Entscheidungsdatum
28.11.2017Norm
B-VG Art.133 Abs4Spruch
W157 2166033-1/2E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Margret KRONEGGER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 12.07.2017, XXXX , zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Margret KRONEGGER als Einzelrichterin über die Beschwerde von römisch 40 als zur Vertretung der römisch 40 nach außen berufene Person gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 12.07.2017, römisch 40 , zu Recht erkannt:
A)
I. Die Beschwerde wird gemäß § 50 Abs. 1 VwGVG iVm § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 als unbegründet abgewiesen.römisch eins. Die Beschwerde wird gemäß Paragraph 50, Absatz eins, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, TKG 2003 in Verbindung mit Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, TKG 2003 als unbegründet abgewiesen.
II. Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG hat die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von EUR 60,-- binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.römisch zwei. Gemäß Paragraph 52, Absatz eins, 2 und 6 VwGVG hat die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von EUR 60,-- binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.
III. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 9 Abs. 7 VStG haftet die XXXX für die der Beschwerdeführerin in Spruchpunkt II. auferlegten Kosten des Strafverfahrens im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.römisch drei. Gemäß Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 9, Absatz 7, VStG haftet die römisch 40 für die der Beschwerdeführerin in Spruchpunkt römisch zwei. auferlegten Kosten des Strafverfahrens im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis entschied die belangte
Behörde wie folgt:
" XXXX hat als gem. § 9 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl 52/1991 i. d.g.F., als handelsrechtliche Geschäftsführerin zur Vertretung der Firma XXXX ‘ nach außen berufene Person ( XXXX ), zu verantworten, dass diese entgegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 6/2016, eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesendet hat, indem, ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX , am 01.06.2017 um 14:00:25 +0200 eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚Spinner – Der neue Werbemittel-Hit und weitere frische Ideen‘ ua. Informationen betreffend diverse Produkte, wie etwa ‚Powerbank Akkus‘, ‚Pfefferminz Minidrops‘ usw. beinhaltend, zugesendet wurde." römisch 40 hat als gem. Paragraph 9, Verwaltungsstrafgesetz, Bundesgesetzblatt 52 aus 1991, i. d.g.F., als handelsrechtliche Geschäftsführerin zur Vertretung der Firma römisch 40 ‘ nach außen berufene Person ( römisch 40 ), zu verantworten, dass diese entgegen Paragraph 107, Absatz 2, Ziffer eins, Telekommunikationsgesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, 70 aus 2003,, i.d.F. Bundesgesetzblatt Teil eins, 6 aus 2016,, eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesendet hat, indem, ausgehend von der E-Mail-Adresse römisch 40 , am 01.06.2017 um 14:00:25 +0200 eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚Spinner – Der neue Werbemittel-Hit und weitere frische Ideen‘ ua. Informationen betreffend diverse Produkte, wie etwa ‚Powerbank Akkus‘, ‚Pfefferminz Minidrops‘ usw. beinhaltend, zugesendet wurde.
XXXX hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 109 Abs 3 Z 20 TKG begangen.römisch 40 hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach Paragraph 109, Absatz 3, Ziffer 20, TKG begangen.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe in EUR
falls diese uneinbringlich ist Ersatzfreiheitsstrafe in Tagen
300,--
3
Weiters
hat XXXX gemäß § 64 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10% der verhängten Strafe, nämlich einen Betrag von 30 EUR zu bezahlen.hat römisch 40 gemäß Paragraph 64, VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10% der verhängten Strafe, nämlich einen Betrag von 30 EUR zu bezahlen.
Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt somit 330 EUR.
Die Firma XXXX haftet für die im Spruch verhängte Strafe und die Kosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand."Die Firma römisch 40 haftet für die im Spruch verhängte Strafe und die Kosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand."
