TE Vwgh Erkenntnis 2015/2/26 2012/22/0118

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Köhler und die Hofräte Dr. Robl und Dr. Schwarz als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag.a Lehner, über die Beschwerde des A in S, vertreten durch Dr. Thomas C. Mair, Rechtsanwalt in 4820 Bad Ischl, Kurhausstraße 9, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom 20. März 2012, Zl. 153.830/5-III/4/11, betreffend Aufenthaltstitel, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die im Devolutionsweg zuständig gewordene Bundesministerin für Inneres (in der Folge kurz als "Behörde" bezeichnet) den Antrag des Beschwerdeführers, eines Staatsangehörigen von Algerien, vom 12. Oktober 2010, welcher auf Grund der neuen Rechtslage seit dem 1. Juli 2011 als Antrag auf Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" gemäß § 41a Abs. 10 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) zu werten sei, ab.

Begründend führte die Behörde aus, der Beschwerdeführer sei am 15. Jänner 2004 illegal in das österreichische Bundesgebiet gereist und habe am selben Tag einen Asylantrag gestellt. Diesem Antrag sei letztlich mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 24. Juli 2008 keine Folge gegeben und der Beschwerdeführer nach Algerien ausgewiesen worden.

Am 8. April 2009 habe der Beschwerdeführer bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden einen Antrag auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" gemäß § 44 Abs. 4 NAG eingebracht. Dieser Antrag sei mit Bescheid vom 11. Mai 2009 gemäß § 13 Abs. 3 AVG iVm § 19 Abs. 1 und Abs. 3 NAG zurückgewiesen worden.

Der Beschwerdeführer habe in weiterer Folge seinen Hauptwohnsitz in das Bundesland Salzburg verlegt und am 12. Oktober 2010 bei der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung neuerlich einen Antrag gemäß § 44 Abs. 4 NAG gestellt. Da die Bezirkshauptmannschaft nicht über den Antrag entschieden habe, habe der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 27. Juli 2011 einen Antrag gemäß § 73 AVG gestellt und es sei die Zuständigkeit auf die Behörde übergegangen.

Auf Grund des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 (FrÄG 2011), BGBl. I Nr. 38/2011, welches am 1. Juli 2011 in Kraft getreten sei, sei der Antrag auf Erteilung einer "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" als Antrag auf Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" gemäß § 41a Abs. 10 NAG zu werten, da der Beschwerdeführer am 8. April 2009 die Deutschprüfung "Niveau A2" bestanden habe.

Der Beschwerdeführer erfülle die Voraussetzungen des § 41a Abs. 10 NAG insoferne, als er nachweislich seit dem 1. Mai 2004 durchgängig im Bundesgebiet, und mindestens die Hälfte dieses Zeitraumes rechtmäßig, aufhältig sei.

Weiters stellte die Behörde fest, der Beschwerdeführer lebe mit einem Mitbewohner in S. Mit seiner "angeblichen" Lebensgefährtin, die deutsche Staatsangehörige sei und in B wohne, lebe er nicht in gemeinsamem Haushalt. Der Beschwerdeführer habe vorgebracht, dass er seine Lebensgefährtin habe entlasten wollen und deshalb nicht mit ihr zusammenlebe, zumal ihn seine Lebenssituation und sein unsicherer Status belasteten. Es sei der Wunsch seiner Lebensgefährtin gewesen, dass der Beschwerdeführer zu ihrem Freund nach S ziehe, da dieser Freund ein fixes Einkommen hätte und dem Beschwerdeführer Taschengeld zur Verfügung stellen könnte. Der Beschwerdeführer habe seinen bisherigen Lebensunterhalt aus der Grundversorgung bzw. aus Mitteln der Caritas finanziert und sei zuletzt durch seinen Mitbewohner finanziell unterstützt worden.

