TE Lvwg Erkenntnis 2016/9/7 KLVwG-845/2/2016

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Veröffentlicht am 07.09.2016
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Entscheidungsdatum

07.09.2016

Index

50/01 Gewerbeordnung

Norm

GewO 1994 §13
GewO 1994 §87
GewO 1994 §91

Text

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch seinen Richter xxx über die Beschwerde der xxx gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 10.03.2016, Zahl: xxx zu Recht erkannt:

 

 

I.           Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG wird der Beschwerde

 

F o l g e g e g e b e n

 

und der angefochtene Bescheid

 

a u f g e h o b e n .

 

 

II.         Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

 

Bisheriger Verfahrensgang, Sachverhalt:

 

Die xxx mit Sitz in xxx ist Inhaberin der Gewerbeberechtigung „Gastgewerbe in der Betriebsart Bar mit den Berechtigungen gemäß § 111 Abs. 1 GewO 1994 Z 2 Verabreichung von Speisen jeder Art und Ausschank von Getränken“ im Standort 9500 xxx, Die Gewerbeberechtigung ist im Gewerbeinformationssystem xxx unter GISA-Zahl xxx eingetragen.

 

Laut vom Landesverwaltungsgericht Kärnten eingeholtem Firmenbuchauszug vom 31.08.2016, Zahl: xxx, ist alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer der xxx, und vertritt dieser die Gesellschaft seit 15.09.2015 selbstständig. Zum Masseverwalter ist seit 25.09.2015 Rechtsanwalt xxx bestellt und ist die Gesellschaft infolge Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst.

 

Laut vom Landesverwaltungsgericht Kärnten eingeholtem Strafregisterauszug vom 31.08.2016 liegen über den handelsrechtlichen Geschäftsführer der xxx rechtskräftige Verurteilungen im Strafregister der Republik Österreich auf, wovon zwei einen Gewerbeausschlussgrund im Sinne des
§ 13 Abs. 1 GewO 1994 darstellen:

„[...]

03) LG SALZBURG xxx

Freiheitsstrafe 8 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre

Vollzugsdatum 03.05.1976

 

[...]

09) LG SALZBURG xxx

Freiheitsstrafe 5 Monate, bedingt, Probezeit 3 Jahre

Vollzugsdatum 24.10.1985[...]“

 

Nach dem derzeitigen Stand der Strafregistereintragungen wird die Tilgung voraussichtlich mit 30.06.2022 eintreten.

 

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 22.09.2015, Zahl: xxx wurde der xxx zur Kenntnis gebracht, dass über den handelsrechtlichen Geschäftsführer der xxx rechtskräftige Verurteilungen im Strafregister der Republik Österreich aufscheinen, wovon zwei einen Gewerbeausschlussgrund im Sinne des § 13 Abs. 1 GewO 1994 ergeben und dass die Tilgung voraussichtlich mit 30.06.2022 eintreten werde. Nach Wiedergabe der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen wurde von der belangten Behörde in diesem Schreiben wortwörtlich ausgeführt wie folgt:

 

„[...] Als handelsrechtlichen Geschäftsführer der xxx steht Ihnen ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte dieser Gesellschaft zu.

 

Die ha. Behörde beabsichtigt daher, gemäß § 91 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 – der xxx binnen einer Frist von drei Monaten ab Übernahme dieser Zuschrift aufzutragen, Sie als handelsrechtlichen Geschäftsführer entfernen zu lassen, widrigenfalls der xxx das o.a. Gastgewerbe entzogen werden müsste, [...]“

 

Im weiteren Verfahren wurden die Kammer der gewerblichen Wirtschaft und die Kammer für Arbeiter und Angestellte gemäß § 361 Abs. 2 GewO 1994 von der belangten Behörde eingeladen zum verfahrensgegenständlichen Entziehungsverfahren eine Stellungnahme abzugeben.

 

Das weitere an die Beschwerdeführerin gerichtete Schreiben der belangten Behörde vom 09.11.2015 hat auszugsweise folgenden Inhalt:

 

„[...]

