TE Vwgh Erkenntnis 2000/9/8 2000/19/0057

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stoll und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hanslik, über die Beschwerde des 1996 geborenen M B in Wien, vertreten durch Dr. E, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 5. Jänner 2000, Zl. 123.104/6-III/11/99, betreffend Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der am 3. Juni 1996 in Wien geborene Beschwerdeführer beantragte am 13. Februar 1998 die erstmalige Erteilung einer Niederlassungsbewilligung zum Zweck der Familiengemeinschaft mit seinem Vater.

Dieser Antrag wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 27. April 1999 gemäß § 14 Abs. 2 in Verbindung mit § 28 Abs. 2 des Fremdengesetzes 1997 (FrG 1997) abgewiesen. Der Beschwerdeführer erhob Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 5. Jänner 2000 wies der Bundesminister für Inneres diese Berufung gemäß § 14 Abs. 2 und § 28 Abs. 2 des Fremdengesetzes 1997 (FrG 1997) ab.

Begründend führte die belangte Behörde aus, es stehe fest, dass der Beschwerdeführer am 3. Juni 1996 in Wien geboren worden und seit dem 20. März 1997 in Wien aufrecht polizeilich gemeldet sei. Weiters stehe fest, dass sein Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung vom 13. Februar 1998 durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter im Inland eingebracht worden, und er zum Zeitpunkt der Antragstellung im Inland aufhältig gewesen sei. Aus der Urkundenvorlage des gesetzlichen Vertreters vom 26. November 1999 sei zu entnehmen, dass die Mutter des Beschwerdeführers vom 31. Mai 1995 bis zum 30. Juni 1995 über einen Touristensichtvermerk für das Bundesgebiet verfügt habe. Entgegen der Stellungnahme des Vaters des Beschwerdeführers sei jedoch festzustellen, dass dieser Touristensichtvermerk weder als Aufenthaltstitel zu werten noch zum Zeitpunkt der Geburt des Beschwerdeführers gültig gewesen sei. Somit stehe fest, dass die Mutter des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt seiner Geburt über keinen gültigen Aufenthaltstitel für die Republik Österreich verfügt habe, und der Beschwerdeführer deshalb keinen Rechtsanspruch im Sinne des § 28 Abs. 2 Fremdengesetz 1997 ableiten könne. Aus diesem Grund sei sein Antrag vom 13. Februar 1998 als Antrag auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung zu werten gewesen, zumal er noch nie über einen Aufenthaltstitel verfügt habe. Im Sinn des § 14 Abs. 2 des Fremdengesetzes 1997 hätte der Beschwerdeführer seinen Antrag vor der Einreise vom Ausland aus einbringen müssen, zumal er keine für die Inlandsantragstellung erforderlichen Voraussetzungen erfülle. Da er die gesetzliche Grundvoraussetzung einer Antragstellung vom Ausland aus nicht erfüllt habe, sei sein Antrag gemäß § 14 Abs. 2 des Fremdengesetzes 1997 abzuweisen gewesen.

In Anbetracht der Umstände habe eine Abwägung der öffentlichen Interessen gegenüber den privaten Interessen des Beschwerdeführers unter Anwendung des Art. 8 EMRK zu erfolgen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erweise sich in diesem Fall ein Eingriff in ein gedachtes durch Art. 8 EMRK geschütztes Recht auf Familiennachzug zum Vater als gerechtfertigt, weil die Art. 8 und 14 EMRK es nicht geböten, den Familiennachzug zum Vater in jenen Fällen zu erleichtern, in denen die Mutter sich zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Auch wären im Inland geborene Kinder von Müttern, die während der ersten drei Lebensmonate des Kindes über eine Berechtigung zum Aufenthalt im Bundesgebiet verfügten, Neuzuwanderern gleichzuhalten. Im Hinblick auf die angeführte Rechtsprechung erübrige sich das Eingehen auf eventuelle private und familiäre Interessen. Da die Mutter des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt seiner Geburt über keinen Aufenthaltstitel für die Republik Österreich verfügt habe, sei sein Antrag vom 13. Februar 1999 abzuweisen gewesen. Dies auch trotz des gültigen Aufenthaltstitels seines Vaters.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 14 Abs. 2, § 23 Abs. 6, § 28 Abs. 2, letzterer vor seiner

Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof, lauten:

"§ 14. ....