Da aus dem Verwaltungsakt ersichtlich sei - so die Behörde in ihrer Bescheidbegründung weiter -, dass der österreichische Staatsbürger S.A. am 22. April 2009 und die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers am 11. Oktober 2010 jeweils eine Patenschaftserklärung gemäß § 2 Abs. 18 NAG abgegeben hätten, sei dem Beschwerdeführer mit behördlichem Schreiben vom 3. Oktober 2011 mitgeteilt worden, dass jeweils nur eine und nicht mehrere Erklärungen im Verfahren zulässig seien. Daraufhin habe der Beschwerdeführer mitgeteilt, dass S.A. als Pate fungieren solle.

Die Tragfähigkeit der Patenschaftserklärung wurde von der Behörde auf Grund mangelnder Leistungsfähigkeit des Paten verneint.

Zu der beruflichen Integration des Beschwerdeführers führte die Behörde aus, dass er bei zwei Firmen lediglich jeweils einen Tag als Arbeiter gemeldet aufscheine. Bei einer der Firmen handle es sich um die Firma des Paten des Beschwerdeführers. Eine berufliche Integration am österreichischen Arbeitsmarkt habe nicht stattgefunden.

Weiters habe der Beschwerdeführer drei Einstellungszusagen über einen möglichen Nettoverdienst von EUR 900,-- vorgelegt, die "vom Text her ident" seien. Den Einstellungszusagen fehle es an den wesentlichen Punkten, die für einen Vorvertrag im Sinne des § 936 ABGB erforderlich seien, da sie z.B. keine Angaben über Art der Beschäftigung, Höhe des Bruttoeinkommens, Anzahl der Wochenstunden, Sozialversicherung, Arbeitszeit und Dauer der Beschäftigung enthielten.

Der Beschwerdeführer sei seit dem rechtskräftigen Abschluss seines Asylverfahrens am 25. Juli 2008 illegal im Bundesgebiet aufhältig.

Zu seiner schulischen und beruflichen Aus- oder Weiterbildung stellte die Behörde fest, dass der Beschwerdeführer lediglich am 8. April 2009 die Sprachprüfung "Deutsch - Niveau A2" abgelegt habe. Obwohl sich der Beschwerdeführer schon acht Jahre im Bundesgebiet aufhalte, habe er keinen weiteren Deutschkurs besucht, um seine Deutschkenntnisse aufzubessern. Er habe sich auch sonst weder schulisch noch beruflich in Österreich weitergebildet.

Aus den angeführten Gründen könne selbst unter Bedachtnahme auf die Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers von acht Jahren nicht von einem solchen Grad der Integration ausgegangen werden, dass von einem besonders berücksichtigungswürdigen Fall auszugehen sei.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 12. Juni 2012, B 514/12-3, ablehnte und die Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die - im Verfahren nach Aufforderung ergänzte - Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die Behörde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013, nicht anderes bestimmt ist, sind gemäß § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

Im Hinblick auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides im März 2012 sind die Bestimmungen des NAG in der Fassung des BGBl. I Nr. 112/2011 anzuwenden.

§ 41a Abs. 10 und § 43 Abs. 4 NAG lauteten in dieser Fassung:

"Aufenthaltstitel 'Rot-Weiß-Rot - Karte plus

§ 41a. ...

(10) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen kann trotz Vorliegen eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 3 oder 5 in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen auf begründeten Antrag, der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, ein Aufenthaltstitel 'Rot-Weiß-Rot - Karte plus' erteilt werden, wenn

1. der Drittstaatsangehörige nachweislich seit dem 1. Mai 2004 durchgängig im Bundesgebiet aufhältig ist,

2. mindestens die Hälfte des Zeitraumes des festgestellten durchgängigen Aufenthalts im Bundesgebiet rechtmäßig gewesen ist und

3. der Drittstaatsangehörige das Modul 1 der Integrationsvereinbarung (§ 14a) erfüllt hat oder zum Entscheidungszeitpunkt eine Erwerbstätigkeit ausübt.

