TE Lvwg Beschluss 2017/1/24 E 062/02/2016.004/012

JUSLINE Entscheidung

Veröffentlicht am 24.01.2017
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Entscheidungsdatum

24.01.2017

Index

10/07
L7070

Norm

VwGVG §7 Abs3
VwGG §26 Abs2
Bgld. Veranstaltungsgesetz §8b
Bgld. Veranstaltungsgesetz §8d
GRC Art47

Text

Zahl: E 062/02/2016.004/012   Eisenstadt, am 24.01.2017

 

AC AG

Administrativsache

 

 

 

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Burgenland hat durch seinen Richter Dr. Giefing über die Beschwerde des Herrn HE, wohnhaft in ***, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. ***, vom 03.10.2016 und über die Beschwerde der GE AG in ***, vertreten durch die *** Rechtsanwälte-Partnerschaft, vom 12.10.2016, jeweils gegen den Bescheid der *** vom 19.07.2016, Zl. *** wegen der Einräumung einer Fortbetriebspflicht der hier mitbeteiligten Partei AC AG, vertreten durch die *** Rechtsanwälte GmbH, nach § 8d Abs. 2 Bgld. Veranstaltungsgesetz den

 

 

BESCHLUSS

 

gefasst:

 

 

I.     Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG werden die Beschwerden als unzulässig zurückgewiesen.

 

II.   Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Der Spruch und die Begründung des angefochtenen Bescheides der *** vom 19.07.2016, Zl. ***, lauten wörtlich wie folgt:

 

„Spruch

Gemäß § 8d Abs 2 Burgenländisches Veranstaltungsgesetz idgF wird die AC AG, vertreten durch *** Rechtsanwälte GmbH, verpflichtet, die Ausspielung mit 110 Glücksspielautomaten in Automatensalons im Burgenland nach Aufhebung des mit ho. Bescheid vom 23. Juli 2013, Zlen ***, ***, ***, ***, *** und ***, durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Juni 2016, Zlen 2013/02/0205-8 und Ro 2014/02/0002-9, bis zur neuerlichen Entscheidung, längstens bis zum 24. Juni 2017, weiter zu betreiben.

 

Begründung

Im Juni 2012 wurde mit einer öffentlichen Interessensuche für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten in Automatensalons und in Einzelaufstellungen im Burgenland durch Kundmachungen auf der Homepage des Landes Burgenland, im Landesamtsblatt für das Burgenland sowie in der Wiener Zeitung begonnen.

 

Für die „Automatensalonbewilligung“ sind insgesamt sechs Anträge, belegt mit umfangreichen Unterlagen, zum Aufstellen und zum Betreib dieser Ausspielbewilligung eingelangt.

 

Nach umfangreichen Ermittlungen sowie Befassung der gesetzlich eingerichteten Bewertungskommission wurde im Gegenstandsfall der AC AG der Vorzug gegeben, zumal diese nach Ansicht der erkennenden Behörde die in den Abs 2 Z 4, 5, 7 und 8 des § 8b leg cit aufgestellten Kriterien am besten erfüllte.

 

Auf Grund der dagegen eingebrachten Beschwerden der AE AG sowie der CE durch ausgewiesene Rechtsvertreter hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 24. Juni 2016, Zlen 2013/02/0205-8 und Ro 2014/02/0002-9, den angefochtenen Bescheid infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Zusammengefasst hat das Höchstgericht die Entscheidung damit begründet, dass das für die Entscheidungsfindung der erkennenden Behörde maßgebliche Ergebnis der Tätigkeit der Bewertungskommission -, auch wenn dieses nicht als förmliches Sachverständigengutachten abgefasst worden ist -, nicht den Parteien iSv § 45 Abs 3 AVG zur Kenntnis gebracht wurde und ihnen keine Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt worden ist.

 

Laut VwGH waren mangels Einräumung der Möglichkeit zweckentsprechende Einwendungen gegen den Inhalt der Stellungnahme der Bewertungskommission zu erheben, prozessuale Rechte verletzt worden. Auch eine mögliche Befangenheit von Mitgliedern der Kommission konnte somit nicht geltend gemacht werden.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat daher den verfahrensgegenständlichen Bescheid aufgehoben, weil bei Kenntnisnahme der Ergebnisse der Bewertungskommission und Stellungnahme der beschwerdeführenden Parteien hiezu die Möglichkeit bestand, dass die Entscheidung zu einem anderen Ergebnis hätte führen können.

