TE Vfgh Erkenntnis 2014/2/21 B894/2013

I.              Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen Bescheid im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz verletzt worden.

Der Bescheid wird aufgehoben.

II.              Die Österreichische Ärztekammer ist schuldig, den Beschwerdeführern zuhanden ihres Rechtsvertreters die mit € 2.856,– bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe

I. Sachverhalt, Beschwerde und Vorverfahren

1. Die Beschwerdeführer sind Fachärzte für Chirurgie mit dem Additivfach Sporttraumatologie und betreiben eine gemeinsame Ordination, in der sich ein so genanntes "MRI-Gerät" befindet.

2. Mit im Instanzenzug ergangenem Bescheid des Disziplinarsenates der Österreichischen Ärztekammer beim Bundesministerium für Gesundheit (im Folgenden: Disziplinarsenat) wurde den Beschwerdeführern wegen eines Verstoßes gegen §31 Abs3 des Bundesgesetzes über die Ausübung des ärztlichen Berufes und die Standesvertretung der Ärzte (Ärztegesetz 1998 – ÄrzteG 1998), BGBl I 169, idF BGBl I 50/2012 (im Folgenden: ÄrzteG) und wegen einer Verletzung der Berufspflichten nach §136 Abs1 Z2 ÄrzteG ein schriftlicher Verweis erteilt. Der Disziplinarsenat führte hiezu – zusammengefasst – wie folgt aus:

"Die Disziplinarbeschuldigten stellen nicht in Abrede, dass S[…] E[…]-K[…] in ihrer Ordination mit dem dort befindlichen MRT-Gerät untersucht wurde […] und dass dieser Patient weder einer ihrer eigenen Patienten war noch ihre chirurgische Tätigkeit in Anspruch nehmen wollte. Richtig ist zwar, dass nicht die Disziplinarbeschuldigten selbst, sondern ein Facharzt für Radiologie die Untersuchung und Befundung durchgeführt hat, wie sich aus dem entsprechenden schriftlichen Befund ergibt. Die Disziplinarbeschuldigten bestritten aber gar nicht, dass dies mit ihrem Einverständnis erfolgte und sie selbst sowohl dem Radiologen als auch insbesondere dem Patienten die Möglichkeit der Untersuchung in ihrer Ordination und mit ihrem Gerät boten. Die schriftliche Befundung trägt auch ihre Namen […]. Sie waren als Betreiber ihrer Arztpraxis Ansprech- und Vertragspartner des Patienten und damit rechtlich dem Patienten gegenüber verantwortlich, auch wenn ein anderer Arzt in ihrem Auftrag die Untersuchung und Befundung vornahm.

Gemäß §31 Abs3 ÄrzteG haben Fachärzte ihre fachärztliche Berufstätigkeit auf ihr Sonderfach zu beschränken. Die am Patienten E[…]-K[…] vorgenommene Untersuchung und Befundung fällt nicht in das Sonderfach der beiden Disziplinarbeschuldigten. Es lag auch kein Ausnahmefall im Sinn des §31 Abs3 Z1 bis 4 ÄrzteG vor. Dies konnte den Disziplinarbeschuldigten nicht verborgen geblieben sein.

Es erging daher insoweit zu Recht ein Schuldspruch dahin, die Disziplinarbeschuldigten hätten eine MRT-Untersuchung als Vertragspartner des Patienten S[…] E[…]-K[…] zumindest sinngemäß 'durchgeführt', wenn auch ein anderer Arzt in ihrem Auftrag und als ihr Erfüllungsgehilfe die Untersuchung vorgenommen hat. Dass auch an weiteren Personen, die nicht chirurgisch von den Disziplinarbeschuldigten behandelt wurden, derartige Untersuchungen in der Ordination der Disziplinarbeschuldigten vorgenommen wurden, lässt sich den Feststellungen der Disziplinarkommission nicht entnehmen. Die Beweisaufnahme im Verfahren ergab dazu auch sonst keine Anhaltspunkte."