In der Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus, XXXX , Inhaber der E-Mail-Adresse XXXX habe der Fernmeldebehörde mit Anzeige vom 07.06.2017 unter anderem mitgeteilt, dass er die im Spruch genannte E-Mail-Nachricht ohne seine Einwilligung erhalten habe. Absender der genannten E-Mail-Nachricht sei die Firma XXXX . Die Beschuldigte als handelsrechtliche Geschäftsführerin dieser Firma sei somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Mit Schreiben vom 13.06.2017, XXXX sei die Beschuldigte zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Mit Schreiben vom 19.06.2017, bei der Fernmeldebehörde eingelangt am 26.06.2017, habe diese (zusammengefasst) mitgeteilt, es sei nicht ihre Absicht gewesen, den Empfänger der E-Mail zu belästigen. Die Kontaktadresse sei aus dem Kauf von Kontaktdaten über einen näher bezeichneten Dritten generiert worden. Von diesem sei der Beschwerdeführerin zugesichert worden, dass die Adressen für Mailings von den Empfängern freigegeben seien. Die Beschwerdeführerin nutze diese Adressen seit vielen Jahren, dies sei der erste Fall, das offensichtlich etwas nicht korrekt sei. Die genannte E-Mail-Adresse sei sofort aus dem Verteiler gelöscht worden. Die Beschwerdeführerin würde nicht über weitere Daten zu dieser Adresse verfügen und sei diese auch nicht an Dritte weitergegeben worden. Eine Offenlegung der Vermögenssituation halte die Beschwerdeführerin "bei diesem Bagatellfall" für nicht angemessen.In der Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus, römisch 40 , Inhaber der E-Mail-Adresse römisch 40 habe der Fernmeldebehörde mit Anzeige vom 07.06.2017 unter anderem mitgeteilt, dass er die im Spruch genannte E-Mail-Nachricht ohne seine Einwilligung erhalten habe. Absender der genannten E-Mail-Nachricht sei die Firma römisch 40 . Die Beschuldigte als handelsrechtliche Geschäftsführerin dieser Firma sei somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Mit Schreiben vom 13.06.2017, römisch 40 sei die Beschuldigte zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Mit Schreiben vom 19.06.2017, bei der Fernmeldebehörde eingelangt am 26.06.2017, habe diese (zusammengefasst) mitgeteilt, es sei nicht ihre Absicht gewesen, den Empfänger der E-Mail zu belästigen. Die Kontaktadresse sei aus dem Kauf von Kontaktdaten über einen näher bezeichneten Dritten generiert worden. Von diesem sei der Beschwerdeführerin zugesichert worden, dass die Adressen für Mailings von den Empfängern freigegeben seien. Die Beschwerdeführerin nutze diese Adressen seit vielen Jahren, dies sei der erste Fall, das offensichtlich etwas nicht korrekt sei. Die genannte E-Mail-Adresse sei sofort aus dem Verteiler gelöscht worden. Die Beschwerdeführerin würde nicht über weitere Daten zu dieser Adresse verfügen und sei diese auch nicht an Dritte weitergegeben worden. Eine Offenlegung der Vermögenssituation halte die Beschwerdeführerin "bei diesem Bagatellfall" für nicht angemessen.
Die belangte Behörde stellte fest, dass die Beschuldigte als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma XXXX jedenfalls zu verantworten habe, dass die im Spruch des Straferkenntnisses genannte E-Mail-Nachricht zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Anzeigers zugesendet worden sei.Die belangte Behörde stellte fest, dass die Beschuldigte als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma römisch 40 jedenfalls zu verantworten habe, dass die im Spruch des Straferkenntnisses genannte E-Mail-Nachricht zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Anzeigers zugesendet worden sei.
Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Anzeigers gehe die Fernmeldebehörde davon aus, dass keine vorherige Einwilligung der kontaktierten Person zum Erhalt von Werbe-E-Mails vorliege. Eine allfällige Bekanntgabe der E-Mail-Adresse an den in der Rechtfertigung angeführten Drittdienstleister könne nicht als konkludente Zustimmung zum Erhalt von Werbe-E-Mails durch die Firma XXXX angesehen werden. Eine Zustimmungserklärung zum Empfang von E-Mail-Werbung durch die Firma XXXX werde von dem in der Rechtfertigung angeführten Drittdienstleister in diesem Zusammenhang nicht eingefordert und daher könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine allfällige Bekanntgabe der E-Mail-Adresse an den Drittdienstleister eine konkludente Zustimmung zum Empfang von Werbemails durch die Firma XXXX darstelle. Von einem Interesse des Anzeigers von der Firma XXXX mittels Werbemails kontaktiert zu werden, könne daher nicht ausgegangen werden und habe daher von der Beschuldigten auch nicht auf eine stillschweigende Einwilligung des Anzeigers geschlossen werden können.Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Anzeigers gehe die Fernmeldebehörde davon aus, dass keine vorherige Einwilligung der kontaktierten Person zum Erhalt von Werbe-E-Mails vorliege. Eine allfällige Bekanntgabe der E-Mail-Adresse an den in der Rechtfertigung angeführten Drittdienstleister könne nicht als konkludente Zustimmung zum Erhalt von Werbe-E-Mails durch die Firma römisch 40 angesehen werden. Eine Zustimmungserklärung zum Empfang von E-Mail-Werbung durch die Firma römisch 40 werde von dem in der Rechtfertigung angeführten Drittdienstleister in diesem Zusammenhang nicht eingefordert und daher könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine allfällige Bekanntgabe der E-Mail-Adresse an den Drittdienstleister eine konkludente Zustimmung zum Empfang von Werbemails durch die Firma römisch 40 darstelle. Von einem Interesse des Anzeigers von der Firma römisch 40 mittels Werbemails kontaktiert zu werden, könne daher nicht ausgegangen werden und habe daher von der Beschuldigten auch nicht auf eine stillschweigende Einwilligung des Anzeigers geschlossen werden können.