 

Zur spruchgemäßen Vorschreibung der Weiterbetriebspflicht wurde wie folgt erwogen:

 

§ 8d (Erlöschen der Ausspielbewilligung) des Bgld. Veranstaltungsgesetzes lautet wie folgt

 

„(1) Die Bewilligung erlischt

1.     durch Ablauf der Bewilligungsdauer oder

2.     durch Zurücklegung der oder Verzicht auf die Bewilligung nach Ablauf der aufgrund des § 8b Abs 6 gesetzten Frist oder

3.     durch Beendigung der Rechtsform der Bewilligungsinhaberin oder

4.     durch Zurücknahme der Bewilligung durch die Bewilligungsbehörde.

(2) In den Fällen der Z 3 und 4 hat die Bewilligungsinhaberin die Ausspielung mit Glückspielautomaten während einer von der Landesregierung mit längstens einem Jahr festzusetzenden Frist weiter zu betreiben."

 

Der nunmehr vorliegende Sachverhalt, wie im Falle einer aufhebenden Entscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof bis zur Rechtskraft des Ersatzbescheides vorzugehen ist, wird im Bgld. Veranstaltungsgesetz nicht ausdrücklich bzw. präzise geregelt.

 

§ 8d Abs 1 Z 4 normiert einen ähnlich gelagerten Sachverhalt, weshalb die vorliegende Gesetzeslücke im Wege einer Analogie zu schließen ist. Gleichgültig ob das Höchstgericht den angefochtenen Bescheid aufhebt oder die Bewilligungsbehörde die Bewilligung zurücknimmt, so ist eine „Gleichheit" bei den wesentlichen Tatbestandsmerkmalen insofern zu sehen als der zugrundeliegende Bewilligungsbescheid zum Aufstellen und Betrieb vorerst einmal nicht mehr vorliegt.

 

Da, wie zuvor ausgeführt, der geregelte und ungeregelte Fall in ihren wesentlichen Tatbestandsmerkmalen übereinstimmen, kann die planwidrige Unvollständigkeit (Gesetzeslücke) somit per Analogie geschlossen werden.

 

Aus ordnungspolitischen Gründen zur Sicherstellung eines zwischenzeitlich geordneten Spielbetriebs, unter gleichzeitiger Beachtung der Spielerschutzmaßnahmen, war, unter Hinweis auf Abs 2 der obzit. Bestimmung des Veranstaltungsgesetzes, die interimistische Weiterbetriebspflicht auszusprechen.“

Dagegen wurden von den Einschreitern, die im gegenständlichen Verwaltungsverfahren vor der Landesregierung über die Fortbetriebspflicht nicht als Parteien hinzugezogen wurden, Herrn E und der GE AG, Beschwerden eingebracht.

 

I.2.1. Herr E bringt zur Parteistellung vor, dass er Beklagter im Verfahren zu *** des Landesgerichtes Eisenstadt sei. Klägerin sei die AC AG (im Folgenden kurz: A AG), der das/die Fortbetriebsrecht/pflicht eingeräumt worden sei. Die Klägerin begehrte vom Beklagten in diesem Verfahren nach dem UWG, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, Geräte für die Durchführung von Glücksspielen in Form der Ausspielung zu betreiben oder einem Dritten den Betrieb von Geräten für die Durchführung von Glücksspielen in Form der Ausspielung zu ermöglichen. Herr E habe in diesem zivilgerichtlichen Verfahren die mangelnde Aktivlegitimation der A AG eingewendet, die durch die ex tunc Wirkung der Aufhebung des Bewilligungsbescheides der *** (Bescheid vom 23.7.2013, Zlen. *** ua.) durch den Verwaltungsgerichtshof (Erkenntnis vom 24.6.2016, 2013/02/0205, Ro 2014/02/0002) eingetreten sei. Im Zuge des zivilgerichtlichen Verfahrens sei ihm der Bescheid über die Fortbetriebspflicht der A AG zur Kenntnis gelangt. Der Bescheid über die Fortbetriebspflicht sei ihm aber nicht zugestellt worden. Er sei daher als übergangene Partei zu werten, die Beschwerdeerhebung sei jedenfalls rechtzeitig. Sein rechtliches Interesse sei vor diesem Hintergrund „evident“ und sei damit seine Beschwerdelegitimation gegeben. Inhaltlich bringt er vor, dass die Fortbetriebspflicht nur für Bewilligungsinhaber normiert sei. Da die Bewilligung aber ex-tunc weggefallen sei, also rechtlich nie bestanden habe, komme die Bestimmung über die Fortbetriebspflicht in § 8b Abs. 6 Bgld. Veranstaltungsgesetz von vornherein nicht zur Anwendung.

