TE Vwgh Erkenntnis 2000/7/5 99/03/0445

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Sauberer, Dr. Gall, Dr. Stöberl und Dr. Handstanger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Böheimer, über die Beschwerde der A GmbH in Wien, vertreten durch Schuppich Sporn & Winischhofer, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Falkestraße 6, gegen den Bescheid des Bundesministers für Wissenschaft und Verkehr vom 20. Oktober 1999, Zl. 64.224/10-Z8/99, betreffend Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund (Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie) Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Schriftsatz vom 11. Juni 1999 stellte die beschwerdeführende Partei den Antrag, ihr gemäß § 7 Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz - FBG, BGBl. I Nr. 97/1998, die Bewilligung zur Erbringung des Bodenabfertigungsdienstes gemäß Z. 5.7. des Anhanges zum genannten Gesetz ("Beförderung, Ein- und Ausladen der Nahrungsmittel und Getränke in das bzw. aus dem Flugzeug") zu erteilen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dieser Antrag gemäß § 7 FBG in Verbindung mit §§ 4 Abs. 1 und 6 leg. cit. abgewiesen. In der Begründung ging die belangte Behörde davon aus, dass es sich bei den den Gegenstand des Antrages der beschwerdeführenden Partei bildenden Bodenabfertigungsdiensten um Vorfelddienste handle, bei denen die Zahl der Dienste gemäß § 4 Abs. 1 Z. 2 FBG beschränkt sei. In einem solchen Fall sei das im § 6 FBG näher geregelte Auswahlverfahren durchzuführen. Eine Zulassung nach § 7 FBG könne nach der Systematik des Gesetzes und dem logischen Zusammenhang zwischen den Bestimmungen der §§ 4, 6 und 7 leg. cit. nur an jene Unternehmen erteilt werden, die in einem Auswahlverfahren nach § 6 als Bestbieter ausgewählt worden seien. Die Auswahl nach § 6 FBG bilde somit eine im § 7 leg. cit. nicht ausdrücklich genannte, aber dieser Gesetzesbestimmung immanente Voraussetzung für die Zulassung zu "beschränkten" Bodenabfertigungsdiensten. Mit Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. OJ 071 1999 vom 13. April 1999 und Nr. OJ 075 1999 vom 17. April 1999 sei die Erbringung von Vorfelddiensten auf dem Flughafen Wien von der Flughafen Wien AG gemäß § 6 FBG europaweit öffentlich ausgeschrieben worden. Die Frist für die Teilnahme an der Ausschreibung habe am 5. Mai 1999 geendet. Die beschwerdeführende Partei habe sich an der Ausschreibung nicht beteiligt. Es fehle daher eine Voraussetzung für die Zulassung von Bodenabfertigungsdiensten, bei denen die Zahl der Dienstleister gemäß § 4 Abs. 1 FBG beschränkt sei.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 2 FBG wird die Zahl der Dienstleister und Selbstabfertiger bei den gemäß Z. 5.7. des Anhanges zum genannten Gesetz unter anderen auch die Beförderung, das Ein- und Ausladen der Nahrungsmittel und Getränke in das bzw. aus dem Flugzeug umfassenden Vorfelddiensten auf jeweils zwei beschränkt.

§ 6 Abs. 1 FBG sieht vor, dass das Leitungsorgan (Leitungsorgane sind gemäß § 1 Z. 2 FBG der Zivilflugplatzerhalter im Sinne des Luftfahrtgesetzes und Mitbenützungsberechtigte gemäß § 62 Luftfahrtgesetz) in den Fällen des § 4 Abs. 1 bis 6 die Vergabe von Dienstleistungen im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften öffentlich auszuschreiben hat. In der Ausschreibung hat das Leitungsorgan vorzusehen, dass die in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften einzuhalten sind und sich der Dienstleister verpflichtet, die Bodenabfertigungsdienste unter Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften zu erbringen.