(2) Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels sind vor der Einreise vom Ausland aus zu stellen. Der Antrag kann im Inland gestellt werden, wenn der Antragsteller bereits niedergelassen ist, und entweder bisher für die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes keinen Aufenthaltstitel benötigte oder bereits über einen Aufenthaltstitel verfügt hat;

....

§ 23. ....

(6) Eine weitere Niederlassungsbewilligung ist schließlich Fremden auf Antrag zu erteilen, die auf Dauer niedergelassen bleiben, aber bisher österreichische Staatsbürger waren oder als in Österreich geborene Kinder aus dem Grund des § 28 Abs. 2 keinen Aufenthaltstitel benötigten; Abs. 4 gilt. Verfügt jedoch ein Elternteil eines in Österreich geborenen Kindes über eine Niederlassungsbewilligung mit längerer Gültigkeitsdauer, so ist dem Kind eine Niederlassungsbewilligung mit gleicher Gültigkeitsdauer auszustellen.

....

§ 28. ....

(2) In Österreich geborene Kinder Fremder, die nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzen, sind während ihrer ersten drei Lebensmonate von der Sichtvermerkspflicht befreit, sofern die Mutter über einen Aufenthaltstitel verfügt oder Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit genießt; dies gilt jedoch nur, solange das Aufenthaltsrecht der Mutter weiterhin besteht."

Mit Erkenntnis vom 8. März 2000, G 1/00-6, hob der Verfassungsgerichtshof in § 28 Abs. 2 FrG 1997 die Wortfolge ", sofern die Mutter über einen Aufenthaltstitel verfügt oder Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit genießt; dies gilt jedoch nur, solange das Aufenthaltsrecht der Mutter weiterhin besteht."

als verfassungswidrig auf. Er sprach aus, dass diese Aufhebung mit Ablauf des 31. März 2001 in Kraft trete. Eine Ausdehnung der Anlassfallwirkung auf beim Verwaltungsgerichtshof anhängige Beschwerdeverfahren nahm der Verfassungsgerichtshof in diesem Erkenntnis nicht vor.

Der gegenständliche Beschwerdefall ist nicht Anlassfall des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 8. März 2000. Der Verwaltungsgerichtshof hatte vorliegendenfalls daher § 28 Abs. 2 FrG 1997 in seiner Fassung vor Inkrafttreten der Aufhebung der oben zitierten Wortfolge durch den Verfassungsgerichtshof anzuwenden (Art. 140 Abs. 7 B-VG).

Die Beschwerde macht geltend, die belangte Behörde habe die "Übergangsbestimmungen des FrG 1997 über die Zulässigkeit einer Antragstellung im Inland zur Gewährung der Familienzusammenführung" unrichtig angewendet. Dass die Eltern des Beschwerdeführers so lange mit der Antragstellung zugewartet hätten, möge "vielleicht eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit begründen", schmälere jedoch nicht den Rechtsanspruch auf Gewährung der beantragten Familienzusammenführung.

Dem ist Folgendes zu entgegnen:

Der Beschwerdeführer verfügte noch nie über einen Aufenthaltstitel. Aus dem Grunde des § 23 Abs. 6 FrG 1997 wäre sein Antrag nur dann als solcher zur Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung zu werten gewesen, wenn der Beschwerdeführer als in Österreich geborenes Kind gemäß § 28 Abs. 2 FrG 1997 (in seiner Fassung vor der teilweisen Aufhebung dieser Bestimmung durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 8. März 2000) keinen Aufenthaltstitel benötigt hätte. In den unmittelbaren Anwendungsbereich der zuletzt genannten Bestimmung fiel der Beschwerdeführer aber schon deshalb nicht, weil das FrG 1997 während seiner ersten drei Lebensmonate nicht in Geltung stand. Selbst wenn man jedoch davon ausgehen wollte, dass entsprechend der dem FrG 1997 zu Grunde liegenden Wertung auch Kindern, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes in Österreich geboren wurden und die die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 FrG 1997 - wäre er während ihrer ersten drei Lebensmonate in Geltung gestanden - erfüllt hätten, weitere Niederlassungsbewilligungen zu erteilen sind, führte dies nicht zur Qualifikation des gegenständlichen Antrages als solchen zur Erteilung einer weiteren Niederlassungsbewilligung. Die Mutter des Beschwerdeführers verfügte nach den unbestrittenen Bescheidfeststellungen nämlich seit der Geburt des Beschwerdeführers über keinen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet.

