Gbk 2016/1/28 GBK II/212/14

SENAT II DER GLEICHBEHANDLUNGSKOMMISSION

Anonymisiertes Prüfungsergebnis GBK II/212/14 gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz

Der Senat II der Gleichbehandlungskommission (GBK) hat über den Antrag von Frau A (in der Folge: Antragstellerin) wegen Diskriminierung bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses auf Grund des Alters gemäß § 17 Abs. 1 Z 1 GlBG durch die Firma B (in der Folge: Antragsgegnerin), nach Durchführung eines Verfahrens gemäß § 12 GBK/GAW-Gesetz, BGBl. I Nr. 66/2004 idgF, iVm § 11 Gleichbehandlungskommissions-GO, BGBl. II Nr. 396/2004 idF BGBl. II Nr. 275/2013, erkannt:

Eine Diskriminierung der Antragstellerin auf Grund des Alters bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses durch die Antragsgegnerin

l i e g t v o r.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Im Antrag wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die Antragstellerin zur Vorstellung und Bewerbung in der Filiale X gewesen sei und dort mit der Feinkost-Abteilungsleiterin Frau C gesprochen und ihr die Bewerbungsunterlagen am 18. 11. 2013 übergegeben habe. Über das Ergebnis sollte sie verständigt werden.

Als sie Frau C am 20.11.2013 angerufen habe, sei ihr mitgeteilt worden, dass sie leider nicht aufgenommen werde, weil sie für diese Tätigkeit zu alt sei.

Sie habe am 21.11.2013 ein Schreiben an die Antragsgegnerin gerichtet, in dem sie sich über die Altersdiskriminierung beschwert und einen Schadenersatz gefordert habe.

Das Antwortschreiben der Antragsgegnerin habe sie zu spät erreicht, weswegen sie auch das darin enthaltene Angebot eines Termins in der Filiale X am 09.12.2013 nicht wahrnehmen habe können. Mittlerweile sei sie aufgrund der Vorkommnisse und der erlittenen persönlichen Beeinträchtigung auch zu keinen weiteren Terminen oder Zusammenkünften mehr bereit.

In der Stellungnahme der Antragsgegnerin wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass

sich die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin in der Filiale X beworben habe. Das Gespräch sei von Frau C, der provisorischen Leiterin der Abteilung Feinkost, geführt worden und sei offenbar zu Stande gekommen, da die Antragstellerin bei Frau C in der Filiale vorgesprochen und bei dieser ihre Unterlagen abgegeben habe.

Tatsächlich sei diese Mitarbeiterin im Unternehmen nicht befugt, derartige Bewerbungsgespräche zu führen oder Bewerbungen zu beurteilen bzw zu bearbeiten. Nach der Organisationsstruktur sei bei der Antragsgegnerin vorgesehen, dass ausschließlich Marktmanager zunächst schriftliche Bewerbungen sondieren und in weiterer Folge Bewerbungsgespräche führen, sofern schriftliche Bewerbungen dem Anforderungsprofil entsprechen. Entspricht der Bewerber auch im Erstgespräch, wird dieser zu einem neuerlichen Gespräch eingeladen. Die Entscheidung über die Einstellung wird letztlich vom Marktmanager in Abstimmung mit der Regionalmanagerin getroffen.

Der Ordnung halber sei darauf hingewiesen, dass diese Begebenheit für die Mitarbeiterin das erste derartige Gespräch mit einer Bewerberin gewesen sei und diese mit dem Umgang und Zuständigkeiten mit Bewerbungen keine Erfahrungen gehabt habe, da sie nicht befugt gewesen sei, Bewerbungsgespräche für die Antragsgegnerin zu führen oder sonst Bewerbungen zu bearbeiten. Dementsprechend sei sie auch nicht befugt, rechtsverbindliche Entscheidungen zu treffen oder auch nur Auskünfte zu geben. Die Behauptung, die Antragstellerin wäre zu alt, könne daher der Antragsgegnerin so nicht zugerechnet werden.

Frau D, die zuständige Regionalmanagerin, handhabe dies auch so, dass sie Bewerbungen und Bewerbungsentscheidungen persönlich mit den Marktmanagern bespricht, aber nicht telefonisch hierüber entscheidet. Diese habe sich jedenfalls nicht derart geäußert.