Die Auswahl der Dienstleister erfolgt gemäß § 6 Abs. 4 leg. cit. "nach Anhörung des Nutzerausschusses durch das Leitungsorgan

des Flughafens, wenn dieses

1. selbst keine gleichartigen Bodenabfertigungsdienste erbringt und

2. kein Unternehmen, das derartige Dienste erbringt, direkt oder indirekt kontrolliert und

3. in keiner Weise an einem solchen Unternehmen beteiligt ist. Andernfalls hat die Auswahl der Dienstleister durch die Genehmigungsbehörde nach Anhörung des Nutzerausschusses und des Leitungsorgans zu erfolgen."

Gemäß § 7 Abs. 1 FBG bedarf die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten der Bewilligung der Genehmigungsbehörde (das ist gemäß § 1 Z. 8 leg. cit. der Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr - nunmehr der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie - als oberste Zivilluftfahrtbehörde). Die Voraussetzungen, unter denen eine Bewilligung erteilt werden darf, sind in § 7 Abs. 2 FBG geregelt.

Die beschwerdeführende Partei macht zunächst Unzuständigkeit der belangten Behörde geltend. Gemäß Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 96/67/EG des Rates vom 15. Oktober 1996 über den Zugang zum Markt der Bodenabfertigungsdienste auf den Flughäfen der Gemeinschaft (im Folgenden als "Richtlinie" bezeichnet) müsse die Zulassungsbehörde und gemäß Art. 11 Abs. 1 lit. c sublit. ii der Richtlinie die Auswahlbehörde von den Leitungsorganen unabhängig sein. Der Bund sei an der Flughafen Wien AG beteiligt und habe daher ein Interesse daran, dass diese Gesellschaft im Wettbewerb gut bestehe und hohe Gewinne erziele. Er sei daher von der Flughafen Wien AG nicht unabhängig. Die Bestimmung eines obersten Organes der Vollziehung des Bundes als Eigentümer des Leitungsorganes zur Zulassungs- und Auswahlbehörde widerspreche der Verpflichtung, eine vom Leitungsorgan unabhängige Behörde einzurichten bzw. einer solchen unabhängigen Behörde die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Zulassung und die Auswahl von Dienstleistern auf den Flughäfen zu übertragen. Auf Grund dieses Verstoßes gegen die Richtlinie sei die Bestimmung des § 1 Z. 8 FBG wegen Unvereinbarkeit mit der Richtlinie nicht anwendbar.

Mit diesem Vorbringen ist die beschwerdeführende Partei nicht im Recht.

Gemäß Art. 11 Abs. 1 lit. c der Richtlinie erfolgt die Auswahl der Dienstleister

"i)

nach Anhörung des Nutzerausschusses durch das Leitungsorgan des Flughafens, wenn dieses

-

selbst keine gleichartigen Bodenabfertigungsdienste erbringt und

-

kein Unternehmen, das derartige Dienste erbringt, direkt oder indirekt kontrolliert und

-

in keiner Weise an einem solchen Unternehmen beteiligt ist;

ii)

in den übrigen Fällen durch die von den Leitungsorganen unabhängigen zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten nach Anhörung des Nutzerausschusses und der Leitungsorgane."

Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie sieht Folgendes vor:

"Die Mitgliedstaaten können die Ausübung der Bodenabfertigungsdienste auf einem Flughafen von der Erteilung einer Zulassung durch eine Behörde abhängig machen, die vom Leitungsorgan des betreffenden Flughafens unabhängig sein muss.

Die Kriterien für die Erteilung dieser Zulassung müssen einen Bezug zu einer gesunden finanziellen Lage und einer ausreichenden Versicherungsdeckung sowie zur allgemeinen bzw. betrieblichen Sicherheit von Einrichtungen, Luftfahrzeugen, Ausrüstungen und Personen, zum Umweltschutz und zur Einhaltung der einschlägigen Sozialgesetzgebung haben.

Diese Kriterien müssen folgenden Grundsätzen entsprechen:

a)

Sie sind in nichtdiskriminierender Weise auf die verschiedenen Dienstleister und Nutzer anzuwenden.

b)

Sie müssen mit dem angestrebten Ziel im Zusammenhang stehen.

c)

Sie dürfen den Marktzugang oder die Ausübung der Selbstabfertigung de facto nicht weiter als in dieser Richtlinie vorgesehen einschränken.

