Index
34/01 MonopoleNorm
B-VG Art7 Abs1 / VerwaltungsaktLeitsatz
Keine Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte durch Verhängung einer Verwaltungsstrafe wegen Veranstaltung verbotener Ausspielungen mit Glücksspielautomaten; Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden, unabhängig vom möglichen Höchsteinsatz, im Hinblick auf die nach einem Günstigkeitsvergleich anzuwendende neue Rechtslage mit Subsidiarität der gerichtlichen Strafnorm zu Recht angenommen; keine willkürliche Bestrafung durch Zugrundelegung des niedrigeren StrafrahmensSpruch
I.römisch eins. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtenen Erkenntnisse weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt worden.
II.römisch zwei. Die Beschwerden werden abgewiesen und dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung darüber abgetreten, ob der Beschwerdeführer durch die angefochtenen Erkenntnisse in einem sonstigen Recht verletzt worden ist.
Begründung
Entscheidungsgründe
I. Sachverhalt, Beschwerde und Vorverfahrenrömisch eins. Sachverhalt, Beschwerde und Vorverfahren
1. Die Bezirkshauptmannschaft Leibnitz bestrafte den Beschwerdeführer mit Bescheiden vom 14. und 16. Oktober 2013 wegen Übertretung von §2 Abs2 und 4, §4 iVm §52 Abs1 Z1 Glücksspielgesetz, BGBl 620/1989 (GSpG) "i.d.g.F.", weil es der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer gemäß §9 Abs1 VStG zu verantworten habe, dass am 4. Juni 2013 in zwei Lokalen in Graz verbotene Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten durchgeführt worden seien. Über den Beschwerdeführer wurden Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen verhängt.1. Die Bezirkshauptmannschaft Leibnitz bestrafte den Beschwerdeführer mit Bescheiden vom 14. und 16. Oktober 2013 wegen Übertretung von §2 Abs2 und 4, §4 in Verbindung mit §52 Abs1 Z1 Glücksspielgesetz, Bundesgesetzblatt 620 aus 1989, (GSpG) "i.d.g.F.", weil es der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer gemäß §9 Abs1 VStG zu verantworten habe, dass am 4. Juni 2013 in zwei Lokalen in Graz verbotene Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten durchgeführt worden seien. Über den Beschwerdeführer wurden Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen verhängt.
2. Die gegen diese Bescheide erhobenen Berufungen des Beschwerdeführers behandelte das Landesverwaltungsgericht Steiermark ab 1. Jänner 2014 als Beschwerden. Mit den angefochtenen Erkenntnissen wies das Landesverwaltungsgericht Steiermark die Beschwerden nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit der Maßgabe ab, dass die verletzten Rechtsvorschriften "in der Fassung der Novelle BGBl I 167/2013 lauten"; das Strafmaß wurde reduziert. In seinen Feststellungen ging das Landesverwaltungsgericht Steiermark davon aus, dass die der Bestrafung zugrunde liegenden Glücksspielautomaten "bei den meisten Spielen" einen Höchsteinsatz von € 5,— und einen maximalen Gewinn von € 150,— "und 499 Super-Games" ermöglichten. Ob bei dem Spiel "Safari Gold" auch eine Einsatzleistung von € 15,— möglich sei, könne mangels Relevanz dahingestellt bleiben.2. Die gegen diese Bescheide erhobenen Berufungen des Beschwerdeführers behandelte das Landesverwaltungsgericht Steiermark ab 1. Jänner 2014 als Beschwerden. Mit den angefochtenen Erkenntnissen wies das Landesverwaltungsgericht Steiermark die Beschwerden nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit der Maßgabe ab, dass die verletzten Rechtsvorschriften "in der Fassung der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 167 aus 2013, lauten"; das Strafmaß wurde reduziert. In seinen Feststellungen ging das Landesverwaltungsgericht Steiermark davon aus, dass die der Bestrafung zugrunde liegenden Glücksspielautomaten "bei den meisten Spielen" einen Höchsteinsatz von € 5,— und einen maximalen Gewinn von € 150,— "und 499 Super-Games" ermöglichten. Ob bei dem Spiel "Safari Gold" auch eine Einsatzleistung von € 15,— möglich sei, könne mangels Relevanz dahingestellt bleiben.