Sollte die Mitarbeiterin sich gegenüber der Antragstellerin auf deren Alter bezogen haben, so sei dies keinesfalls von der zuständigen Regionalmanagerin oder der zuständigen Marktmanagerin gesagt worden.

Die Bewerbungsunterlagen der Antragstellerin sowie die Gespräche zwischen der Antragstellerin und Frau C seien nicht bis zur letztverantwortlichen Vertriebsmanagerin Frau Mag.a E durchgedrungen.

Aufgrund dieses Umstandes habe man auf Seiten des Vertriebs der Antragsgegnerin erst aufgrund des Schreibens der Antragstellerin, in welchem diese aufgrund der behaupteten Diskriminierung Schadenersatz gefordert habe, von dem Sachverhalt Kenntnis erlangt.

Fest stehe, dass die Bewerbung der Antragstellerin gar nicht in den regulären Kreislauf für die Bearbeitung von Bewerbungen eingegangen und daher auch gar nicht von einer für Personalfragen kompetenten Person bearbeitet worden sei. Nachdem in Folge der Kontaktaufnahme der Antragstellerin hervorgekommen sei, dass sich diese bei der Antragsgegnerin beworben habe und diese Bewerbung von einer unzuständigen Mitarbeiterin „bearbeitet" worden sei, habe die Vertriebsmanagerin Mag.a E die Antragstellerin zu einem Gespräch eingeladen. Die Antragstellerin sei dieser Einladung nicht nachgekommen, weshalb davon auszugehen sei, dass sie offenbar an einer Einstellung tatsächlich kein Interesse habe.

Festzuhalten sei jedoch, dass eine Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin im Unternehmen der Antragsgegnerin nicht endgültig gefallen sei, da diese auch nicht bereit scheine, am Bewerbungsprozedere überhaupt teilzunehmen. Von Seiten der Antragstellerin werde auch ausdrücklich bestritten und zurückgewiesen, dass das Alter bei der Einstellung der BewerberInnen ein entscheidungswesentlicher Faktor sei.

Vielmehr werde versucht, in den jeweiligen Filialen eine ausgewogene Alterszusammensetzung wenn möglich zu erreichen.

Die Antragstellerin gab ergänzend bei ihrer Befragung an, dass sie von der Stelle von einer Bekannten erfahren habe, die schon bei B gearbeitet habe. Frau C habe ihr telefonisch mitgeteilt, dass sie nicht zu arbeiten beginnen könne - auf Nachfrage nach dem Grund habe diese gemeint, „dass jemand gesagt hätte, dass das Alter nicht passen würde, dass sie zu alt sei“.

Am nächsten Tag habe sie dann in der Filiale Frau C getroffen, diese habe gesagt, dass es ihr leid täte, dass sie unbedingt Leute bräuchten, aber sie könne nichts machen - das entscheide sie nicht. Frau C habe weiters gemeint, dass die Antragstellerin „in 2 Jahren 45 Jahre alt sei, dann käme sie in dieses „Pensions-Kündigungs“-Gesetz“. Auf Nachfrage habe diese angegeben, dass man sie nicht mehr kündigen könne.

Als sie ihre Unterlagen zurückhaben wolle, habe Frau C gesagt, dass diese schon weggeworfen worden wären. In weiterer Folge habe sie den Brief der Antragsgegnerin erst am Abend jenes Tages, an dem der Termin anberaumt gewesen sei, erhalten - daraufhin habe sie sich mit B nicht mehr in Verbindung gesetzt.

Auf Frage gibt die Antragstellerin an, dass Frau C ihr gesagt habe, dass sie nicht über die Bewerbung entscheide. Sie habe ihr jedoch nicht gesagt, dass sie keine Bewerbungsgespräche führen dürfe. Auch auf ein Gespräch mit der Regional- oder mit der Marktmanagerin habe Frau C sie nicht hingewiesen, sondern gesagt, dass sie Unterlagen weiterschicke.

Beim Telefonat habe Frau C dann gesagt „wegen des Alters“. Auf Nachfrage gibt die Antragstellerin an, dass sie dies so verstanden habe, dass das Alter für eine dritte Person das Alter nicht gepasst habe.

Die Vertreterin der Antragsgegnerin, Frau Mag.a E, schilderte dem Senat, dass bei der Antragsgegnerin prinzipiell immer Stellen offen seien. Sie glaube aber nicht, dass ein Plakat aufgehängt gewesen sei, das passiere ganz selten.