 

I.2.2. Die GE AG bringt ebenfalls vor, den Bescheid über die Fortbetriebspflicht nicht zugestellt erhalten zu haben und damit übergangene Partei zu sein. Sie habe sich am ursprünglichen Ausschreibungsverfahren (damals noch als „CE AG“) beteiligt, sei aber damals, obwohl sie sämtliche Voraussetzungen für die Bewilligungserteilung erfüllt habe, nicht zum Zug gekommen. Der Verwaltungsgerichtshof habe den Bewilligungsbescheid der *** aber in der Folge wegen „Verletzung wesentlicher Verfahrensrechte und der damit einhergehenden Verletzung des Transparenzgrundsatzes“ aufgehoben (Erkenntnis vom 24.6.2016, 2013/02/0205, Ro 2014/02/0002). Durch die Fortbetriebspflicht der A AG werde die Beschwerdeführerin in ihrem subjektiven Recht auf Erteilung einer Bewilligung verletzt. Auch der verfahrensgegenständliche Bescheid sei in einem nicht transparenten Verfahren ergangen. Die Erteilung einer Bewilligung zum Betreiben des (hier: kleinen) Glücksspiels in Burgenland, sollte nach vorheriger Interessentensuche nach den Grundsätzen der Transparenz und der Nichtdiskriminierung erfolgen. Dies sei aber hier bislang nicht geschehen, weder im aufgehobenen Bewilligungsverfahren, noch im gegenständlichen Verfahren über den Fortbetrieb.

 

I.3. Die A AG wendet im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht die Unzulässigkeit der beiden Beschwerden mangels Parteistellung ein, was die beiden Einschreiter jeweils in einer Replik bestreiten.

 

II.1. Folgender Sachverhalt steht unstrittig fest:

 

Der A AG wurde mit Bewilligungsbescheid der *** vom 23.7.2013, Zlen. *** die Bewilligung zum Aufstellen und zum Betrieb von 110 Glücksspielautomaten in Automatensalons im Burgenland unter Einhaltung näher bestimmter Auflagen erteilt (Rechtsgrundlage § 8b Bgld. Veranstaltungsgesetz). Gleichzeitig wurden die gleichgerichteten Bewilligungsanträge unter anderem auch der GE AG (damals noch: CE AG) abgewiesen. Mit Erkenntnis vom 24.6.2016, 2013/02/0205, Ro 2014/02/0002 behob der Verwaltungsgerichtshof den Bewilligungsbescheid der *** „infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften“ (hier: Verletzung des Parteiengehörs durch die Nichtbekanntgabe der Mitglieder der Bewertungskommission sowie des Ergebnisses der Tätigkeit dieser Kommission). In der Folge erging der hier bekämpfte Bescheid der *** über die Fortbetriebspflicht „in analogiam zu § 8d Ab. 1 Z 4“ Bgld. Veranstaltungsgesetz, in einem Verfahren, bei der nur die A AG als Fortbetriebspflichtige (und -berechtigte) als Partei beigezogen wurde.

 

II.2. Die hier maßgebliche Rechtslage lautet:

 

II.2.1. Die §§ 8b und 8d im Bgld. Veranstaltungsgesetz lauten (auszugsweise):

„§ 8b

Ausspielbewilligung

(1) Die Ausspielung mit Glücksspielautomaten darf nur mit Bewilligung der Landesregierung erfolgen. Dabei darf einer Bewilligungswerberin nur jeweils eine der nachfolgenden Bewilligungen zum Aufstellen und Betrieb von Glücksspielautomaten im Bundesland Burgenland erteilt werden:

              1. eine Bewilligung für 110 Glücksspielautomaten in Automatensalons gemäß § 8a Z 6,

              2. […]

(2) Eine Bewilligung nach Abs. 1 darf nur einer juristischen Person erteilt werden, die

              1. eine Kapitalgesellschaft mit einem Aufsichtsrat ist,

              2. keine Gesellschafter hat, die über einen beherrschenden Einfluss verfügen und durch deren Einfluss eine Zuverlässigkeit in ordnungspolitischer Hinsicht nicht gewährleistet ist,