Die Behörde hat dabei den Grad der Integration des Drittstaatsangehörigen, insbesondere die Selbsterhaltungsfähigkeit, die schulische und berufliche Ausbildung und die Art und Dauer der Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen. Der Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Z 2 bis 4 kann auch durch Vorlage einer Patenschaftserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 18) erbracht werden. Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen gemäß § 11 Abs. 2 Z 1 und 5 einschließlich fremdenpolizeilicher Maßnahmen hat die Behörde unverzüglich eine begründete Stellungnahme der der zuständigen Fremdenpolizeibehörde übergeordneten Sicherheitsdirektion einzuholen. Bis zum Einlangen dieser Stellungnahme bei der Behörde ist der Ablauf der Fristen gemäß § 74 und § 73 AVG gehemmt. Ein, einem bereits rechtskräftig erledigten Antrag nachfolgender weiterer Antrag (Folgeantrag) ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn aus dem begründeten Antragsvorbringen ein maßgeblich geänderter Sachverhalt nicht hervorkommt.

..."

"Niederlassungsbewilligung

§ 43. ...

(4) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen kann trotz Vorliegen eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 3 oder 5 in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen auf begründeten Antrag, der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine 'Niederlassungsbewilligung' erteilt werden, wenn

1. der Drittstaatsangehörige nachweislich seit dem 1. Mai 2004 durchgängig im Bundesgebiet aufhältig ist und

2. mindestens die Hälfte des Zeitraumes des festgestellten durchgängigen Aufenthalts im Bundesgebiet rechtmäßig gewesen ist.

Die Behörde hat dabei den Grad der Integration des Drittstaatsangehörigen, insbesondere die Selbsterhaltungsfähigkeit, die schulische und berufliche Ausbildung, die Beschäftigung und die Kenntnisse der deutschen Sprache zu berücksichtigen. Der Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Z 2 bis 4 kann auch durch Vorlage einer Patenschaftserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 18) erbracht werden. Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen gemäß § 11 Abs. 2 Z 1 und 5 einschließlich fremdenpolizeilicher Maßnahmen hat die Behörde unverzüglich eine begründete Stellungnahme der der zuständigen Fremdenpolizeibehörde übergeordneten Sicherheitsdirektion einzuholen. Bis zum Einlangen dieser Stellungnahme bei der Behörde ist der Ablauf der Fristen gemäß § 74 und § 73 AVG gehemmt. Ein, einem bereits rechtskräftig erledigten Antrag nachfolgender weiterer Antrag (Folgeantrag) ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn aus dem begründeten Antragsvorbringen ein maßgeblich geänderter Sachverhalt nicht hervorkommt.

..."

§ 44 NAG (alt) in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2009 lautete

auszugsweise:

"Niederlassungsbewilligung beschränkt

§ 44. ...

(4) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen kann trotz Vorliegens eines Erteilungshindernisses gemäß § 11 Abs. 1 Z 3, 5 oder 6 in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen auf begründeten Antrag, der bei der örtlich zuständigen Behörde im Inland einzubringen ist, eine quotenfreie 'Niederlassungsbewilligung - beschränkt' erteilt werden, wenn

1. der Drittstaatsangehörige nachweislich seit dem 1. Mai 2004 durchgängig im Bundesgebiet aufhältig ist und

2. mindestens die Hälfte des Zeitraumes des festgestellten durchgängigen Aufenthalts im Bundesgebiet rechtmäßig gewesen ist.

Die Behörde hat dabei den Grad der Integration des Drittstaatsangehörigen, insbesondere die Selbsterhaltungsfähigkeit, die schulische und berufliche Ausbildung, die Beschäftigung und die Kenntnisse der Deutschen Sprache, zu berücksichtigen. Der Nachweis einer oder mehrerer Voraussetzungen des § 11 Abs. 2 Z 2 bis 4 kann auch durch Vorlage einer Patenschaftserklärung (§ 2 Abs. 1 Z 18) erbracht werden. Hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen gemäß § 11 Abs. 2 Z 1 und 5 einschließlich fremdenpolizeilicher Maßnahmen hat die Behörde unverzüglich eine begründete Stellungnahme der der zuständigen Fremdenpolizeibehörde übergeordneten Sicherheitsdirektion einzuholen. Bis zum Einlangen dieser Stellungnahme bei der Behörde ist der Ablauf der Fristen gemäß § 74 und § 73 AVG gehemmt. Ein einem bereits rechtskräftig erledigten Antrag nachfolgender weiterer Antrag (Folgeantrag) ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn aus dem begründeten Antragsvorbringen ein maßgeblich geänderter Sachverhalt nicht hervorkommt.