Diese Kriterien sind bekannt zu machen, und der Dienstleister oder Selbstabfertiger ist im Voraus über das Zulassungsverfahren zu unterrichten."

Was nach der Richtlinie unter dem in den angeführten Bestimmungen der Richtlinie verwendeten Begriff "unabhängig" zu verstehen ist, geht aus dem Erwägungsgrund 12 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie hervor. Erwägungsgrund 12 lautet:

"Wird die Zahl der Dienstleister begrenzt, so ist es zur Wahrung eines wirksamen Wettbewerbs erforderlich, dass mindestens ein Dienstleister in absehbarer Zeit sowohl vom Leitungsorgan des Flughafens als auch von dem beherrschenden Luftverkehrsunternehmen unabhängig ist."

Diese Ausführungen beziehen sich der Sache nach auf Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie. Dort heißt es im ersten Satz:

"Darüber hinaus darf ab dem 1. Januar 2001 wenigstens einer dieser zugelassenen Dienstleister

-

weder durch das Leitungsorgan,

-

noch durch einen Nutzer, der in dem Jahr vor der Auswahl der Dienstleister mehr als 25 % der auf dem Flughafen registrierten Fluggäste oder Fracht befördert hat,

-

noch durch eine Stelle, die dieses Leitungsorgan oder einen solchen Nutzer unmittelbar oder mittelbar kontrolliert oder ihrerseits von einem der beiden kontrolliert wird, unmittelbar oder mittelbar kontrolliert werden."

Bei Erfüllung dieser Voraussetzungen ist also ein Dienstleister sowohl vom Leitungsorgan des Flughafens als auch von dem beherrschenden Luftverkehrsunternehmen - nach der Diktion der Richtlinie - "unabhängig". Daraus ist - bezogen auf Art. 11 Abs. 1 lit. c sublit. ii und Art. 14 Abs. 1 erster Satz der Richtlinie - abzuleiten, dass eine Behörde dann vom Leitungsorgan des Flughafens unabhängig ist, wenn sie weder durch das Leitungsorgan noch durch eine Stelle, die das Leitungsorgan unmittelbar oder mittelbar kontrolliert oder ihrerseits vom Leitungsorgan kontrolliert wird, unmittelbar oder mittelbar kontrolliert wird noch selbst eine derartige, den Wettbewerb auf dem Markt der Bodenabfertigungsdienste potenziell beeinflussende unmittelbare oder mittelbare Kontrolle gegenüber dem Leitungsorgan auszuüben berechtigt ist.

Diese Voraussetzungen treffen jedoch auf das Verhältnis zwischen der Flughafen Wien AG und dem Bundesminister für Wissenschaft und Verkehr (nunmehr: Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie) nicht zu. Gemäß Art. I § 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Übertragung von Bundesbeteiligungen in das Eigentum der ÖIAG, BGBl. I Nr. 87/1998, gingen die Anteilsrechte des Bundes - unter anderem - an der Flughafen Wien AG in das Eigentum der ÖIAG über. Diese hat nach dem 1. Satz des dritten Absatzes der genannten Bestimmung die Aufgabe, die Anteilsrechte an den übertragenen Beteiligungen an Stelle des Bundes wahrzunehmen. Nach dem mit der Beschwerde vorgelegten Auszug aus dem Bericht der ÖIAG 1994 bis 1999 beträgt der Anteil der ÖIAG an der Flughafen Wien AG 17,38 %. Bei dieser Konstellation ist das Bestehen von Kontrollrechten, die der Annahme der Unabhängigkeit der genannten Behörde im oben dargestellten Sinne entgegenstehen könnten, nicht zu erkennen.