              3. über ein eingezahltes Stamm- oder Grundkapital von mindestens 8 000 Euro je betriebsberechtigtem Glücksspielautomaten verfügt, wobei die rechtmäßige Mittelherkunft in geeigneter Art und Weise nachzuweisen ist und die Mittel mit einem Haftungsbetrag von zumindest 20 % des Mindeststamm - oder Mindestgrundkapitals sicher zu stellen sind,

              4. eine oder mehrere Geschäftsleiterinnen oder einen oder mehrere Geschäftsleiter bestellt, die auf Grund entsprechender Vorbildung fachlich geeignet sind, über die für den ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb erforderlichen Eigenschaften und Erfahrungen verfügen und gegen die kein Ausschließungsgrund nach § 13 Gewerbeordnung 1994 vorliegt,

              5. keine Konzernstruktur aufweist, die eine wirksame Aufsicht über die Bewilligungsinhaberin verhindert,

              6. Maßnahmen, die gemäß § 2 Abs. 3 GSpG eine über einen Zentralcomputer vernetzt durchgeführte Abrechnung von Glücksspielautomaten und die Sicherstellung der verpflichtenden elektronischen Anbindung an die Bundesrechenzentrum GmbH ermöglichen,

              7. ein Konzept über die Schulung der Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter im Umgang mit Spielsucht und über die Zusammenarbeit mit einer oder mehreren Spielerschutzeinrichtungen vorweist,

              8. ein Konzept über die Einrichtung eines Warnsystems mit abgestuften Spielerschutzmaßnahmen von der Spielinformation bis zur Spielersperre abhängig vom Ausmaß der Besuche der Spielerin oder des Spielers in den Automatensalons sowie in Betriebsräumlichkeiten mit Einzelaufstellung vorlegt sowie

              9. ein Entsenderecht der Bundesministerin oder des Bundesministers für Finanzen für einen Staatskommissär und dessen Stellvertreter mit Kontrollrechten im Sinne von § 76 des Bankwesengesetzes, BGBl. Nr. 532/1993, in der Fassung des Gesetzes BGBl. I Nr. 118/2010, vorsieht.

(3) Die Bewilligung ist schriftlich mit Bescheid zu erteilen, wobei eine Bewilligungswerberin, welcher eine Bewilligung erteilt wird, jeweils nur eine der insgesamt drei Ausspielbewilligungen erhalten darf. Sie kann mit Auflagen und Bedingungen versehen sein, wenn dies im öffentlichen Interesse gelegen ist und insbesondere der Sicherung der Entrichtung der Abgaben, der Einhaltung der Bestimmungen über den Spielerschutz, der Geldwäschevorbeugung sowie der Aufsicht dient. Im Bewilligungsbescheid ist insbesondere festzusetzen:

              1. die Dauer der Bewilligung, welche mit höchstens 10 Jahren zu begrenzen ist,

              2. die Höhe und Art der zu leistenden Sicherstellung,

              3. die Bezeichnung und die Art der Durchführung der Glücksspiele, die in Automatensalons oder in Einzelaufstellung betrieben werden dürfen,

              4. die Anzahl der zulässigen Glücksspielautomaten einschließlich der Frist für ihre Aufstellung,

              5. die Einhaltung der Maßnahmen zum Spielerschutz, der Geldwäschevorbeugung und der Aufsicht und

              6. eine Betriebspflicht im Sinne des Abs. 6.

(4) […]

(5) Treten mehrere Bewilligungswerberinnen, welche die Voraussetzungen nach Abs. 2 erfüllen, gleichzeitig auf, so hat die Landesregierung derjenigen Bewilligungswerberin den Vorzug zu geben, welche die Voraussetzungen nach Abs. 2 Z 4, 5, 7, 8 und 9 am besten erfüllt. […]

(5a) […].

(6) Die Bewilligungsinhaberin ist verpflichtet, die bewilligten Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 3 GSpG ununterbrochen und unter vollständiger Aufstellung aller bewilligten Glücksspielautomaten durchzuführen. Bei Verzicht auf die erteilte Bewilligung oder Zurücklegung der Bewilligung nach Beginn der Betriebsaufnahme hat die Bewilligungsinhaberin die Ausspielung mit Glückspielautomaten während einer von der Landesregierung mit längstens einem Jahr festzusetzenden Frist weiter zu betreiben. Die Frist ist so zu bestimmen, dass mit ihrem Ablauf eine neue Bewilligungsinhaberin die Ausspielung mit Glückspielautomaten durchführen kann.

(7) […].