Im Hinblick auf den unrechtmäßigen Aufenthalt der Mutter des Beschwerdeführers seit dessen Geburt wertete die belangte Behörde den Antrag vom 13. Februar 1998 zutreffend als solchen auf Erteilung einer Erstniederlassungsbewilligung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. März 1999, Zl. 98/19/0269).

Der Verwaltungsgerichtshof hat im erwähnten Erkenntnis vom 23. März 1999, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, insbesondere ausgesprochen, dass § 14 Abs. 2 erster Satz FrG 1997 auf in Österreich geborene und seit der Geburt ständig aufhältige Fremde nicht unmittelbar Anwendung findet, weil diese zu keinem Zeitpunkt nach Österreich eingereist sind. Allerdings ist nach den auch in den Gesetzesmaterialien erkennbaren Wertungsgesichtspunkten des FrG 1997 die weiterhin bestehende Regelungslücke in Ansehung solcher Fremder, die nicht gemäß § 28 Abs. 2 FrG 1997 von der Sichtvermerkspflicht befreit waren, in der Regel in Analogie zum ersten Satz des § 14 Abs. 2 zu schließen. Grundsätzlich ist für solche Fremde daher zu verlangen, dass sie durch Ausreise aus dem Bundesgebiet den rechtmäßigen Zustand herstellen und vor einer weiteren Einreise nach Österreich ihre Niederlassungsbewilligung vom Ausland aus beantragen.

Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen sah der Verwaltungsgerichtshof in dem zitierten Erkenntnis lediglich in Ansehung solcher in Österreich geborener und seit der Geburt aufhältiger Fremder gegeben, die vor dem 1. Dezember 1997 den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestellt und noch unter der Geltungsdauer des AufG einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung auf Grund dieses Antrages erworben hatten.

In Ansehung solcher Fremder ist eine Analogie zu den in § 14 Abs. 2 zweiter Satz FrG 1997 geregelten Fallgruppen geboten. Die für diese Ausnahme ins Treffen geführten Gründe des Dispositionsschutzes spielen aber bei einer - wie hier - erst nach Inkrafttreten des FrG 1997 - wie die Beschwerde einräumt "zugegebenermaßen etwas spät" - erfolgten Antragstellung keine Rolle.

Wohl könnte es erforderlich sein, § 14 Abs. 2 zweiter Satz FrG 1997 auch in jenen Fällen analog anzuwenden, in denen die Mutter zwar im Zeitpunkt der Geburt des Kindes über keinen Aufenthaltstitel verfügt, sie jedoch krankheitshalber nachhaltig und nicht nur vorübergehend außer Stande ist, die Betreuung des Kindes zu übernehmen (vgl. dazu die in dem bereits erwähnten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 8. März 2000 für die Verfassungswidrigkeit des § 28 Abs. 2 FrG beispielsweise ins Treffen geführten, nicht als Härtefälle hinzunehmenden besonderen Fallkonstellationen). Ein derartiger Fall liegt jedoch nicht vor:

Der Beschwerdeführer hat im Berufungsverfahren zwar vorgebracht, dass seine Mutter an einer "sehr erheblichen Herzkrankheit" leide, mit der sie noch immer in ärztlicher Behandlung stehen müsse, doch wurde nicht konkret darauf Bezug genommen, dass sie dadurch an seiner Betreuung (nicht nur vorübergehend) gehindert sei. Auch die Beschwerde weist in diesem Zusammenhang lediglich darauf hin , dass die Mutter "gesundheitlich schwer beeinträchtigt sei (Zustand nach Herzoperation)", ohne eine Behauptung dahingehend aufzustellen, die Mutter sei auf Dauer nicht in der Lage gewesen, die Obsorge über den Beschwerdeführer im obigen Sinn wahrzunehmen.

Auf der Grundlage dieses Vorbringens kann die Anwendung des Versagungsgrundes nach § 14 Abs. 2 und § 28 Abs. 2 FrG 1997 durch die belangte Behörde nicht als rechtswidrig erkannt werden.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 8. September 2000