Über die Einstellung von MitarbeiterInnen Filialen entscheide prinzipiell in Kooperation mit dem Marktmanager der Regionalmanager, der 8 bis 10 Filialen zu betreuen habe. Der Marktmanager sehe sich BewerberInnen an, es gebe einen Bewerbungsbogen, der im Büro hinterlegt werde, bis der Regionalmanager käme. Dann würden die Bewerbungsgespräche geführt und prinzipiell entscheide der Regionalmanager. Wer zu einem Bewerbungsgespräch geladen werde, entscheide der Marktmanager, der auch Vorgespräche führe - die tatsächliche Entscheidung treffe dann der Regionalmanager.

Frau C glaube, dass die von der Antragstellerin behauptete Aussage von ihr so getätigt worden sei - jedenfalls habe diese nicht im Sinne der Antragsgegnerin gesprochen.

Frau C hätte die Bewerbung annehmen und sich dafür bedanken sollen, diese ins Büro legen und den Marktmanager über das Einlangen der Bewerbung informieren sollen - mehr Befugnisse habe sie nicht gehabt.

Um das Missverständnis sofort auf dem Weg zu räumen, habe sie daher einen Termin für ein nochmaliges Kennenlernen mit ihr und der Regionalmanagerin festgelegt, leider sei die Antragstellerin dazu nicht erschienen.

Die Frage nach der nach der Altersstruktur der eingestellten BewerberInnen beantwortet sie damit, dass im Jahr 2015 haben österreichweit 617 über 40-jährige BewerberInnen und 160 über 50-jährige Personen bei insgesamt österreichweit 5.200 Neueinstellungen eingestellt worden seien.

Es gebe einen Verhaltenscodex der Y-Group, in dem als Grundwert verankert sei, dass es absolut keine Diskriminierung geben dürfe. Der Codex sei für alle gültig. Ferner gebe es einen Bewerbungsleitfaden, der ist im Intranet für MitarbeiterInnen frei zugänglich sei sowie auch ein Seminar. Im Zuge der strategischen Personalentwicklung achte man auf einen ausgewogenen Mix - auch zwischen Männern und Frauen - in einer Filiale.

Frau C habe sich bei der gegenüber der Antragstellerin abgegebenen Begründung auf die Regionalmanagerin Frau D berufen, die sich aber an so ein Telefonat nicht erinnern könne.

Die als Auskunftsperson befragte Frau C schilderte die antragsgegenständlichen Ereignisse dahingehen, dass die Antragstellerin in die Filiale gekommen sei und gefragt habe, ob man Mitarbeiter brauche.

Sie habe das bejaht und ihr gesagt, dass sie den Bewerbungsbogen ausfüllen und vorbeibringen könne, sie würde ihn dann weitergeben. Das entscheide die Regionsmanagerin. Sie habe die Bewerbungsunterlagen im Büro gelassen und gesagt, dass Frau D es sich ansehen würde, wenn sie vorbeikäme. Die Antragstellerin bekäme dann Bescheid.

Auf Urgenz der Antragstellerin habe sie einige Tage später dann Frau D angerufen und dieser über die Bewerberin erzählt – Frau D habe dann gemeint, dass man die Antragstellerin im Moment nicht brauche.

Sie habe die Antragstellerin dann angerufen und ihr das am Telefon mitgeteilt. Auf Nachfrage nach dem Grund habe sie ihr zunächst mitgeteilt, dass sie diesen nicht kenne und dann gesagt: „Wahrscheinlich wegen des Alters“.

Die Frage, ob im Gespräch zwischen ihr und Frau D das Alter der Antragstellerin thematisiert worden sei, verneint Frau C. Auf Frage, wie sie dann auf die Spekulation gekommen sei, dass die Antragstellerin aufgrund ihres Alters von Frau D nicht genommen werde, gab sie an, dass „mit Erfahrung“ verlangt gewesen sei.

Sie habe der Antragstellerin auch gesagt, dass es auch aufgrund deren fehlenden Erfahrung sein könne - vielleicht wegen des Alters - sie könne es nicht sagen, sie wisse es nicht. Es habe sich um eine Spekulation ihrerseits gehandelt. Über einen erhöhten Kündigungsschutz in Bezug auf das Alter habe sie sich gegenüber der Antragstellerin jedoch nicht geäußert.