2.1. Das Landesverwaltungsgericht Steiermark führte in dem angefochtenen Erkenntnis, welches dem beim Verfassungsgerichtshof zu E1139/2014 protokollierten Verfahren zugrunde liegt, im Wesentlichen Folgendes aus:
"Entgegen seinem Vorbringen in der Berufung und auch entgegen dem Vorbringen der Geräteeigentümerin im Beschlagnahmeverfahren, behauptete der Beschwerdeführer erstmals anlässlich seiner Einvernahme vor dem Landesverwaltungsgericht, dass mit dem Spiel 'Safari Gold' eine Einsatzleistung von mehr als € 10,00 möglich gewesen sei. Er vertritt somit die Ansicht, dass er nicht eine Verwaltungsübertretung sondern (sofern überhaupt) eine Übertretung nach §168 StGB zu verantworten habe und daher eine Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörde bzw. des Landesverwaltungsgerichtes vorliege. Dieser Rechtsansicht ist entgegenzuhalten:
Der Verwaltungsgerichtshof verwies in der Begründung seiner – zur alten Rechtslage ergangenen – Erkenntnisse wiederholt auf sein Erkenntnis vom 07.10.2013, Zl: 2012/17/0507, in welchem er sich der im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 13.06.2013, B422/2013 dargelegten Rechtsansicht zur Auslegung der Subsidiaritätsklausel des §52 Abs2 1. Satz GSpG anschloss, wonach bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art4 Abs1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung darauf abzustellen sei, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Programm veranstalte, organisiere, anbiete oder unternehmerisch zugänglich mache, dabei Einsätze von höchstens EUR 10,00 oder mehr als EUR 10,00 ermögliche. Nach Feststehen der Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von EUR 10,00 verwirkliche der Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand, weshalb vom Vorliegen der ausschließlichen Gerichtszuständigkeit auszugehen sei und in solchen Fällen nicht länger die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden bestehe.
Mit der Novelle BGBI. I Nr 13/2014 hat das Glücksspielgesetz bei den Tatbeständen des §52 Abs1 Z1 jedoch insofern eine Änderung vorgenommen, als nunmehr §168 StGB nur mehr subsidiär zur Anwendung gelangt und auch nicht mehr die Möglichkeit der Überschreitung der Einsatzhöhe von € 10,00 als Grenze zwischen einem Kriminaltatbestand und einer Verwaltungsübertretung heranzuziehen ist.Mit der Novelle BGBI. römisch eins Nr 13/2014 hat das Glücksspielgesetz bei den Tatbeständen des §52 Abs1 Z1 jedoch insofern eine Änderung vorgenommen, als nunmehr §168 StGB nur mehr subsidiär zur Anwendung gelangt und auch nicht mehr die Möglichkeit der Überschreitung der Einsatzhöhe von € 10,00 als Grenze zwischen einem Kriminaltatbestand und einer Verwaltungsübertretung heranzuziehen ist.
Da mit dem gegenständlichen Gerät verbotene Ausspielungen mit einer Einsatzleistung von weniger als EUR 10,00 – erwiesen sind, liegt der objektive Tatbestand einer Verwaltungsübertretung nach §52 Abs1 Z1 GSpG vor und ist nunmehr gemäß §52 Abs3 GSpG der Täter nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des §52 zu bestrafen, unabhängig davon ob bei einem Spiel eine Einsatzleistung von mehr als € 10,00 möglich war, oder ob (auch) die Möglichkeit einer verdeckten Einsatzerhöhung auf mehr als € 10,00 durch das vorgeschaltete Würfelspiel oder im Zuge von allenfalls möglichen Serienspielen bestand.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 16.10.2013 wurde der Beschwerdeführer bei der Übertretung nach §52 Abs1 Z1 GSpG schuldig erkannt. Sowohl zum Tatzeitpunkt, als auch zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses war das Glücksspielgesetz in der Fassung vor lnkrafttreten der Novelle BGBI. I Nr 13/2014 anzuwenden. Entscheidungswesentlich ist sohin die diese Novelle herbeigeführte Änderung der Rechtslage der nunmehrigen Entscheidung zugrunde zu legen ist und die vom VwGH wiederholt für Feststellungen zum tatsächlich maximal möglichen Einsatz Serienspielen noch erforderlich sind.Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 16.10.2013 wurde der Beschwerdeführer bei der Übertretung nach §52 Abs1 Z1 GSpG schuldig erkannt. Sowohl zum Tatzeitpunkt, als auch zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses war das Glücksspielgesetz in der Fassung vor lnkrafttreten der Novelle BGBI. römisch eins Nr 13/2014 anzuwenden. Entscheidungswesentlich ist sohin die diese Novelle herbeigeführte Änderung der Rechtslage der nunmehrigen Entscheidung zugrunde zu legen ist und die vom VwGH wiederholt für Feststellungen zum tatsächlich maximal möglichen Einsatz Serienspielen noch erforderlich sind.
Gemäß §1 Abs1 VStG kann eine Tat (Handlung oder Unterlassung) nur als Verwaltungsübertretung bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war.
Gemäß §1 Abs2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner den Täter günstiger wäre.