Weiters meint die beschwerdeführende Partei, dass § 3 Abs. 3 zweiter Satz FBG, wonach eine nur teilweise Bewilligung eines Bereiches eines Bodenabfertigungsdienstes nicht zulässig sei, mit der Richtlinie nicht vereinbar sei, weil die Richtlinie eine derartige Beschränkung nicht enthalte. Da diese Bestimmung sohin unanwendbar sei, sei die Bewilligung eines Teilbereiches eines Bodenabfertigungsdienstes - wie es die beschwerdeführende Partei beantragt habe - jedenfalls zulässig. Diese Ausführungen gehen an der Sache vorbei, weil die belangte Behörde die Abweisung des Antrages des beschwerdeführenden Partei nicht auf die angeführte Bestimmung gestützt hat.

Die beschwerdeführende Partei vertritt ferner die Auffassung, dass die Auslegung der belangten Behörde, eine Zulassung nach § 7 FBG bedinge, dass der Antragsteller in den Fällen "beschränkter" Dienstleistungen in einem Auswahlverfahren nach § 6 FBG ausgewählt worden sei, der Richtlinie widerspreche. Gemäß Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie habe ein Auswahlverfahren unter den Dienstleistern stattzufinden, "die zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten auf einem Flughafen befugt sind". Eine Auswahl gemäß Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie bzw. § 6 FBG setze sohin voraus, dass die Dienstleister, die sich dem Auswahlverfahren stellten, bereits zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten befugt seien, also über eine Zulassung im Sinne des Art. 14 der Richtlinie bzw. § 7 FBG verfügten. Dem vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht beizutreten:

Wohl hat der erste Satz des Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie folgenden Wortlaut:

"Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen zur Durchführung eines Auswahlverfahrens unter den Dienstleistern, die zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten auf einem Flughafen befugt sind, falls die Zahl der Dienstleister gemäß Artikel 6 Absatz 2 oder Artikel 9 begrenzt wird."

Dieser Bestimmung kann jedoch nicht der ihr von der beschwerdeführenden Partei beigelegte Sinn unterstellt werden, dass das Auswahlverfahren nur mit jenen Bewerbern durchzuführen sei, die bereits über eine Zulassung im Sinne des Art. 14 der Richtlinie verfügten. Einer derartigen Auslegung steht jedenfalls entgegen, dass die Richtlinie den Mitgliedstaaten die Erteilung einer Zulassung nicht zwingend vorschreibt (arg.: "Die Mitgliedstaaten können ..."). Im Erwägungsgrund 22 heißt es dazu:

"Damit die Flughäfen ihre Aufgabe der Verwaltung und des Betriebs der Infrastrukturen erfüllen und die allgemeine und betriebliche Sicherheit auf dem Flughafengelände garantieren können sowie im Hinblick auf die Gewährleistung des Schutzes der Umwelt und der Einhaltung der geltenden Sozialvorschriften müssen die Mitgliedstaaten das Tätigwerden eines Erbringers von Bodenabfertigungsdiensten von einer Zulassung abhängig machen dürfen. Die Kriterien für die Erteilung dieser Zulassung müssen objektiv, transparent und nichtdiskriminierend sein."

Macht ein Mitgliedstaat aber von der ihm in Art. 14 der Richtlinie eröffneten Möglichkeit keinen Gebrauch, würde die von der beschwerdeführenden Partei vertretene Rechtsauffassung zu dem Ergebnis führen, dass ein Auswahlverfahren nach Art. 11 der Richtlinie mangels "zugelassener" Dienstleister nicht durchgeführt werden könnte. Dies würde zu den Zielsetzungen der Richtlinie jedoch in diametralem Gegensatz stehen. Hiezu ist auf den Erwägungsgrund 16 zu verweisen, der wie folgt lautet:

"Wird die Zahl der Dienstleister begrenzt, so ist es zur Wahrung eines wirksamen und lauteren Wettbewerbs erforderlich, dass diese Dienstleister nach einem transparenten und unparteiischen Verfahren ausgewählt werden. Es ist angebracht, die Nutzer bei dieser Auswahl zu konsultieren, da sie schließlich am unmittelbarsten von Qualität und Preis der Dienste betroffen sind, die sie später in Anspruch nehmen sollen."