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte gemeinsame Beschwerde der Beschwerdeführer, in der die Verletzung in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten, insbesondere in den Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz und auf Unverletzlichkeit des Eigentums, sowie in Rechten wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt wird. Begründend wird dazu – insbesondere – ausgeführt:

"§2 Abs2 Ärztegesetz definiert, was unter einer ärztlichen Tätigkeit zu verstehen ist, nämlich jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird. Eine solche Tätigkeit haben die Beschwerdeführer an Herrn E[…]-K[…] allerdings nicht ausgeführt. Sie waren weder unmittelbar am Körper des Herrn E[…]-K[…] tätig, noch mittelbar, zumal sie auch die MRI-Untersuchung nicht durchgeführt hatten. Unter mittelbarer Tätigkeit wird jene von Fachärzten für Hygiene und Mikrobiologie oder für medizinische und chemische Labordiagnostik oder Pathologie verstanden, die eben tatsächlich nicht unmittelbar am Menschen arbeiten, sondern eben indirekt (Aigner/Kierein/Kopetzki, Ärztegesetz3,§2 Ärztegesetz, Randziffer 5). [W]eder Herr Dr. G[…] noch Herr Dr. S[…] [Anm.: die Beschwerdeführer] haben eine Diagnose gestellt. Im Umstand, dass das MRI zur Verfügung gestellt wurde, kann keine ärztliche Tätigkeit erblickt werden. […]

Unstrittig darf ein Facharzt für Radiologie eine derartige MRI-Untersuchung durchführen, weil nach Anlage 38 der Ärzteausbildungsordnung 2006 die Untersuchung mittels Magnetresonanz (jedenfalls auch) in das Fachgebiet der Radiologen fällt. Dass für die Berechtigung des Herrn Dr. K[…] eine andere (frühere) Ausbildungsordnung anzuwenden wäre oder er sonst nicht berechtigt wäre, wurde (zu Recht) nicht festgestellt. Der nach den Feststellungen mit der Untersuchung beauftragte Radiologe Dr. K[…] K[…] war daher zur Untersuchung und zur Befundung befugt. Daraus folgt, dass das Verhalten der Beschwerdeführer weder tatbestandsmäßig, noch rechtswidrig und auch nicht schuldhaft sein konnte, weil sie am Patienten gar keine ärztliche Tätigkeit verrichteten und der diese ausführende Facharzt für Radiologie zu dieser fachärztlichen Tätigkeit berechtigt war.

Die Rechtsansicht der belangten Behörde verstößt gegen fundamentale Rechtsgrundsätze:

Es gilt der Grundsatz 'keine Strafe ohne Schuld'. Auch die Verurteilung wegen eines Disziplinarvergehens setzt ein Verschulden des Täters voraus (§136 Abs7 ÄrzteG).

Im angefochtenen Erkenntnis wird die Beauftragung des Radiologen durch die Beschwerdeführer als Vorsatz hinsichtlich der Fachüberschreitung ausgelegt, obwohl ja gerade die Beauftragung des Radiologen genau das Gegenteil belegt und einen solchen Schluss, sowie generell irgendein Verschulden definitiv ausschließt. Die Rechtsmeinung der belangten Behörde ist daher denkunmöglich.

Die belangte Behörde verkennt den Begriff der Einheitstäterschaft völlig, indem eine Beauftragung und die Zurverfügungstellung des MRI-Gerätes an den genau dafür zuständigen Radiologen so gewertet wird, als hätten die Beschwerdeführer die durch den Radiologen jedenfalls rechtskonforme Tathandlung selbst (und damit rechtswidrig) begangen. Dadurch werden in qualifiziert rechtswidriger und denkunmöglicher Weise die Beschwerdeführer für die (noch dazu rechtskonforme) Tathandlung eines Dritten verantwortlich gemacht, als hätten sie, als quasi Unbefugte, die Tathandlung des Befugten begangen und seien deshalb Täter (Zirkelschluss). Wem das MRI gehört, ist vollkommen unerheblich.

