Recht auf Ausscheiden von Angeboten, wenn diese mit auch nur einem Ausscheidungsgrund belastet sind (insbesondere, wenn diese gegen die Ausschreibungsbestimmungen verstoßen oder eine spekulative Preisgestaltung aufweisen) sowie infolge gebotenen Ausscheidens der dem Angebot der Antragstellerin vorgereihten Angebote in ihrem Recht auf Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten und letztlich Zuschlagserteilung an sie verletzt erachte.
Inhaltlich begründete die