(8) […].“

 

„§ 8d

Erlöschen der Ausspielbewilligung

(1) Die Bewilligung erlischt

              1.           durch Ablauf der Bewilligungsdauer oder

              2.           durch Zurücklegung der oder Verzicht auf die Bewilligung nach Ablauf der aufgrund des § 8b Abs. 6 gesetzten Frist oder

              3.           durch Beendigung der Rechtsform der Bewilligungsinhaberin oder

              4.           durch Zurücknahme der Bewilligung durch die Bewilligungsbehörde.

(2) In den Fällen der Z 3 und 4 hat die Bewilligungsinhaberin die Ausspielung mit Glückspielautomaten während einer von der Landesregierung mit längstens einem Jahr festzusetzenden Frist weiter zu betreiben.“

 

II.2.2. § 7 Abs. 3 VwGVG lautet:

 

„Ist der Bescheid bereits einer anderen Partei zugestellt oder verkündet worden, kann die Beschwerde bereits ab dem Zeitpunkt erhoben werden, in dem der Beschwerdeführer von dem Bescheid Kenntnis erlangt hat.“

 

 

II.3. Rechtlich ergibt sich für die Parteistellung der Einschreiter im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Burgenland daraus:

 

§ 7 Abs. 3 VwGVG normiert für das Mehrparteienverfahren, dass dann, wenn der Bescheid der Verwaltungsbehörde bereits – wie hier – einer anderen Partei zugestellt und damit existent geworden ist, die Beschwerde bereits ab dem Zeitpunkt, in dem der Beschwerdeführer von dem Bescheid Kenntnis erlangt, erhoben werden kann. In den Gesetzesmaterialien dazu (vgl. RV 2009 BlgNR 24. GP 3) wird dazu ausgeführt, dass diese Bestimmung Vorkehrungen für den Fall trifft, dass in einem Mehrparteienverfahren der Bescheid bereits einer Partei, nicht aber dem Beschwerdeführer zugestellt worden ist.

 

Diese für die Verwaltungsgerichtsbarkeit neu geschaffene Verfahrensbestimmung wurde dem § 26 Abs. 2 VwGG alter Fassung nachgebildet:

 

Gemäß § 26 Abs. 2 VwGG idF vor der Novelle BGBl. I 2013/33 (eine vergleichbare Bestimmung existiert auch im VfGG für den Verfassungsgerichtshof) konnte die Bescheidbeschwerde an den VwGH auch erhoben werden, bevor der Bescheid – von dem der Beschwerdeführer bloß Kenntnis erlangt hat – ihm zugestellt oder verkündet worden war. Der Verwaltungsgerichtshof interpretierte aber diese Bestimmung insofern einschränkend, als es sich dabei um einen Beschwerdeführer handeln musste, „dem den Bescheid zuzustellen oder zu verkünden die Behörde die Absicht hat, was jedoch bisher unterblieben ist, nicht aber um die Fälle einer übergangenen Partei, also um jemanden, der bei richtiger Beurteilung der Sach- und Rechtslage dem Verwaltungsverfahren in der Rechtsstellung einer Partei hätte beigezogen werden müssen, diesem Verfahren aber, gleichgültig aus welchem Grunde nicht beigezogen wurde.“ Diese Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof dahingehend präzisiert, dass gemäß § 26 Abs. 2 VwGG alter Fassung die Beschwerde einer Person gegen einen ihr nicht zugestellten und auch nicht an sie gerichteten Bescheid voraussetze, dass ihre Parteistellung unstrittig ist bzw. dass diese Person auch tatsächlich im Verwaltungsverfahren beigezogen wurde. In den Fällen, in denen die Parteistellung dieser Personen nicht eindeutig bzw. strittig waren, schied nach dieser Judikatur die Anfechtung eines (letztinstanzlichen) Bescheides im Wege des § 26 Abs. 2 VwGG alter Fassung aus, weil die Frage des Parteirechts zunächst durch die in Betracht kommende Behörde entschieden werden musste, sei es durch Entscheidung über einen Antrag auf Bescheidzustellung oder über einen Feststellungsantrag über die Frage der Parteistellung (einen Überblick über diese Rechtsprechung des VwGH bietet etwa Mayer/Muzak, B-VG5 [2015], § 26 VwGG, VI bzw. Leeb, ÖJZ 2015, 975 ff [977]).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof schloss sich dieser Rechtsprechung in Bezug auf Beschwerden nach Art. 144 B-VG an (VfGH 21.11.2013, B 925/2013).