Bei der Prüfung im Sinne des §1 Abs2 VStG betreffend das von der Behörde/dem Verwaltungsgericht anzuwendende Recht kommt es nicht darauf an, welche Strafe tatsächlich über den Täter verhängt wird, sondern auf die Strafdrohung. Der Vergleich ist nicht bloß auf die Höhe der jeweils angedrohten Geldstrafe abzustellen. Bei Verschiedenheiten der Strafdrohungen kommt es auf die Bewertung der 'Gesamtauswirkung' an. Beim Vergleich der Strafdrohungen ist in erster Linie die Strafart in Betracht zu ziehen und davon auszugehen, dass die Androhung einer Geldstrafe günstiger ist, als die einer Freiheitsstrafe. Wird in einer Strafbestimmung als primäre Strafe nur Geldstrafe und in einer anderen Strafbestimmung neben einer Geldstrafe Primärarrest angedroht, so ist die letztere Strafbestimmung die strengere und die erstere für den Täter günstiger (VwGH 23.04.1996, 95/11/0362; 24.04.1995, 94/10/0154; 27.04.2000, 2000/10/0009, und die jeweils dort angeführte Vorjudikatur).
Nach dem am Kontrolltag und auch am Tag der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses geltenden §52 Abs1 Z1 GSpG war eine Verwaltungsübertretung in den Fällen der Z1 mit einer Geldstrafe bis zu € 40.000,00 bedroht und ist dies nunmehr mit einer Geldstrafe von bis zu € 60.000,00. Hingegen sieht – der seit seiner Erlassung unverändert gebliebene – §168 StGB eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder eine Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen vor.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 24.04.1995, Zl: 94/10/0154, auch festgestellt, dass dann, wenn die spätere Gesetzgebung zeigt, dass das Unwerturteil über das zur Zeit der Begehung strafbare Verhalten nachträglich milder oder ganz weggefallen ist, das günstigere Recht anzuwenden ist. Nur wenn das Verhalten, das zur Tatzeit strafbar war, im Zeitpunkt der Fällung des Bescheides erster Instanz (nunmehr einer Entscheidung) überhaupt nicht mehr strafbar war, so ist ungeachtet des Fehlen seiner ausdrücklichen Regelung für diesen Fall nicht mehr zu bestrafen. Hat jedoch der Gesetzgeber das strafrechtliche Unwerturteil über die Nichtbefolgung der in Betracht kommenden Verpflichtung unverändert aufrecht erhalten, so besteht trotz der aus der Bestimmung des §1 Abs2 VStG abzuleitenden Grundsätze keine Handhabe, das zum Zeitpunkt der Tat strafbar gewesene Verhalten anders zu beurteilen, als es zu beurteilen gewesen wäre, wenn das Straferkenntnis erster Instanz noch vor lnkrafttreten der Änderung erlassen worden wäre.
Da §52 GSpG sowohl vor, als auch nach lnkrafttreten der Novelle nur eine Geldstrafe kennt, während §168 StGB auch eine Primärarreststrafe vorsieht, erweist sich das Glücksspielgesetz als das für den Täter günstigere Recht und ist folglich gemäß §52 Abs3 GSpG von einer Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes auszugehen.
Vom Beschwerdeführer wird nicht bestritten, dass beim beschwerdegegenständlichen Gerät ein Glücksspiel angeboten wurde, doch vertritt er weiters die Ansicht, dass keine verbotene Ausspielung mit einem Glücksspielautomaten vorlag, da die Entscheidung über das Spielergebnis nicht im Terminal selbst, sondern in einem der disloziert in der Steiermark aufgestellten landesrechtlich bewilligten Glücksspielautomaten erfolgte. Es liege daher kein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28.05.2013, Zl. 2012/17/0567, hinsichtlich eines Gerätes der gleichen Bauart bereits ausgesprochen hat, findet bei einer derartigen Sachverhaltskonstellation eine Ausspielung dort statt, wo sich das Terminal, welches vom Spieler bedient wird, befindet. Es ist für das Vorliegen eines Verdachtes auf einen fortgesetzten Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes nicht ausschlaggebend, ob das Gerät nach der Begrifflichkeit des Glücksspielgesetzes ein Glückspielautomat oder ein Video-Lotterie-Terminal oder aber keines der beiden ist, da eine Zulässigkeit der Ausspielung sich nur aus den §§4 und 5 GSpG ergeben könne. Da es sich bei einem dezentralen Eingabegerät aber um ein Gerät handelt, für welches nicht explizit durch das Glücksspiegesetz eine Ausnahme vorgesehen ist, ist das Betreiben eines soIchen Gerätes ohne Konzession nach dem Glücksspielgesetz unzulässig (VwGH 23.02.2012, 2012/17/0033). Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof festgestellt, dass für den Fall, das Spielbestandteile disloziert vom Spieler stattfinden, die Auslagerung von Teilen des Spieles nichts an dem Umstand zu ändern vermag, dass Ausspielungen am Aufenthaltsort des Spielers stattfinden (14.12.2011, Zlen. 2011/17/0155 und 0150; 27.01.2012, 2011/17/0247 und 2011/17/0269; 23.02.2012 , 2012/17 0033; 09.09.2013, 2013/17/0098 bis 0109). Aus diesen Erkenntnissen ergibt sich, dass es rechtlich ohne Belang ist, ob die landesrechtlich bewilligten Glücksspielautomaten, auf welchen letztlich die Spielentscheidungen getroffen werden, im selben Bundesland aufgestellt sind oder nicht (vgl. den Beschluss des VwGH vom 22.05.2014, Zl. 2013/17/0321-5, mit welchem bei einem gleichgelagerten Sachverhalt die Behandlung der Beschwerde abgelehnt wurde).Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28.05.2013, Zl. 2012/17/0567, hinsichtlich eines Gerätes der gleichen Bauart bereits ausgesprochen hat, findet bei einer derartigen Sachverhaltskonstellation eine Ausspielung dort statt, wo sich das Terminal, welches vom Spieler bedient wird, befindet. Es ist für das Vorliegen eines Verdachtes auf einen fortgesetzten Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes nicht ausschlaggebend, ob das Gerät nach der Begrifflichkeit des Glücksspielgesetzes ein Glückspielautomat oder ein Video-Lotterie-Terminal oder aber keines der beiden ist, da eine Zulässigkeit der Ausspielung sich nur aus den §§4 und 5 GSpG ergeben könne. Da es sich bei einem dezentralen Eingabegerät aber um ein Gerät handelt, für welches nicht explizit durch das Glücksspiegesetz eine Ausnahme vorgesehen ist, ist das Betreiben eines soIchen Gerätes ohne Konzession nach dem Glücksspielgesetz unzulässig (VwGH 23.02.2012, 2012/17/0033). Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof festgestellt, dass für den Fall, das Spielbestandteile disloziert vom Spieler stattfinden, die Auslagerung von Teilen des Spieles nichts an dem Umstand zu ändern vermag, dass Ausspielungen am Aufenthaltsort des Spielers stattfinden (14.12.2011, Zlen. 2011/17/0155 und 0150; 27.01.2012, 2011/17/0247 und 2011/17/0269; 23.02.2012 , 2012/17 0033; 09.09.2013, 2013/17/0098 bis 0109). Aus diesen Erkenntnissen ergibt sich, dass es rechtlich ohne Belang ist, ob die landesrechtlich bewilligten Glücksspielautomaten, auf welchen letztlich die Spielentscheidungen getroffen werden, im selben Bundesland aufgestellt sind oder nicht vergleiche den Beschluss des VwGH vom 22.05.2014, Zl. 2013/17/0321-5, mit welchem bei einem gleichgelagerten Sachverhalt die Behandlung der Beschwerde abgelehnt wurde).
Für den Beschwerdeführer ist auch mit seinem Hinweis auf die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 03.04.2012, GZ: 30.17-82/2011-8 nichts zu gewinnen, da in diesem Verwaltungsstrafverfahren dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der Eigentümerin eines baugleichen Gerätes eine Verwaltungsübertretung nach dem Steiermärkischen Veranstaltungsgesetz 1969 zur Last gelegt wurde. Nach Wiedergabe der Funktionsweise des Gerätes und der maßgeblichen Bestimmungen des Steiermärkischen Veranstaltungsgesetzes sowie des Glücksspielgesetzes wurde das Strafverfahren mit der Begründung eingestellt, dass nicht gegen die Bestimmungen des Steiermärkischen Veranstaltungsgesetzes, sondern allenfalls gegen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes verstoßen worden sei, und dass das Verwaltungsstrafverfahren mangels einer tauglichen Verfolgungshandlung einzustellen war.
Wie bereits ausgeführt sind nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes bei der gegebenen Sachlage und aufgrund der nunmehrigen Rechtslage Feststellungen zu den möglichen Höchsteinsätzen sämtlicher auf dem Gerät installierter Walzenspiele, wie auch zur Bedeutung des vorgeschalteten Würfelspiels und auch dem Automatik-Modus entbehrlich, da jedenfalls von der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde/des Landesverwaltungsgerichtes auszugehen ist.