Des Weiteren verkennt die belangte Behörde, dass das Verhalten der Beschwerdeführer nicht rechtswidrig war. Sie haben die Untersuchung nicht selbst durchgeführt, sondern einen befugten Radiologen beauftragt. Das ist kein Verstoß gegen die Rechtsordnung und auch nicht gegen das ärztliche Disziplinarrecht. Es wurde rechtskonform gehandelt."

4. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift.

II. Rechtslage

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Ärztegesetzes 1998, BGBl I 169, stellen sich in der – im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides geltenden – Fassung BGBl I 50/2012 wie folgt dar:

"Der Beruf des Arztes

              §2. (1) […]

              (2) Die Ausübung des ärztlichen Berufes umfaßt jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, insbesondere

              1. die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen und psychischen Krankheiten oder Störungen, von Behinderungen oder Mißbildungen und Anomalien, die krankhafter Natur sind;

              2. die Beurteilung von in Z1 angeführten Zuständen bei Verwendung medizinisch-diagnostischer Hilfsmittel;

              3. die Behandlung solcher Zustände (Z1);

              4. die Vornahme operativer Eingriffe einschließlich der Entnahme oder Infusion von Blut;

              5. die Vorbeugung von Erkrankungen;

              6. die Geburtshilfe sowie die Anwendung von Maßnahmen der medizinischen Fortpflanzungshilfe;

              7. die Verordnung von Heilmitteln, Heilbehelfen und medizinisch diagnostischen Hilfsmitteln;

              8. die Vornahme von Leichenöffnungen.

              (3) Jeder zur selbständigen Ausübung des Berufes berechtigte Arzt ist befugt, ärztliche Zeugnisse auszustellen und ärztliche Gutachten zu erstatten.

[…]

Selbständige Berufsausübung

              §31. (1) […]

              (2) Ärzte, die die Erfordernisse für die Ausübung des ärztlichen Berufes als Facharzt für ein Sonderfach der Heilkunde erfüllt haben, sind zur selbständigen Ausübung des ärztlichen Berufes als Facharzt auf diesem Teilgebiet der Heilkunde als Sonderfach berechtigt, gleichgültig, ob diese Berufstätigkeit freiberuflich oder im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausgeübt wird.

              (3) Fachärzte haben ihre fachärztliche Berufstätigkeit auf ihr Sonderfach zu beschränken. Dies gilt nicht für

              1. Tätigkeiten als Arbeitsmediziner im Sinne des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes,

              2. Fachärzte, die unter den Voraussetzungen des §40 in organisierten Notarztdiensten (Notarztwagen bzw. Notarzthubschrauber) fächerüberschreitend tätig werden,

              3. Fachärzte für Anästhesiologie und Intensivmedizin, Chirurgie, Innere Medizin und Unfallchirurgie, sofern diese auf Grund krankenanstaltenrechtlicher Organisationsvorschriften im Rahmen sofortiger notfallmedizinischer Versorgung tätig werden und eine Fortbildung gemäß §40 absolviert haben sowie für

              4. Fachärzte in Ausbildung in einem Additivfach, sofern diese Ausbildung an einer für ein anderes Sonderfach anerkannten Ausbildungsstätte erfolgt, diese Ausbildungsstätte aber auch als Ausbildungsstätte für das angestrebte Additivfach anerkannt ist.

[…]

Disziplinarvergehen

              §136. (1) Ärzte machen sich eines Disziplinarvergehens schuldig, wenn sie im Inland oder im Ausland

              1. […]

              2. die Berufspflichten verletzen, zu deren Einhaltung sie sich anläßlich der Promotion zum Doctor medicinae universae verpflichtet haben oder zu deren Einhaltung sie nach diesem Bundesgesetz oder nach anderen Vorschriften verpflichtet sind.

              (2) – (8) […]"

III. Erwägungen

1. Die – zulässige – Beschwerde ist begründet.

2. Eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (zB VfSlg 10.413/1985, 14.842/1997, 15.326/1998 und 16.488/2002) nur vorliegen, wenn der angefochtene Bescheid auf einer dem Gleichheitsgebot widersprechenden Rechtsgrundlage beruht, wenn die Behörde der angewendeten Rechtsvorschrift fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt oder wenn sie bei Erlassung des Bescheides Willkür geübt hat.