In weiterer Folge habe sie die Unterlagen der Antragstellerin deshalb nicht retournieren können, weil sie diese nicht mehr gefunden habe – sie habe aber nicht behauptet habe, dass die Unterlagen weggeworfen worden wären.

Die Regionalmanagerin Frau D gab bei ihrer Befragung an, dass weder sie noch die Marktleiterin von der Bewerbung der Antragstellerin überhaupt erfahren hätten.

An ein Telefonat mit Frau C könne sie sich nicht erinnern - wenn es so gewesen wäre, hätte sie diese aufgefordert, der Marktmanagerin die Bewerbung zu übergeben.

In weiterer Folge habe man die Antragstellerin zu einem Gespräch eingeladen, um das Missverständnis aus der Welt zu schaffen und mit ihr ein richtiges Bewerbungsgespräch zu führen. Ob die Stelle in der Feinkost-Abteilung damals tatsächlich besetzt worden sei, wisse sie nicht.

Der Senat II der Gleichbehandlungskommission hat erwogen:

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Gleichbehandlungsgesetzes, BGBl. I Nr. 66/2004 idgF, lauten:

"§ 17. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung darf in Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

1. bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses.

…

"§ 19. (1) Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund eines in § 17 genannten Grundes in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.

(2) Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen, die einer ethnischen Gruppe angehören, oder Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Orientierung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich.

(3) Eine Diskriminierung liegt auch bei Anweisung einer Person zur Diskriminierung vor.

Vor der rechtlichen Auseinandersetzung mit dem im Verfahren vor dem erkennenden Senat erhobenen Sachverhalt bleibt zunächst zu bemerken, dass die Herstellung einer diskriminierungsfreien Arbeitsumwelt als eine der wesentlichsten Zielsetzungen des Gleichbehandlungsgesetzes zu betrachten ist.

Im Hinblick auf dieses Ziel wird es für Arbeitgeber/innen daher unerlässlich sein, sich mit allenfalls vorhandenen negativen Stereotypisierungen von Personengruppen auseinanderzusetzen.

Zur Frage der Beweismaßverteilung im GBK-Verfahren ist anzumerken, dass gemäß § 26 Abs. 12 GlBG eine betroffene Person, die sich auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne der §§ 17, 18 oder 21 beruft, diesen glaubhaft zu machen hat. Dem/der Beklagten obliegt es bei Berufung auf § 17 oder 18 zu beweisen, dass es bei Abwägung aller Umstände wahrscheinlicher ist, dass ein anderes vom/von der Beklagten glaubhaft gemachtes Motiv für die unterschiedliche Behandlung ausschlaggebend war oder ein Rechtfertigungsgrund im Sinne der §§ 19 Abs. 2 oder 20 vorliegt.

Zu klären war im vorliegenden Fall die Frage - da die auf das Alter der Antragstellerin bezogenen Aussage von Frau C von dieser nicht bestritten wurde -, ob die mit Frau C in Zusammenhang stehenden Ereignisse geeignet waren, um zu einer Haftung der Antragsgegnerin bei einem Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 17 Abs. 1 Z 1 GlBG im Zuge eines Bewerbungsverfahrens zu begründen.

In einem Verfahren vor einem Senat der Gleichbehandlungskommission soll grundsätzlich nicht das jeweilige Auswahlverfahren wiederholt werden, sondern es soll überprüft werden, ob die Entscheidung, die zur Ablehnung eines Bewerbers oder einer Bewerberin geführt hat, transparent, objektiv und sachlich nachvollziehbar war.

Das Diskriminierungsverbot des § 17 Abs. 1 Z 1 GlBG begründet keinen Anspruch auf die Begründung eines bestimmten Arbeitsverhältnisses, sondern konkretisiert vorvertragliche Sorgfaltspflichten, die ein anerkanntes Element des arbeitsrechtlichen Schutzprinzips darstellen und bei deren Verletzung als Rechtsfolge Schadenersatzansprüche zugunsten der diskriminierten Person vorgesehen sind. Dieses Diskriminierungsverbot ist extensiv zu interpretieren - alle mit dem Zustandekommen eines Arbeitsvertrages in Zusammenhang stehenden Vorgänge sind hiervon umfasst.

Im vorliegenden Fall sah sich der Senat mit einer zweifelsfrei in die Sphäre der Antragsgegnerin gelangten Bewerbung und der von einer nach internen Regeln der Antragsgegnerin dazu nicht befugten Person abgegebenen ablehnenden Aussage mit Bezugnahme auf das Alter der Bewerberin konfrontiert.