Da Ihnen als handelsrechtlichen Geschäftsführer der xxx ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte dieser Gesellschaft zusteht, wurde die xxx ebenfalls mit Schreiben des Magistrates xxx vom 22. September 2015, darüber informiert, dass die ha. Behörde beabsichtigt, gemäß § 91 Abs.2 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994 - der xxx binnen einer Frist von drei Monaten ab Übernahme dieser Zuschrift aufzutragen, Sie als handelsrechtlichen Geschäftsführer entfernen zu lassen, widrigenfalls der xxx das o.a. Gastgewerbe entzogen werden müsste.

 

Für die Abgabe einer Stellungnahme zur Maßnahme gemäß § 91 Abs.2 Gewerbe- ordnung 1994 - GewO 1994 - wurde Ihnen zeitgleich eine Frist von zwei Wochen ab Übernahme dieses Schreibens eingeräumt.

 

Eine diesbezügliche Stellungnahme langte bis zum heutigen Tag bei der ha. Be- hörde nicht ein.

 

Weiters wurde im Zuge des anhängigen Verfahrens sowohl die Kammer für Arbeiter und Angestellte und die Wirtschaftskammer Kärnten gemäß § 361 Abs.2 Ge- werbeordnung 1994 - GewO 1994 - ersucht, eine Stellungnahme abzugeben.

 

Im Schreiben vom 28. September 2015 teilte die Kammer für Arbeiter und Ange- stellte mit, dass Sie keinen Einwand gegen den beabsichtigte Maßnahme gemäß
§ 91 Abs.2 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994 - erhebt.

 

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 hat sich die Wirtschaftskammer Kärnten, SZ- Rechtsservice, gegen den Auftrag an die xxx, xxx als handelsrechtlichen Geschäftsführer entfernen zu lassen, ausgesprochen.

 

Dazu muss jedoch festgehalten werden, dass die Behörde im Sinne des § 91 Abs.2 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994 - verpflichtet ist, ist der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft und beziehen sich die im § 87 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994 - angeführten Entziehungsgründe oder der in § 85 Z.2 Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994 - angeführte Endigungsgrund sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, eine Frist bekannt zu geben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen.

 

Mit diesem Schreiben werden Sie ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass die Frist, in welcher Sie in Ihrer Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer der xxx auszuscheiden haben, mit 29. Dezember 2015 abläuft.

 

Für eine abschließende Stellungnahme merken wir uns den 20. Dezember 2015 vor.“

 

Im Weiteren wurde von der belangten Behörde der nunmehr angefochtene Bescheid vom 10.03.2016, Zahl: xxx, erlassen, mit welchem der xxx gemäß § 91 Abs. 2 iVm § 87 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und § 361 GewO 1994 die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart „Bar“ am Standort xxx, mit Frau xxx als gewerberechtlicher Geschäftsführerin entzogen wurde. Auf die Begründung dieses Bescheides wird verwiesen.

 

Binnen offener Frist wurde von der xxx das Rechtsmittel der Beschwerde eingebracht und im Wesentlichen die Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie eine unrichtige rechtliche Beurteilung gerügt. Es wurden die Anträge gestellt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben, in eventu der Beschwerde Folge zu geben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen. Überdies wurde der Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gestellt.

 

Die getroffenen Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt der belangten Behörde und dem vor dem Landesverwaltungsgericht Kärnten durchgeführten Beschwerdeverfahren.

 

Rechtslage:

 

§ 13 Abs. 1 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 idgF lautet:

 

Natürliche Personen sind von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie

              1.           von einem Gericht verurteilt worden sind

a)           wegen betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (§ 153d StGB), organisierter Schwarzarbeit (§ 153e StGB), betrügerischer Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers oder grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§§ 156 bis 159 StGB) oder

b)           wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen und

              2.           die Verurteilung nicht getilgt ist.