Ein willkürliches Verhalten der Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder dem Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit einem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg 8808/1980 mwN, 14.848/1997, 15.241/1998 mwN, 16.287/2001, 16.640/2002).

3. Ein solcher Fehler ist der belangten Behörde unterlaufen:

3.1. Wie der Disziplinarsenat im angefochtenen Bescheid festgestellt hat, hätten nicht die Beschwerdeführer selbst, sondern habe ein Facharzt für Radiologie – in der Ordination der Beschwerdeführer – mit deren Wissen und Einverständnis eine "MRI-Untersuchung" an einem Patienten vorgenommen, der nicht in Behandlung der Beschwerdeführer gestanden sei. Hieraus folgerte der Disziplinarsenat, dass die Beschwerdeführer die fragliche Untersuchung "zumindest sinngemäß durchgeführt" hätten, weshalb ein Verstoß der Beschwerdeführer gegen die Beschränkung der fachärztlichen Berufstätigkeit gemäß §31 Abs3 ÄrzteG und gegen die ärztlichen Berufspflichten gemäß §136 Abs1 Z2 leg.cit. vorliege.

3.2. Diese beiden Tatbestände knüpfen an die "Ausübung des ärztlichen Berufes" an. Jene umfasst nach §2 Abs2 leg.cit. "jede auf medizinisch-wissenschaftliche Erkenntnisse gegründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird". In den Materialien (RV 362 BlgNR 10. GP, 26, zur Vorgängerbestimmung §1 Abs2 Ärztegesetz 1949, BGBl 92, idF der Ärztegesetznovelle 1964) wird hiezu Folgendes ausgeführt:

"Mit den Worten 'unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen' soll nunmehr auch gesetzlich festgelegt werden, daß nicht nur die Tätigkeiten der Ärzte, die Patienten unmittelbar und persönlich behandeln, sondern auch Tätigkeiten von Ärzten, die mittelbar auf die Feststellung der Diagnose, Gesunderhaltung, der Besserung oder Heilung von Menschen gerichtet sind, gleichgültig, ob es sich um einen bereits bestimmten Patienten oder um Menschen handelt, die in der Zukunft erkranken könnten oder krank werden, zur Ausübung der Heilkunde gehören. Zu den ärztlichen Tätigkeiten, die nur mittelbar für den Menschen ausgeführt werden, gehören jedenfalls die Tätigkeiten der Hygieniker, Pathologen, Pharmakologen, Anatomen, Histologen, Physiologen, Gerichtsmediziner, der Laboratoriumsfachärzte und anderer, die, ohne den betreffenden Gesunden und Kranken gesehen zu haben, Befunde über eingesandte Körperflüs[s]igkeiten, Muskelgewebe usw. erstellen, oder an Leichen Verstorbener Feststellungen treffen und Erkenntnisse erzielen, die für die Gesunderhaltung, Besserung oder Heilung von Krankheiten der Menschen von allgemeiner Bedeutung sind, oder aber auch mit dem Ergebnis ihrer ärztlichen Forschung für die Verhütung von Krankheiten beziehungsweise im Interesse der Rechtsfindung tätig sind. Als wesentliches Merkmal dafür, ob es sich bei der Tätigkeit eines Arztes um eine Tätigkeit in Ausübung der Heilkunde handelt, wird jedoch zu gelten haben, daß der Arzt im Interesse der Gesunderhaltung, Verhütung, Besserung oder Heilung von Menschen unmittelbar oder mittelbar tätig ist."

3.3. Im Anschluss daran ist die "Ausübung des ärztlichen Berufes" iSd §2 Abs2 ÄrzteG in der Rechtsprechung einerseits weit verstanden worden (vgl. zB VwGH 18.12.2006, 2003/11/0292, zur Tätigkeit als Risikoprüfer einer Versicherungsanstalt; VwGH 14.12.2010, 2008/11/0038, zur Lehrtätigkeit im klinischen Bereich). Andererseits wurde in ständiger Rechtsprechung ebenso betont, dass "zu den ärztlichen Tätigkeiten […] nur die in §2 Abs2 und Abs3 ÄrzteG genannten und die damit vergleichbaren Tätigkeiten zu zählen" sind (vgl. u.a. VwGH 22.2.2007, 2005/11/0139).