Schon aus diesem Grund erweist das entsprechende Beschwerdevorbringen als nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides darzutun. Es begegnet vielmehr die Rechtsansicht der belangten Behörde, dass im Falle der Beschränkung der Zahl der Dienstleister nur an einem nach § 6 FBG ausgewählten Dienstleister eine Bewilligung nach § 7 Abs. 1 leg. cit. erteilt werden dürfe, auch aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts keinen Bedenken.

Dass - wie die beschwerdeführende Partei vorträgt - nur dann, wenn die Zulassung nach § 7 FBG Voraussetzung für die Teilnahme an einem Auswahlverfahren nach § 6 FBG sei, sichergestellt werden könnte, "dass ein Dienstleister, der die Voraussetzungen des § 7 (2) FBG erfüllt und sohin zugelassen ist, als 'bester Dienstleister' aus dem Auswahlverfahren hervorgeht und seine Tätigkeit aufnehmen kann", trifft nicht zu. Die maßgebenden Rechtsvorschriften hindern das Leitungsorgan nicht, bereits in der Ausschreibung die Vorlage von Nachweisen für die Erfüllung der Voraussetzungen nach § 7 Abs. 2 FBG zu verlangen. Eine derartige Vorgangsweise ermöglicht es, bereits bei der Auswahl des Dienstleisters auf § 7 Abs. 2 FBG Bedacht zu nehmen.

Auch das weitere Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, die von der Flughafen Wien AG vorgenommene Ausschreibung sei weder gesetzes- noch richtlinienkonform gewesen, weil keine Einladung zur Bewerbung für eine Berechtigung zur Erbringung von Dienstleistungen, sondern die Vergabe eines Dienstleistungsauftrages ausgeschrieben worden sei, vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen:

Art. 11 Abs. 1 lit. b der Richtlinie schreibt vor, dass im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft eine Ausschreibung zu veröffentlichen ist, die es jedem Interessenten gestattet, sich zu bewerben. Aus den aus dem Akt ersichtlichen Ausschreibungsunterlagen geht hervor, dass im Beschwerdefall die

"Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten gemaess Flughafen-Bodenabfertigungsgesetz (BGBl I/97/1998) Par. 4 (1) Zif. 1, 2, 3 bzw. Par. 6 (1)"

unter detaillierter Angabe der einzelnen Bodenabfertigungsdienste ausgeschrieben wurde. Damit war der Gegenstand der Ausschreibung für jeden Interessenten so klar umschrieben, dass eine Bewerbung möglich war. Ein Verstoß der Ausschreibung gegen Art. 11 Abs. 1 lit. b der Richtlinie bzw. gegen § 6 Abs. 1 FBG ist nicht erkennbar.

Schließlich bringt die beschwerdeführende Partei vor, dass das FBG weder eine Frist, innerhalb welcher sich ein Dienstleister im Rahmen eines Auswahlverfahrens für die Erlangung der Berechtigung zur Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten auf einem Flughafen bewerben müsse, noch eine Ermächtigung des Leitungsorganes, solche Fristen festzusetzen, enthalte. Mangels einer gesetzlichen Frist und einer Ermächtigung zur Setzung einer Frist durch das Leitungsorgan habe die beschwerdeführende Partei daher die Teilnahme aus einem Auswahlverfahren nicht versäumt. Sie sei vielmehr berechtigt, jederzeit an einem laufenden Auswahlverfahren teilzunehmen. Dem ist entgegenzuhalten, dass eine Ausschreibung im Sinne des § 6 Abs. 1 FBG schon aus Gründen der Transparenz die Festsetzung einer Frist für die Abgabe der Bewerbungen erfordert. Es ist daher nicht rechtswidrig, wenn im Rahmen einer derartigen Ausschreibung eine solche Frist festgesetzt wird. Einer gesetzlichen Bestimmung der Frist oder einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung zur Fristsetzung bedarf es nicht.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Zur Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens gemäß Art. 234 EG bestand keine Veranlassung, weil die Auslegung des hier maßgebenden Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 5. Juli 2000