Da am Tattag mit diesem Gerät Glückspiele im Sinne des §1 Abs1 GSpG, die dem GIückspielmonopol des Bundes unterliegen, durchgeführt wurden, obwohl dafür weder eine Konzession noch eine Bewilligung nach dem GSpG vorlagen, handelt es sich bei den mit diese Gerät durchgeführten Spielen um verbotene Ausspielungen im Sinne des §2 Abs1 iVm §2 Abs4 GSpG und zwar unabhängig davon, ob eine Einsatzleistung von mehr als € 10,00 möglich war. Da die Haltestelle Albert Gerl GmbH dieses Glückspielgerät gegen Bezahlung eines monatlichen Fixentgeltes im "UIIis Pub" aufgestellt und dessen Inbetriebnahme veranlasst hat, hat sie verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht und sich als Unternehmer daran beteiligt. Es liegt daher der Tatbestand nach §52 Abs1 Z1 GSpG vor."Da am Tattag mit diesem Gerät Glückspiele im Sinne des §1 Abs1 GSpG, die dem GIückspielmonopol des Bundes unterliegen, durchgeführt wurden, obwohl dafür weder eine Konzession noch eine Bewilligung nach dem GSpG vorlagen, handelt es sich bei den mit diese Gerät durchgeführten Spielen um verbotene Ausspielungen im Sinne des §2 Abs1 in Verbindung mit §2 Abs4 GSpG und zwar unabhängig davon, ob eine Einsatzleistung von mehr als € 10,00 möglich war. Da die Haltestelle Albert Gerl GmbH dieses Glückspielgerät gegen Bezahlung eines monatlichen Fixentgeltes im "UIIis Pub" aufgestellt und dessen Inbetriebnahme veranlasst hat, hat sie verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht und sich als Unternehmer daran beteiligt. Es liegt daher der Tatbestand nach §52 Abs1 Z1 GSpG vor."
2.2. Das angefochtene Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark, welches dem beim Verfassungsgerichtshof zu E1140/2014 protokollierten Verfahren zugrunde liegt, gleicht dem eben unter Pkt. I.2.1. wiedergegebenen in allen wesentlichen Punkten.2.2. Das angefochtene Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark, welches dem beim Verfassungsgerichtshof zu E1140/2014 protokollierten Verfahren zugrunde liegt, gleicht dem eben unter Pkt. römisch eins.2.1. wiedergegebenen in allen wesentlichen Punkten.
3. Gegen diese Erkenntnisse richten sich die vorliegenden, auf Art144 B-VG gestützten Beschwerden, in welchen die Verletzung des Art6 EMRK, des Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art83 Abs2 B-VG, des Art94 B-VG, des Doppelbestrafungsverbots gemäß Art4 des 7. ZPEMRK, des Bestimmtheitsgebots gemäß Art18 B-VG, des Art7 EMRK und des Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung der angefochtenen Erkenntnisse, in eventu die Abtretung der Beschwerden an den Verwaltungsgerichtshof beantragt wird.
Die Begründung der im Wesentlichen gleichlautenden Beschwerden lautet:
"5.1. Zu den geltenden Normen
Zum Tatzeitpunkt (04.06.2013) und zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses der BH Leibnitz (14.10.2013) war §52 GSpG in der Fassung BGBl I Nr 167/2013 in Geltung. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung waren für die Verfolgung von Übertretungen iSd. §§2, 4 GSpG bei Einsätzen unter € 10,-- die Verwaltungsbehörden zuständig. Als Strafe war eine Geldstrafe von bis zu € 40.000,-- angedroht.Zum Tatzeitpunkt (04.06.2013) und zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses der BH Leibnitz (14.10.2013) war §52 GSpG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 167 aus 2013, in Geltung. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung waren für die Verfolgung von Übertretungen iSd. §§2, 4 GSpG bei Einsätzen unter € 10,-- die Verwaltungsbehörden zuständig. Als Strafe war eine Geldstrafe von bis zu € 40.000,-- angedroht.
Für die Verfolgung von Übertretungen iSd. §§2, 4 GSpG bei Einsätzen über € 10,-- war das Gericht zuständig. Gemäß §168 StGB war eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder eine Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen angedroht.
Am 01.03.2014 trat die Novelle BGBl I Nr 13/2014 in Kraft, wonach die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde auch dann vorliegt, wenn ein Einsatz von mehr und weniger als € 10,-- möglich ist. Die Verwirklichung dieses Verwaltungstatbestandes ist mit einer Geldstrafe von bis zu € 60.000,-- bedroht.Am 01.03.2014 trat die Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 13 aus 2014, in Kraft, wonach die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde auch dann vorliegt, wenn ein Einsatz von mehr und weniger als € 10,-- möglich ist. Die Verwirklichung dieses Verwaltungstatbestandes ist mit einer Geldstrafe von bis zu € 60.000,-- bedroht.
5.2. Verfahren vor dem gesetzlichen Richter Art83 Abs2 B-VG, Trennung von Justiz und Verwaltung in allen Instanzen Art94 B-VG, Faires Verfahren Art6 EMRK, nullum crime, nulla poena sine lege Art6 EMRK
Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, auf Grund der Beschwerde (§9 Abs1 Z3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§9 Abs3) zu überprüfen.
Das Landesverwaltungsgericht hätte von Amts wegen prüfen müssen, ob die BH Leibnitz für die Erlassung des Bescheides zuständig war.