..."

§ 81 Abs. 16 NAG lautet:

"Vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erteilte Niederlassungsbewilligungen gemäß § 8 Abs. 2 Z 1, 3 und 4 gelten innerhalb ihrer Gültigkeitsdauer und ihres Gültigkeitszweckes wie folgt weiter:

1. 'Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft' als Aufenthaltstitel 'Rot-Weiß-Rot - Karte',

2. 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' als Aufenthaltstitel 'Rot-Weiß-Rot - Karte plus' und

3. 'Niederlassungsbewilligung - beschränkt' als 'Niederlassungsbewilligung'."

Der Beschwerdeführer beantragte die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung beschränkt nach § 44 Abs. 4 NAG (alt).

Die Beschwerde moniert, die Behörde habe den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung beschränkt im Sinne des § 44 Abs. 4 NAG (alt) gesetzeswidrig als Antrag auf Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" gemäß § 41a Abs. 10 NAG gewertet. Nach der Übergangsbestimmung des § 81 Abs. 16 NAG gelte eine "Niederlassungsbewilligung beschränkt" als "Niederlassungsbewilligung". Lediglich eine "Niederlassungsbewilligung unbeschränkt" würde als "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" gelten. Im gegenständlichen Fall wäre daher § 43 Abs. 4 NAG anzuwenden gewesen.

Diesem Beschwerdevorbringen ist entgegenzuhalten, dass die Übergangsbestimmung des § 81 Abs. 16 NAG nur für bereits erteilte Niederlassungsbewilligungen gilt und die Behörde die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung anzuwenden hat.

Das NAG enthält seit dem Inkrafttreten der durch das FrÄG 2011 bewirkten Änderungen am 1. Juli 2011 weder einen § 44 Abs. 4, noch sieht es einen Aufenthaltstitel "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" vor. Die bisherige "Niederlassungsbewilligung - beschränkt" nach § 44 Abs. 4 NAG (alt) ist nun als "Niederlassungsbewilligung" in § 43 Abs. 4 NAG geregelt. Darüber hinaus sieht der neue § 41a Abs. 10 NAG 2005 einen Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" vor, wenn außer den Voraussetzungen des § 44 Abs. 4 NAG (alt) bzw. § 43 Abs. 4 NAG auch das Modul 1 der Integrationsvereinbarung erfüllt ist oder zum Entscheidungszeitpunkt eine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. Oktober 2011, 2011/22/0265). Ausdrückliche Übergangsvorschriften für im Zeitpunkt des Inkrafttretens des FrÄG 2011 am 1. Juli 2011 enthielt dieses Gesetz (abgesehen von Regelungen betreffend die Erfüllung der Integrationsvereinbarung nach altem Recht bzw. den Nachweis der Deutschkenntnisse nach § 21a) nicht (vgl. § 81 Abs. 17 bis 22 NAG bzw. § 82 Abs. 15 NAG). Daraus ergibt sich, dass die Behörde bei ihrer Entscheidung grundsätzlich das in diesem Zeitpunkt geltende Recht anzuwenden hatte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 4. Mai 1977, Slg. 9315 A/1977, verstärkter Senat).

Die Behörde ging davon aus, dass der Beschwerdeführer durchgängig seit 1. Mai 2004 in Österreich aufhältig sei, wovon mindestens die Hälfte des Zeitraumes seines Aufenthaltes rechtmäßig gewesen sei, und aufgrund der Absolvierung der angeführten Deutschprüfung das Modul 1 der Integrationsvereinbarung erfüllt habe.

Es kann daher nicht als rechtswidrig erkannt werden, dass die Behörde die Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels anhand der Bestimmung des § 41a Abs. 10 NAG geprüft hat.