 

In der Literatur zu § 7 Abs. 3 VwGVG wird nun überwiegend die Meinung vertreten, dass diese Bestimmung dem § 26 Abs. 2 VwGG alter Fassung nachgebildet worden ist und daher auch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Bestimmung im VwGG auf den nach diesem Vorbild geschaffenen § 7 Abs. 3 VwGVG übertragbar ist (vgl. etwa Hauer, Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts, 3. Auflage, Rz 161; Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht, 10. Auflage, Rz 711, 720; Götzl in Götzl/Gruber/Reisner/Winkler, VwGVG § 7 Rz 21; aM Leeb, ÖJZ 2015, 975 ff). Das Landesverwaltungsgericht Burgenland schließt sich aus folgenden Erwägungen dieser herrschenden Lehrmeinung an:

 

Dogmatische Grundlage dieser hier dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bildeten verfassungsrechtliche Überlegungen Oberndorfers zum damaligen Art. 131 Abs. 1 Z 1 B-VG. Sie basierten auf den Gedanken, dass ein Bescheid vor dem Hintergrund dieser verfassungsrechtlichen Bestimmung nur denjenigen Personen gegenüber Rechtswirkungen entfalten kann, an die er ergangen ist, sodass er übergangene Parteien nicht verletzen kann. § 26 Abs. 2 VwGG alter Fassung hat daher in verfassungskonformer Interpretation die Beschwerdelegitimation übergangenger Parteien nur im Ausnahmefall begründet, als lediglich der Formalakt der Zustellung des Bescheides gegenüber einer Partei unterblieben ist, aber der betreffende Bescheid seinem Inhalt nach eindeutig in die Rechtsphäre übergangener Parteien eingriff, so dass er etwa meritorisch über Einwendungen von Nachbarn abgesprochen oder etwa bei einem Abbruchsauftrag die Rechte eines Miteigentümers berührt hat (vgl. grundlegend Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 88 f, 96 f; vgl. auch Grabenwarter in Korinek/Holoubek, B-VG Kommentar, Art. 131 Rz 38).

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im Erkenntnis vom 21.12.1998, 96/17/0098 ausdrücklich dieser verfassungskonformen Auslegung Oberndorfers angeschlossen.

 

Diese verfassungsrechtlichen Überlegungen zum Art. 131 Abs. 1 Z 1 B-VG alter Fassung, sind nun auch 1:1 übertragbar auf den dahingehend inhaltsgleichen, für die Verwaltungsgerichtsbarkeit neu geschaffenen Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Es ist daher für das Landesverwaltungsgericht Burgenland kein Grund ersichtlich, warum diese verfassungskonforme Interpretation des § 26 Abs. 2 VwGVG nicht auch auf die neue Rechtslage für die Verwaltungsgerichte 1. Instanz übertragbar sein soll, unterscheidet sich doch sowohl die neue Verfassungslage im B-VG für die Verwaltungsgerichte als auch die einfachgesetzliche Rechtslage im VwGVG in keinster Weise vor der, die vor Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit nur für den Verwaltungsgerichtshof gegolten hat. Die Einwendung Leebs der unterschiedlichen Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte (nämlich: auch Tatsachenkognition) einerseits und des Verwaltungsgerichtshofes anderseits, welcher die restriktive Auslegung des § 7 Abs. 3 VwGVG aus diesem Grund für die Verwaltungsgerichte 1. Instanz ablehnt (vgl. näher Leeb, ÖJZ 2015, 975 ff [978]), vermag vor diesen gleich gebliebenen verfassungsrechtlichen Hintergrund in Art. 130 B-VG neuer Fassung nicht durchzuschlagen.

 

Für die beiden Einschreiter bedeutet dies, dass ihre „Beschwerden“ jedenfalls schon deshalb zurückzuweisen waren, da ihnen der angefochtene Bescheid nicht zugestellt wurde und sie dabei auch sonst nicht im Sinne Oberndorfers als Parteien behandelt wurden. Zum selben Ergebnis kommt auch das Landesverwaltungsgericht *** im Beschluss vom 1.12.2016, ***, in einem vergleichbaren Verfahren nach dem **. Spielautomatengesetz 2011, mit Hinweisen auf die sich bereits herausgebildete Judikatur der Landesverwaltungsgerichte zu § 7 Abs. 3 VwGVG.