Um den relevanten Sachverhalt, der zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Bescheides notwendig ist, zu prüfen, führte das Landesverwaltungsgericht ein Ermittlungsverfahren durch, in welchem sich herausstellte, dass zum Tatzeitpunkt Einsätze von über € 10,-- geleistet werden konnten (Beschwerdeführer Protokoll Seite 3).
Gemäß §52 Abs1 Z1 GSpG in der zum Kontrollzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu € 22.000,— zu bestrafen, wer vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des §2 Abs4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des §2 Abs2 daran beteiligt.
Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen Vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über € 10,— von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich zufolge Abs2 leg. cit. nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach §168 StGB zurück. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß §50 Abs2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§53, 54 und 56a bleiben davon unberührt.
Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner bisherigen Rech[ts]prechung ausgeführt, dass der Verwaltungsstraftatbestand des §52 Abs1 Z1 GSpG das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des §2 Abs4 GSpG erfasse. Die Strafbarkeit stelle auf das Verhalten jener Personen ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermögliche ('wer... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - §52 Abs1 Z1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach §52 Abs1 (Z1) GSpG und nach §168 StGB, sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte, sei somit – bei einer verfassungskonformen Auslegung – darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten organisiert, Einsätze von höchstens Euro 10,— oder mehr als Euro 10,— ermöglicht.
Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des §52 Abs2 GSpG ergebe sich die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden könne, um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß §168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß §52 Abs1 GSpG besteht. Das Gericht hat diese Vermittlungstätigkeiten unterlassen. Das Gericht setzt sich über die Klärung dieser Frage mit dem Verweis auf das Günstigkeitsprinzip hinweg.
Darüber hinaus lagen bereits aufgrund des Ermittlungsverfahrens im Verfahren betreffend die Entscheidung über die Zulässigkeit der Beschlagnahme Beweise für die Möglichkeit der Leistung von Einsätzen über € 10,-- (499 Supergames) vor.
Das Gerät verfügte über eine funktionsfähige Auto-Start-Taste. Die Einsatzhöhe beim Walzenspiel konnte durch ein vorgeschaltetes 'Würfelspiel' erhöht werden. Dieses 'Würfelspiel' stellt eine verschlüsselte Form der Einsatzsteigerung dar. Wird das 'Würfelspiel' durch mehrmaliges Betätigen der Startaste oder im Autostart-Modus – hier ohne neuerliches Betätigen einer Taste – ausgelöst, wird vom Spielguthaben jeweils ein bestimmter Betrag abgezogen, bis die 'Würfelsymbole' einen Gleichstand darstellen. Am verfahrensgegenständlichen Gerät war dies, wie vom Beschwerdeführer ausgeführt, möglich.
Die am Gerät angezeigten 'Supergames' stellten Gewinne über Euro 10,— verschlüsselt dar. 'Supergames' können jeweils nur gemeinsam mit einem Geldbetrag in bestimmter Höhe gewonnen werden. Während der am Gewinnplan ausgewiesene und bei entsprechender Walzenendstellung erzielte Geldbetrag aber unverzüglich dem Spielguthaben zugebucht wird, können die durch die 'Supergames' symbolisierten Geldbeträge erst durch Betätigen der Starttaste oder im Autostart-Modus realisiert werden.
Es kann als zutreffend erachtet werden, dass das Gerät zum Zeitpunkt der behördlichen Kontrolle so konfiguriert war, dass beim Spiel Scatter Fruits, Safari Gold oder sonst bei einer der sonst am Gerät möglichen Spielvarianten, insbesondere durch entsprechende Betätigung der Automatiktaste und das Generieren von sogenannten Serienspielen, unter Einschaltung des sogenannten 'Würfelfunktion' Spieleinsätze von über € 10,-- möglich waren. Dies schon deshalb, da auf dem Gerät offenkundig die typischen Walzenspiele angeboten wurden und notorisch bekannt ist, dass die Kombination mit einer Automatik- oder Autostart-Taste und dem sogenannten 'Würfelspiel' die Durchführung von Serienspielen erlaubt, bei denen die Einsatzhöhe regelmäßig auch über die Wertgrenze von Euro 10,-- getrieben werden kann. Hinweise, dass die Gerätekonfiguration im konkreten Fall solches nicht ermöglicht haben würde, lassen sich nicht finden und würde eine solche Annahme dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers widersprechen. Vom Spielveranstalter wurden sohin Rahmenbedingungen geschaffen, die ein Serienspiel sowohl auf Veranstalterseite als auch auf Spielerseite als gewollt erscheinen lassen. Durch die Automatik-Start-Taste wird dem Spieler die Möglichkeit geboten, einen höheren Betrag einzusetzen und das Spiel bis zur vollständigen Abbuchung des Kreditbetrages ablaufen zu lassen. Durch die in dieser Weise bewirkte Einsatzsteigerung lassen sich auch dementsprechend höhere Gewinne erzielen. Die Möglichkeiten, die die Automatik-Start-Taste bietet, gehen sohin über ein Spielen zum bloßen Zeitvertreib hinaus. Im Übrigen hält sich der Unterhaltungscharakter der monoton ablaufenden Walzenspiele in Grenzen, weil die am Bildschirm dargestellten Symbole sehr rasch ausgetauscht und ihre Lage verändert werden und es nur auf die neue dargestellte Symbolkombination ankommt, ob man einen Gewinn erzielt hat oder nicht. Sohin tritt das Gewinnstreben gegenüber dem Unterhaltungscharakter der Spiele deutlich in den Vordergrund. Auf dem gegenständlichen Glücksspielgerät wurde sohin die Möglichkeit geboten, Serienspiele zu veranstalten, die den Straftatbestand des §168 StGB erfüllen.