Inwiefern der Beschwerdeführer durch die Prüfung der Voraussetzungen des § 41a Abs. 10 NAG anstelle jener des § 43 Abs. 4 NAG, welche mit Ausnahme jener nach § 41a Abs. 10 Z 3 NAG (deren Vorliegen von der Behörde angenommen wurde) identisch mit den Voraussetzungen nach § 41a Abs. 10 NAG sind, in Rechten verletzt sein könnte, ist nicht ersichtlich.

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Beurteilung der Behörde, er habe - trotz Vorlage von Patenschaftserklärungen und Einstellungszusagen - nicht seine Selbsterhaltungsfähigkeit belegen können.

Das Fehlen der Erteilungsvoraussetzungen des § 11 Abs. 2 bis 4 NAG kann zwar nach § 41a Abs. 10 NAG durch eine Patenschaftserklärung substituiert werden. Im vorliegenden Fall kann es aber dahinstehen, ob die Verfahrensrüge des Beschwerdeführers in Bezug auf die Frage der Tragfähigkeit der Patenschaftserklärung und der Einstellungszusagen berechtigt ist.

Die Behörde hat den Antrag nämlich auch deshalb abgewiesen, weil sie die Voraussetzungen für das Vorliegen eines besonders berücksichtigungswürdigen Falles im Sinn des § 41a Abs. 10 NAG verneint hat. Es könne trotz des rund achtjährigen Aufenthaltes des Beschwerdeführers in Österreich nicht von einem solchen Grad der Integration ausgegangen werden, dass von einem besonders berücksichtigungswürdigen Fall auszugehen sei.

Der Beschwerdeführer ist kinderlos und hat, was seine soziale Integration betrifft, auf Unterstützungserklärungen und ehrenamtliche Tätigkeiten, u.a. als Dolmetscher in einem Krankenhaus, verwiesen. Er hat eine Deutschprüfung für das Niveau A2 abgelegt. Eine darüber hinausgehende schulische oder berufliche Weiterbildung absolvierte der Beschwerdeführer nicht.

Zum Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach die Behörde im Rahmen der Interessenabwägung im Sinne des Art. 8 EMRK die aufrechte Lebensgemeinschaft und Beziehung mit seiner Lebensgefährtin nicht ausreichend gewürdigt habe, ist Folgendes auszuführen:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung bereits darauf hingewiesen, dass zwar bei der Prüfung, ob ein besonders berücksichtigungswürdiger Fall im Sinne des § 41a Abs. 10 bzw. § 43 Abs. 4 NAG vorliegt, auch die in § 11 Abs. 3 NAG genannten, bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK zu beachtenden Gesichtspunkte in die Beantwortung dieser Frage einfließen können. Dies aber nur in dem Maß, als sie auf den Integrationsgrad des betreffenden Fremden Auswirkungen haben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. März 2014, 2013/22/0191).

Die Behörde ging auf die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner "Lebensgefährtin", die Unionsbürgerin ist, im Zusammenhang mit der Feststellung des Grades seiner Integration ein und berücksichtigte dabei, dass der Beschwerdeführer nicht mit ihr in einem gemeinsamen Haushalt lebt.

Den Feststellungen der Behörde hinsichtlich seiner fehlenden beruflichen Integration tritt der Beschwerdeführer nicht entgegen. Selbst wenn man daher zugunsten des Beschwerdeführers ausreichende Deutschkenntnisse und das Bestehen eines Freundes- und Bekanntenkreises veranschlagt, so reicht dies nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes unter Bedachtnahme auf die festgestellten Lebensverhältnisse des über keine familiären Bindungen in Österreich verfügenden Beschwerdeführers, der hier auch keine maßgeblich ins Gewicht fallende Aus- oder Weiterbildung absolviert hat und beruflich nicht integriert ist, jedoch insgesamt noch nicht, um einen so hohen Integrationsgrad zu begründen, dass die Behörde einen "besonders berücksichtigungswürdigen Fall" hätte annehmen müssen (vgl. zu ähnlichen Konstellationen die hg. Erkenntnisse vom 19. Mai 2011, 2010/21/0442, und vom 27. Jänner 2010, 2009/21/0270).

Da somit dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtsverletzung nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG aF iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008 und § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 26. Februar 2015