Direktwerbung sei jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. Vom Begriff der Werbung umfasst seien auch Formen der Kommunikation, die der Förderung des Erscheinungsbildes eines Unternehmens dienen. Daraus folge ein sehr weiter Begriff der Werbung.
Die Zusendung der gegenständlichen Nachricht erfülle daher das Kriterium der elektronischen Post zu Zwecken der Direktwerbung. Durch die von der Beschuldigten zu verantwortende Zusendung per E-Mail an die im Spruch angeführten Empfänger sei der Beschuldigten somit der objektive Tatbestand des § 107 Abs. 2 TKG anzulasten.Die Zusendung der gegenständlichen Nachricht erfülle daher das Kriterium der elektronischen Post zu Zwecken der Direktwerbung. Durch die von der Beschuldigten zu verantwortende Zusendung per E-Mail an die im Spruch angeführten Empfänger sei der Beschuldigten somit der objektive Tatbestand des Paragraph 107, Absatz 2, TKG anzulasten.
Hinsichtlich der subjektiven Tatseite sei auszuführen, dass die Beschuldigte die ihr als Unternehmerin zumutbare Sorgfalt bei der Prüfung der Frage des Vorliegens einer Zustimmung für die Versendung der Werbe-Nachricht außer Acht gelassen habe. Sie habe sich dabei auf die vom Drittdienstleister überlassenen Daten verlassen, bezüglich derer ihr laut ihren Angaben zugesichert worden sei, dass diese für Mailings von den Empfängern freigegeben seien. Es wäre ihr jedoch ohne weiteres zumutbar gewesen, sich bezüglich der Zulässigkeit der Versendung von Werbemails bei der Fernmeldebehörde zu erkundigen. Sie hätte sich nicht – ohne entsprechende Prüfung der Daten bzw. Nachfrage hinsichtlich des Vorliegens einer Einwilligung – auf diese Daten verlassen dürfen. Es sei ihr daher zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen.
Die Beschuldigte habe den im Spruch angeführten Tatbestand demzufolge voll zu verantworten.
Die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse seien bei der Strafbemessung insofern berücksichtigt worden, als mangels Bekanntgabe in der Rechtfertigung vom 19.06.2017 eine Einschätzung hätte vorgenommen werden müssen. Es sei darauf hinzuweisen, dass die Geldstrafe ohnehin im untersten Bereich des bis zu einem Betrag von EUR 37.000 reichenden Strafrahmens verhängt worden sei.
Die Strafe erscheine daher tat- und schuldangemessen und keinesfalls als überhöht. Es würden keine Erschwerungsgründe vorliegen. Mildernd sei die einschlägige Unbescholtenheit und die im Wesentlichen reumütige Verantwortung der Beschuldigten.
2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Rechtsmittel, in welchem im Wesentlichen ausgeführt wurde, eine verwaltungstechnische Unterstützung "für einen solchen Bagatellfall" sei nicht angemessen und nicht erforderlich und sorge nur dafür, dass die Mitarbeiter in den Behörden überlastet seien und sich "den wirklich wichtigen Dingen" nicht widmen könnten.
Bei einer ausdrücklichen Bestätigung unter Geschäftspartnern, dass die besagte Adresse für Mailings freigegeben worden sei, könne der Beschwerdeführerin keine Fahrlässigkeit unterstellt werden. Die Beschwerdeführerin habe in gutem Glauben gehandelt und wenn in diesem Einzelfall eventuell ein Fehler unterlaufen sein sollte, habe sie dies bereits bedauert. Daraus aber eine Geldstrafe "abzuleiten" sei der Sache nicht angemessen. Hier hätte ein entsprechender Hinweis zur Löschung der Adresse ausgereicht, allenfalls mit einer Ermahnung unter Hinweis auf die Rechtslage.