Rechtsrichtig hätte das Gericht zuerst klären müssen, ob die BH Leibnitz für die Erlassung des Bescheides zuständig war; dies anhand der Feststellung des höchstmöglichen Einsatzes. Hätte das belangte Gericht die Prüfung der höchstmöglichen Einsätze vorgenommen, hätte es feststellen müssen, dass eine die verwaltungsrechtliche Strafbarkeit ausschließende gerichtliche Strafbarkeit bei verbotenen Ausspielungen mit einem möglichen Höchsteinsatz von über € 10,-- vorliegt.
Nur für den Fall, dass die Zuständigkeit der Behörde vorgelegen wäre, hätte das Erstgericht die Höhe der Strafe überprüfen dürfen und weiter Überlegungen zur Anwendung der günstigeren Strafnorm anstellen dürfen.
Im vorliegenden Beschwerdefall sind die Angaben des Beschwerdeführers, wonach auf den gegenständlichen Geräten mit Einsätzen von über EUR 10,-- gespielt werden konnte, unbestritten geblieben. Im Sinne der Rechtsprechung zur Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes nach §52 Abs1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung ist davon auszugehen, dass nicht eines seiner Tatbilder, sondern der Tatbestand des §168 StGB erfüllt ist.
Im Lichte der höchstgerichtlichen Judikatur zur Frage der Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen Gericht und Verwaltungsbehörde bei Übertretungen nach §52 GspG bzw. im Einziehungsverfahren wäre diesem Vorbringen Relevanz zuzubilligen gewesen.
Die Inkrafttretensbestimmung des §60 Abs34 GspG sieht keine Rückwirkung vor und kann keinesfalls in der Weise ausgelegt werden, der Gesetzgeber habe anordnen wollen, dass dieser Zuständigkeitsnorm für vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung verwirklichte Sachverhalte kein Anwendungsbereich zukomme.
Dies schon deshalb, als der Grundsatz, dass Bescheiden die im Zeitpunkt ihrer Erlassung geltende Rechtslage zu Grunde zu legen ist, – vorbehaltlich anderslautender Anordnung – stets in Ansehung jener Rechtsvorschriften Anwendung findet, die das Zustandekommen des Bescheides (Zuständigkeit, Verfahren, Rechtsmittel) regeln (VwGH 3.7.2001, 2001/05/0198).
Daraus folgt aber nach hier vertretener Auffassung nur, dass die Verwaltungsbehörde – anders als vor dem Inkrafttreten der novellierten Zuständigkeitsbestimmung des §52 Abs3 GspG – mit Inkrafttreten der Novelle BGBl I Nr 13/2014 und damit im gegenwärtigen Zeitpunkt, zur Verfolgung und Ahndung solcher Sachverhalte zuständig gemacht wird, welche vormals der gerichtlichen Zuständigkeit unterfallen wären.Daraus folgt aber nach hier vertretener Auffassung nur, dass die Verwaltungsbehörde – anders als vor dem Inkrafttreten der novellierten Zuständigkeitsbestimmung des §52 Abs3 GspG – mit Inkrafttreten der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 13 aus 2014, und damit im gegenwärtigen Zeitpunkt, zur Verfolgung und Ahndung solcher Sachverhalte zuständig gemacht wird, welche vormals der gerichtlichen Zuständigkeit unterfallen wären.
Wollte man die Neufassung des §52 Abs3 GspG dagegen so auslegen, dass der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung – gleichsam im Sinne einer authentischen Interpretation – die (subsidiäre) Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde in der Weise festschreiben wollte, dass auch Fälle des vormaligen unzuständigen Einschreitens der Verwaltungsstrafbehörde saniert sein sollen, käme dies im Ergebnis wohl einer rückwirkenden Inkrafttretensbestimmung gleich, was – im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes – mit verfassungsrechtlichen Garantien konfligieren würde.