 

Die Einschreiter bezeichnen sich aber allesamt als Parteien des Fortbetriebsverfahrens. Um Partei eines Verwaltungsverfahrens zu sein, muss dem Beschwerdeführer dabei von der Rechtsordnung ein subjektives Recht eingeräumt sein. Parteien sind nach dem hier anwendbaren § 8 AVG Personen, die am Verfahrensgegenstand aufgrund eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind. Bloße wirtschaftliche Auswirkungen (Reflexwirkungen) des Bescheides oder generell wirtschaftliche Interessen begründen danach keine Parteistellung.

 

Fraglich ist, ob es sich bei einem Verfahren, in dem – wie hier – ein/e Fortbetriebsrecht/pflicht eingeräumt wird, tatsächlich um ein Mehrparteienverfahren nach § 7 Abs. 3 VwGVG handelt, weil das Fortbetriebsrecht hier den Zweck hat, für den Fall des Wegfalls der Konzession einen vorübergehenden – kontrollierten - Fortbetrieb durch den ursprünglichen Konzessionär im öffentlichen Interesse zu sichern (vgl. dazu näher die zutreffende diesbezügliche Begründung des angefochtenen Bescheides).

 

Mit dieser Fortbetriebspflicht soll die Zeit eines neuerlichen Bewilligungsverfahren (Neuausschreibung bzw. Wiederholung des Bewilligungsverfahrens) überbrückt werden. Zweck dieses vereinfachten Verfahrens soll eben gerade nicht sein, andere Konkurrenten beizuziehen, um in einem, dem Vergaberecht nachgebildeten Verfahren „den Besten“ auszuwählen. Dies ist allein dem eigentlichen Bewilligungsverfahren vorbehalten. Das Fortbetriebsverfahren ist daher nach dem Bgld. Veranstaltungsgesetz nicht als Mehrparteienverfahren ausgestaltet, sodass der angefochtene Bescheid daher im Einklang mit der nationalen höchstgerichtlichen Rechtsprechung keine unmittelbaren Wirkungen auf die Rechtspositionen der beiden Einschreiter zu entfalten vermag.

 

Damit verbleibt noch die offene Frage, ob es sich hier unionsrechtlich um ein Mehrparteienverfahren handelt:

 

Die Anforderungen an ein subjektives öffentliches Recht sind im Unionsrecht geringer als nach der Rechtsprechung des VfGH und VwGH. So wird etwa eine Differenzierung zwischen unmittelbaren Wirkungen und nur mittelbaren Wirkungen auf die jeweilige Rechtsposition nicht getroffen. Demnach ist jede Person berechtigt „einen wirksamen Rechtsbehelf bei Gericht“ nach Art. 47 GRC einzulegen, die eine Verletzung der ihr durch das Unionsrecht gewährleisteten subjektiven Rechte oder Freiheiten behauptet. Insbesondere begünstigende Regelungen nach dem Unionsrecht müssen demnach im Regelfall vor einem Gericht einklagbar sein. Diese Behauptung, ein im Unionsrecht wurzelndes Recht sei verletzt, muss in der nationalen Rechtsordnung bzw. im Unionsrecht Verfahrensgegenstand eines Verfahrens über einen wirksamen Rechtsbehelf sein können, das von dieser Person ausgelöst werden kann, sodass sich nicht jedermann auf die Verletzung des Unionsrechts berufen kann und Art. 47 GRC auch nicht ein sog. Beschwerderecht „Dritter“ einräumt. Die Rechtsverletzung, die bloß zu behaupten ist, muss zumindest auf Grundlage der Beschwerdebehauptung (denk)möglich sein. Daran fehlt es, wenn offensichtlich die vom jeweiligen Beschwerdeführer behaupteten Rechte nicht bestehen, oder ihm nicht zustehen können (vgl. zu all dem näher Raschauer/Sander/Schlögl in Holoubek/Lienbacher [Hrsg], GRC Kommentar, Art. 47, Rz 24 – 33; Blanke in Calliess/Ruffert, EUV und AEUV Kommentar, 5. Auflage, GrCh Art. 47 Rz 6; Öhlinger/Potacs, EU-Recht und staatliches Recht, 5. Auflage, 56 ff).