Von der Ausübung eines Gastgewerbes sind natürliche Personen ausgeschlossen, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a des Suchtmittelgesetzes, BGBl. I Nr. 112/1997, in der jeweils geltenden Fassung, vorliegt. Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Bei Verhängung einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusammenzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den angeführten Ausschlussgründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.

 

§ 13 Abs. 7 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 idgF lautet:

 

Andere Rechtsträger als natürliche Personen sind von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen, wenn eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des betreffenden Rechtsträgers zusteht, gemäß Abs. 1 bis 3, 5 oder 6 von der Gewerbeausübung ausgeschlossen ist. Trifft auf die natürliche Person ein Ausschlussgrund gemäß Abs. 4 zu, ist der betreffende Rechtsträger nur von der Ausübung eines Gewerbes, das Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung beinhaltet, ausgeschlossen. Abs. 1 letzter Satz gilt sinngemäß.

 

§ 87 Abs. 1 Z 1 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 idgF lautet:

 

Die Gewerbeberechtigung ist von der Behörde (§ 361) zu entziehen, wenn auf den Gewerbeinhaber die Ausschlussgründe gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 zutreffen und nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist.

 

§ 91 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 idgF lautet:

 

Ist der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft und beziehen sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe oder der in § 85 Z 2 angeführte Endigungsgrund sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, so hat die Behörde (§ 361) dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen.

 

Vom Landesverwaltungsgericht Kärnten wurde erwogen:

 

Mit dem angefochtenen Bescheid des Bürgermeisters der Stadt xxx vom 10.03.2016 wurde der xxx die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart „Bar“ am Standort xxx entzogen. Als maßgebliche Rechtsgrundlagen wurden die Bestimmungen der §§ 91 Abs. 2 iVm §§ 87 Abs. 1 und 13 Abs. 1 und 361 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 angeführt.

 

Dem gegenständlich angefochtenen Bescheid sind die Schriftsätze der belangten Behörde vom 22.09.2015, GZ: xxx, und vom 09.11.2015, GZ: xxx, gerichtet an die xxx, zu Handen Herrn xxx, vorangegangen.

 

Entsprechend der Bestimmung des § 91 Abs. 2 GewO 1994 hat die Behörde, so der Gewerbetreibende eine juristische Person oder eine eingetragene Persongesellschaft ist und sich die in § 87 angeführten Entziehungsgründe oder der in § 85 Z 2 angeführte Endigungsgrund sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, dem Gewerbetreibenden eine Frist bekanntzugeben, innerhalb der der Gewerbetreibende diese Person zu entfernen hat. Hat der Gewerbetreibende die genannte natürliche Person innerhalb der gesetzten Frist nicht entfernt, so hat die Behörde die Gewerbeberechtigung zu entziehen.

 

Die Aufforderung im Sinne des § 91 Abs. 2 GewO 1994 stellt eine Voraussetzung für die Gewerbeentziehung dar. Mangels eines rechtserzeugenden oder rechtsfeststellenden Inhalts ist sie weder als Bescheid (vgl. z.B. VwGH 24.01.1995, 94/04/0221; 18.11.1998, 96/03/0351; 03.09.2003, 2000/03/0289) noch als eine gemäß Art. 129a Abs. 1 Z 2 B-VG bekämpfbare Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren (vgl. VwGH 28.03.2001, 2000/04/0164). (VwGH 15.09.2006, 2006/04/0159).

 

Eine Aufforderung gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 hat der Gewerbeentziehung voranzugehen und stellt somit eine Voraussetzung für diese dar.