Eine Sachentscheidung durch das Landesverwaltungsgericht Steiermark kam in Wahrung der verfassungsrechtlichen Vorgaben somit nicht in Betracht, da diesfalls eine gegen Art94 B-VG bzw. gegen Art83 Abs2 B-VG verstoßende Entscheidung einer Verwaltungsbehörde bestätigt würde.
Der bekämpfte Bescheid ist wegen der zum Zeitpunkt seiner Erlassung nicht gegebenen Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde zu beheben.
Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wird durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde verletzt, wenn die Behörde eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nimmt (VfSlg 15.372/1998, 15.738/2000, 16.066/2001, 16.298/2001 und 16.717/2002) oder wenn sie in gesetzwidriger Weise ihre Zuständigkeit ablehnt, etwa indem sie zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert (VfSlg 15.482/1999, 15.858/2000, 16.079/2001 und 16.737/2002).
Die belangte Behörde hat §52 Abs2 GSpG BGBl I Nr 167/2013 einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den vom Beschwerdeführer möglichen Einsatz von über € 10,-- abstellte und nicht die durch Supergames oder Drücken der Automatiktaste mögliche Einsatzhöhe ermittelte.Die belangte Behörde hat §52 Abs2 GSpG Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 167 aus 2013, einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den vom Beschwerdeführer möglichen Einsatz von über € 10,-- abstellte und nicht die durch Supergames oder Drücken der Automatiktaste mögliche Einsatzhöhe ermittelte.
Durch die bekämpfte Entscheidung ist der Beschwerdeführer in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art83 Abs2 B-VG, seinem Recht auf Trennung von Justiz und Verwaltung in allen Instanzen gemäß Art94 B-VG, sowie seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein faires Verfahren gemäß Art6 EMRK verletzt.
Gemäß §1 VStG richtet sich nur die Strafe, und nicht die Zuständigkeit nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht.
Darüber hinaus wurde durch die bekämpfte Entscheidung eine Strafbestimmung auf den Beschwerdeführer zur Anwendung gebracht, die zum Tatzeitpunkt nicht in Geltung war und wurde dadurch sein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht -nullum crime, nulla poena sine lege – gemäß Art6 EMRK verletzt.
5.3. Doppelbestrafungsverbot Art4 7. ZP zur EMRK
Gemäß Art4 Abs1 des 7. ZP zur EMRK darf niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden.
Die Verfolgung wegen ein und desselben tatsächlichen Verhaltens nach zwei verschiedenen Straftatbeständen ist daher grundsätzlich zulässig, sofern diese sich in ihren wesentlichen Elementen unterscheiden (VfSlg 18.833/2009 und 19.280/2010 im Hinblick auf EGMR 10.2.2009, Fall Zolothukin, Appl. 14.939/03).
Eine verfassungsrechtlich unzulässige Doppel- oder Mehrfachbestrafung im Sinne des Art4 Abs1 7. ZP zur EMRK liegt dann vor, wenn eine Strafdrohung oder Strafverfolgung wegen einer strafbaren Handlung bereits Gegenstand eines Strafverfahrens war, also der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpft. Ein weitergehendes Strafbedürfnis entfällt daher, weil das eine Delikt den Unrechtsgehalt des anderen Delikts in jeder Beziehung mitumfasst. Strafverfolgungen bzw. Verurteilungen wegen mehrerer Delikte, deren Straftatbestände einander wegen wechselseitiger Subsidiarität, Spezialität oder Konsumtion ausschließen, bilden verfassungswidrige Doppelbestrafungen, wenn und weil dadurch ein und dieselbe strafbare Handlung strafrechtlich mehrfach geahndet wird' (VfSlg 14.696/1996).
Eine gesetzliche Strafdrohung widerspricht Art4 Abs1 7. ZP zur EMRK, wenn sie den wesentlichen Gesichtspunkt ('aspect') eines Straftatbestandes, der bereits Teil eines von den Strafgerichten zu ahndenden Straftatbestandes ist, neuerlich einer Beurteilung und Bestrafung durch die Verwaltungsbehörden unterwirft (VfSlg 15.128/1998), sich also die Entscheidung des Strafgerichts einerseits und der Verwaltungsbehörde andererseits auf das 'gleiche Verhalten' gründen (EGMR 23.10.1995, Fall Gradinger, Appl. 15.963/90).
Bei rechtsrichiger Beurteilung hätte das Gericht feststellen müssen, dass keine verwaltungsbehördliche Zuständigkeit für die Rechtssache besteht.
Das Gericht knüpft die Zuständigkeit jedoch an die günstigste Strafdrohung. Es vergleicht dabei die Strafdrohungen des §52 GSpG, BGBl I Nr&n