 

Im vorliegenden Fall wird von der GE AG – einer Mitbewerberin im ursprünglichen Bewilligungsverfahren - behauptet, dass das vergaberechtliche Transparenzgebot im Bewilligungsverfahren verletzt worden sei, was sich nunmehr auch auf das Fortbetriebsverfahren durchschlage. Dass das Bewilligungsverfahren nicht in einer transparenten Weise durchgeführt worden ist, hat hier bereits der Verwaltungsgerichtshof zumindest implizit ausgesprochen. Wenn damit nun erkannt wurde, dass die Vergabe an die A AG dem Transparenzgebot nicht entsprochen hat (und die A AG trotz Aufhebung des Bewilligungsbescheides ihre Rechte aus der Konzession weiter ausüben darf), kann dies einer unionsrechtswidrigen Konzessionsvergabe ohne Ausschreibung gleichkommen, die sich auch auf das Fortbetriebsverfahren durchschlagen kann (vgl. zur Verlängerung einer bestehenden Glücksspielkonzession ohne erneute Ausschreibung etwa EuGH 13.9.2007, Rs. C-260/04, Kommission/Italien; vgl. auch EuGH, 19.7.2012, Rs. C-470/11, Garkalns). In diesem Zusammenhang wird darauf hingewiesen, dass diese Fragestellung unter anderem auch Gegenstand eines aktuellen Vorabentscheidungsverfahrens bildet (vgl. den Beschluss des LG Korneuburg vom 23.11.2016, 1 Cg 91/14x-52).

 

Da aber auch unionsrechtlich nicht jeder Normadressat des Glücksspielgesetzes in seinem subjektiven Recht auf Durchführung eines „transparenten“ Bewilligungsverfahrens verletzt werden kann, sondern nur derjenige, der sich am Bewilligungsverfahren nach dem Bgld. Veranstaltungsgesetz tatsächlich beteiligt hat, dürfte der GE AG jedenfalls in diesem Verfahren Parteistellung nach dem Unionsrecht zukommen, sodass hier nach Unionsrecht von einem Mehrparteienverfahren auszugehen ist.

 

Diese (Rechts-)Fragen konnten nach § 24 VwGVG in einem Verfahren ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung geklärt werden (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren [2013] § 24 VwGVG, Anm. 7 mit Hinweisen auf die diesbezüglich einschlägige Rechtsprechung des VfGH und VwGH).

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, weil keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Obwohl eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur hier vertretenen einschränkenden Auslegung des § 7 Abs. 3 VwGVG fehlt, ist die Rechtslage durch die hier gebotene verfassungskonforme Auslegung (wie zu § 26 Abs. 2 VwGG alter Fassung) ausreichend klar (vgl. etwa Mayrhofer, ÖZW 2014, 94 ff, FN 53 mit weiteren Hinweisen auf die Judikatur und Lehre zur Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bei Fehlen von Judikatur des VwGH). Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der sonst zu lösenden Rechtsfragen vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

Gegen diese Entscheidung besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung der Entscheidung durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen. Die Beschwerde ist beim Verfassungsgerichtshof und die Revision beim Landesverwaltungsgericht Burgenland einzubringen. Der Verfahrenshilfeantrag ist beim jeweiligen Höchstgericht einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Ergeht an:

1)     Herrn Rechtsanwalt Dr. ***, per Telefax Nr. ***

2)     *** Rechtsanwälte-Partnerschaft, ***, per Telefax Nr. ***

3)     Bgld. Landesregierung, Abteilung 2 – Landesplanung, Sicherheit, Gemeinden und Wirtschaft, ***, unter Rückschluss des Bezugsaktes

4)     *** Rechtsanwälte GmbH, ***, per Telefax Nr. ***

5)     Bundesministerium für Finanzen, Fachabteilung IV/2, ***, per E-Mail: ***

 

Dr. G i e f i n g

 

 

 

Schlagworte

kleines Glücksspiel, Konzession, Fortbetrieb, Weiterbetriebspflicht, Partei, subjektives Recht, Reflexwirkung, unmittelbare Wirkung, unionsrechtlicher Parteibegriff, begünstigende Regelung, Grundrechtecharta, Mehrparteienverfahren, übergangene Partei, verfassungskonforme Interpretation, restriktive Interpretation, Rechtsprechung Verwaltungsgerichtshof, Feststellungsantrag, Zustellung, Bescheid, wirtschaftliches Interesse, Jedermannsrecht, Transparenzgebot, Vergaberecht, Verwaltungsgerichtsbarkeit, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation, Parteistellung, transparentes Bewilligungsverfahren, denkmöglich

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:LVWGBU:2017:E.062.02.2016.004.012

Zuletzt aktualisiert am

27.01.2017
Quelle: Landesverwaltungsgericht Burgenland LVwg Burgenland, http://verwaltungsgericht.bgld.gv.at
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