Auch wenn Frau C der Antragstellerin nach übereinstimmenden Aussagen mitgeteilt hatte, selbst nicht über deren Bewerbung entscheiden zu können, hat sie in weiteren Folge dieser dennoch einen – wenn von ihr auch nur spekulativ angenommenen - Grund – u.a. deren Alter - für die abschlägige Behandlung ihrer Bewerbung durch eine dritte Person oder Stelle kommuniziert. Aus Sicht der Bewerberin betrachtet wurde mit diesem Schritt jedoch vermittelt, dass das konkrete Bewerbungsverfahren damit für sie negativ beendet sei.

Um dem Schutzzweck des GlBG vor Diskriminierung im Zusammenhang mit Bewerbungen in einer derartigen Situation Genüge zu tun, kann von einem/r Bewerber/in jedenfalls nicht mehr verlangt werden, nähere Nachforschungen über den genauen innerbetrieblichen Kompetenzbereich einer Person, die ihr eine Absage kommuniziert, anzustellen, um damit abzuklären, ob diese Person überhaupt zur Mitteilung einer Absage berechtigt gewesen sei.

Ein gegen interne Regelungen verstoßendes Fehlverhalten einer Mitarbeiterin der Antragsgegnerin wie die Abgabe der antragsgegenständlichen Erklärung, zu der diese gar nicht berechtigt gewesen sei, ist in der konkreten Fallkonstellation somit zur Gänze der Sphäre der Antragsgegnerin zuzurechnen.

Nach Meinung des Senates genügt diesfalls die - auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung zu beurteilende – grundsätzliche, aus Sicht eines/r Bewerbers/in zu beurteilende Zurechenbarkeit der Person, die die in Rede stehende Aussage getätigt hat, zur entscheidungsrelevanten Sphäre des/r prospektiven Arbeitgebers/in - wie dies im vorliegenden Fall, bei dem dieselbe Person, die die Bewerbung von ihr entgegengenommen und in weiterer Folge dann die ablehnende Aussage gegenüber der Bewerberin kommuniziert hat, auch der Fall gewesen ist.

Anders gelagert wäre etwa ein hypothetischer Fall, in dem eine abschlägige Aussage zu einer Bewerbung beispielsweise vom Portier des/r Arbeitgebers/in getätigt würde – diesfalls wäre auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung anzunehmen, dass dieser zu einer derartigen Aussage wohl nicht befugt sei, weshalb in dieser hypothetischen Konstellation die Zurechenbarkeit zum/r Arbeitgeber/in aus Sicht des Senates zu verneinen wäre.

Im vorliegenden Fall ist der Senat daher zur Auffassung gelangt, dass die Aussage von Frau C gegenüber der Antragstellerin der Antragsgegnerin zuzurechnen war, weshalb durch die Bezugnahme auf deren Alter als Ablehnungsgrund der Tatbestand einer Diskriminierung auf Grund des Alters bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses verwirklicht wurde.

Das nachfolgende Terminangebot der Antragsgegnerin für ein Gespräch vermag die zuvor aus Sicht der Antragstellerin zu diesem Zeitpunkt bereits getätigte Diskriminierung nicht mehr zu konsumieren.

Man kann nicht davon ausgehen, dass sich jemand zunächst beschweren muss, um überhaupt weiter im Bewerbungsprozess zu bleiben. Hätte sich die Antragstellerin nicht beschwert, wäre sie jedenfalls aus dem Bewerbungsprozess ausgeschieden gewesen, was - aus Sicht der Antragstellerin - einer Absage gleichkomme.

Die Frage einer allfälligen Bestqualifikation der Antragstellerin wurde vom Senat nicht geprüft, ist aber im Hinblick auf die Schadenersatzregelung von § 26 Abs. 1 Z 2 GlBG irrelevant.

Der Senat ist daher zur Auffassung gelangt, dass die Antragstellerin durch die der Antragsgegnerin zuzurechnenden Aussage von Frau C auf Grund des Alters bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 17 Abs. Z 1 GlBG diskriminiert worden ist.

Vorschlag:

Der Antragsgegnerin wird die Zahlung eines angemessenen Schadenersatzes vorgeschlagen.

Binnen 2 Monaten ab Zustellung des Prüfungsergebnisses ist dem Senat schriftlich über die Umsetzung des Vorschlags zu berichten.