 

Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs wohnt der Regelung des
§ 91 Abs 2 GewO 1994 insofern ein zweifacher normativer Gehalt inne, als damit einerseits (materiell-rechtlich) ausgesprochen wird, dass Gewerbetreibenden, die eine juristische Person oder eine Personengesellschaft des Handelsrechtes sind, die Gewerbeberechtigung zu entziehen ist, wenn sich die im § 87 angeführten Entziehungsgründe sinngemäß auf eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht, beziehen. Andererseits enthält diese Bestimmung eine Regelung des Verfahrens der Gestalt, dass vor Entziehung der Gewerbeberechtigung der betreffende Gewerbetreibende unter Setzung einer Frist aufzufordern ist, jene Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte zusteht und auf die sich der fragliche, im § 87 GewO 1994 angeführte Entziehungsgrund bezieht, zu entfernen, um so die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu vermeiden (vgl E 2. 2. 2000, Zl 99/04/0227). Wenn derart die Aufforderung im Grunde des § 91 Abs 2 GewO 1994 der Gewerbeentziehung nach dieser Gesetzesstelle voranzugehen hat und insofern eine Voraussetzung für diese darstellt, so folgt daraus, dass die Aufforderung, innerhalb der gesetzten Frist die betreffende Person zu entfernen, um so die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu vermeiden, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht werden muss (vgl. VwGH vom 08.11.2000, 2000/04/0132).

 

 

Soweit nun die belangte Behörde in ihrem Schriftsatz vom 22.09.2015 die Formulierung „die ha Behörde beabsichtigt daher, gemäß § 91 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 – der xxx binnen einer Frist von drei Monaten ab Übernahme dieser Zuschrift aufzutragen, Sie als handelsrechtlichen Geschäftsführer entfernen zu lassen, widrigenfalls der xxx das o.a. Gastgewerbe entzogen werden müsste“ wird durch die belangte Behörde im Sinne der vorzitierten Judikatur nicht unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass die betreffende Person innerhalb einer von der Behörde gesetzten Frist zu entfernen ist.

Mit der Wortwahl „die Behörde beabsichtigt [...] der xxx binnen einer Frist von drei Monaten ab Übernahme dieser Zuschrift aufzutragen [...]“, wird keinesfalls ein konkreter Auftrag erteilt, sondern vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass die Behörde gedenkt einen Auftrag im Sinne des § 91 Abs. 2 GewO 1994, sohin eine Verfahrensanordnung im Sinne des § 91 Abs. 2 GewO 1994, zu erlassen.

 

Im Schreiben der belangten Behörde vom 09.11.2015 wird lediglich die im Schreiben vom 22.09.2015 ins Treffen geführte Absicht der Behörde, der xxx binnen einer Frist von drei Monaten die Entfernung des handelsrechtlichen Geschäftsführers aufzutragen, wiederholt. Daran mag auch die Formulierung im letzten Satz des Schreibens vom 09.11.2015 nichts zu ändern, mit welcher die belangte Behörde die Beschwerdeführerin darauf hinweist, dass „die Frist, in welcher Sie in Ihrer Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer der xxx auszuscheiden haben, mit 29. Dezember 2015 abläuft“.

 

Keinesfalls wurde mit den vorgenannten Schreiben vom 22.09.2015 und vom 09.11.2015 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass der handelsrechtliche Geschäftsführer der Beschwerdeführerin innerhalb einer gesetzten Frist zu entfernen ist, um so die Entziehung der Gewerbeberechtigung zu vermeiden.

 

Zumal dem gegenständlich angefochtenen Bescheid somit keine entsprechende Verfahrensanordnung im Sinne des § 91 Abs. 2 GewO 1994 vorausgegangen ist, eine solche aber gemäß § 91 Abs. 2 GewO 1994 der Gewerbeentziehung voranzugehen hat und eine Voraussetzung für diese darstellt, war der angefochtene Bescheid aufzuheben. Auf das weitere Beschwerdevorbringen war daher nicht einzugehen.

 

Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß
§ 24 Abs. 2 VwGVG entfallen, zumal bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Von der belangten Behörde wurde auf die Durchführung sowie auf die Teilnahme an einer öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet. Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Schlagworte

Gewerbeentziehung, Entziehung der Gewerbeberechtigung, Gewerbeinformationssystem

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:LVWGKA:2016:KLVwG.845.2.2016

Zuletzt aktualisiert am

13.09.2017
Quelle: Landesverwaltungsgericht Kärnten LVwg Kärnten, http://www.lvwg.ktn.gv.at
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