3.4. In der Literatur (vgl. zB Stärker in Emberger/Wallner [Hrsg.], Ärztegesetz mit Kommentar2, 2008, §2 Anm. 4 mwN) wird die Ausübung des ärztlichen Berufes nach §2 Abs2 ÄrzteG im Wesentlichen durch zwei Merkmale umschrieben: Die wissenschaftliche Begründung der angewendeten Methode und die Zugehörigkeit zur medizinischen Wissenschaft.

Hieran knüpfte auch der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VfSlg 16.962/2003 an und hielt fest:

"Dass eine in das Aufgabengebiet eines anderen Gesundheitsberufes fallende Tätigkeit eine gleichzeitige Zuordnung zur ärztlichen Berufsausübung nicht zwingend ausschließt […], erlaubt aber nicht den (bedingungslosen) Umkehrschluss, dass jede von einem Arzt durchgeführte Tätigkeit unter den Begriff der 'Ausübung des ärztlichen Berufes' [iSd §2 Abs2 ÄrzteG] zu subsumieren ist."

3.5. Hieraus folgt für den vorliegenden Fall:

3.5.1. Selbst unter Zugrundelegung eines weiten Verständnisses der "Ausübung des ärztlichen Berufes" ist für den Verfassungsgerichtshof nicht nachvollziehbar, inwiefern alleine die bloße Duldung bzw. das Einverständnis mit der durch einen Facharzt für Radiologie an einem Patienten vorgenommenen Untersuchung mittels eines im Eigentum der Beschwerdeführer stehenden "MRI-Gerätes" als – wie die belangte Behörde vermeint – "zumindest sinngemäße" Durchführung einer ärztlichen Tätigkeit iSd ÄrzteG durch die Beschwerdeführer zu verstehen sei.

3.5.2. Insofern die belangte Behörde vermeint, der Radiologe sei im Auftrag oder als Erfüllungsgehilfe der Beschwerdeführer tätig geworden, mangelt es dem angefochtenen Bescheid an rechtlich nachvollziehbaren Feststellungen. Im Bescheid wird sogar festgehalten, dass der behandelte Patient in keinem Vertragsverhältnis mit den Beschwerdeführern gestanden sei (siehe oben I.2.); schon allein deshalb gehen die weiteren Überlegungen, die Beschwerdeführer hätten den Radiologen "als Erfüllungsgehilfen" herangezogen, ins Leere (vgl. §1313a ABGB). Wie die Behörde selbst feststellt, erfolgten die Durchführung der Untersuchung und die Befundung durch den zuständigen Facharzt. Der Umstand, dass der Radiologe für die Befundung das Briefpapier der Beschwerdeführer verwendet hat, führt nicht dazu, dass die Beschwerdeführer damit eine ärztliche Tätigkeit verrichten.

3.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer im konkreten Fall keine ärztliche Tätigkeit gemäß §2 Abs2 ÄrzteG ausgeübt haben, demnach nicht gegen die berufsrechtlichen Normen der §31 Abs3 und §136 Abs1 Z2 ÄrzteG verstoßen konnten und ihre disziplinäre Bestrafung damit in denkunmöglicher Weise erfolgt ist.

IV. Ergebnis

Die Beschwerdeführer sind somit durch den angefochtenen Bescheid im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz verletzt worden.

Ob dieser Vorgang in anderer Hinsicht gesetzmäßig war, kann hier dahinstehen.

Der angefochtene Bescheid ist daher aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen einzugehen ist.

Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §88 VfGG. In den zugesprochenen Kosten ist Umsatzsteuer in der Höhe von € 436,– sowie eine Eingabengebühr gemäß §17a VfGG in der Höhe von € 240,– enthalten.