3. Mit Beschwerdevorlage vom 31.07.2017 übermittelte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht den vorliegenden Verwaltungsakt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
XXXX ist selbstständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin der XXXX , welcher die E-Mail-Adresse XXXX zuzurechnen ist.römisch 40 ist selbstständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin der römisch 40 , welcher die E-Mail-Adresse römisch 40 zuzurechnen ist.
Ausgehend von dieser E-Mail-Adresse wurde am 01.06.2017 um 14:00:25 (MESZ) an XXXX , an die E-Mail-Adresse XXXX eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff "Spinner – Der neue Werbemittel-Hit und weitere frische Ideen" mit Informationen über diverse Produkte wie etwa "Powerbank Akkus" und "Pfefferminz Minidrops" ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet.Ausgehend von dieser E-Mail-Adresse wurde am 01.06.2017 um 14:00:25 (MESZ) an römisch 40 , an die E-Mail-Adresse römisch 40 eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff "Spinner – Der neue Werbemittel-Hit und weitere frische Ideen" mit Informationen über diverse Produkte wie etwa "Powerbank Akkus" und "Pfefferminz Minidrops" ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet.
Die Beschwerdeführerin hat die E-Mail-Adresse des XXXX , nicht im Zusammenhang mit einer früheren geschäftlichen Beziehung zu diesem erhalten, sondern von einem Dritten erworben.Die Beschwerdeführerin hat die E-Mail-Adresse des römisch 40 , nicht im Zusammenhang mit einer früheren geschäftlichen Beziehung zu diesem erhalten, sondern von einem Dritten erworben.
Es kann nicht festgestellt werden, dass bei der XXXX zum Zeitpunkt des Versandes der verfahrensgegenständlichen E-Mail-Nachricht ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem in Bezug auf die Überprüfung des Vorliegens einer entsprechenden Einwilligung hinsichtlich der Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung bestanden hat.Es kann nicht festgestellt werden, dass bei der römisch 40 zum Zeitpunkt des Versandes der verfahrensgegenständlichen E-Mail-Nachricht ein geeignetes Maßnahmen- und Kontrollsystem in Bezug auf die Überprüfung des Vorliegens einer entsprechenden Einwilligung hinsichtlich der Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung bestanden hat.
Es bestehen hinsichtlich der Beschwerdeführerin keine Strafvormerkungen in Bezug auf § 107 Abs. 2 und 5 TKG 2003.Es bestehen hinsichtlich der Beschwerdeführerin keine Strafvormerkungen in Bezug auf Paragraph 107, Absatz 2 und 5 TKG 2003.
2. Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt beruht auf dem Inhalt des Verwaltungsaktes, dem die beschwerdeführende Partei nicht entgegengetreten ist. Wenngleich die beschwerdeführende Partei vorbringt, ihr sei von einem Dritten zugesichert worden, dass betreffend die Empfänger-E-Mail-Adresse ein Einverständnis hinsichtlich des Versands von Mailings vorliege, wurde eine tatsächliche Einwilligung des Empfängers nicht behauptet. Auch das Bestehen eines geeigneten Maßnahmen- und Kontrollsystems zur Überprüfung des Vorliegens einer Einwilligung wurde nicht behauptet und haben sich im Übrigen keine dahingehenden Hinweise aus dem Akt ergeben. Seitens der beschwerdeführenden Partei wurde nicht bestritten, dass es sich bei der versendeten E-Mail-Nachricht um Direktwerbung handelt.
3. Rechtliche Beurteilung:
Zu A)
3.1. Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG ("Erkenntnisse") idF BGBl. I Nr. 24/2017 Folgendes fest:3.1. Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt Paragraph 50, VwGVG ("Erkenntnisse") in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 24 aus 2017, Folgendes fest:
"§ 50. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden."§ 50. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.
(2) Die gekürzte Ausfertigung des Erkenntnisses hat überdies zu enthalten:
1. im Fall der Verhängung einer Strafe die vom Verwaltungsgericht als erwiesen angenommenen Tatsachen in gedrängter Darstellung sowie die für die Strafbemessung maßgebenden Umstände in Schlagworten;
2. im Fall des § 45 Abs. 1 VStG eine gedrängte Darstellung der dafür maßgebenden Gründe."2. im Fall des Paragraph 45, Absatz eins, VStG eine gedrängte Darstellung der dafür maßgebenden Gründe."
3.2. § 107 TKG 2003 lautet wie folgt:3.2. Paragraph 107, TKG 2003 lautet wie folgt:
"Unerbetene Nachrichten
§ 107. (1) Anrufe – einschließlich das Se
