TE Vwgh Erkenntnis 2013/11/26 2013/17/0241

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Beiziehung der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde des R B in U, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg vom 13. Februar 2013, Zl. UVS-5/14478/8-2013, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz, zu Recht erkannt:

I. zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben, soweit damit die Berufung gegen die Beschlagnahme der Walzenspielgeräte (Gerätenummer 1 bis 5) und des Wettannahmeterminals "Greyhounds Racing" (Gerätenummer 6) abgewiesen wurde.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

II. den Beschluss gefasst:

Im Übrigen wird die Behandlung der Beschwerde abgelehnt.

1. Mit dem erstinstanzlichen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 7. März 2012 wurde gegenüber dem Beschwerdeführer die Beschlagnahme von sieben Glücksspielgeräten gemäß § 52 Abs. 1 sowie § 53 Abs. 1 und 3 Glücksspielgesetz (GSpG) angeordnet. Bei den gegenständlichen Geräten handelt es sich um fünf Walzenspielgeräte (Gerätenummer 1 bis 5), einen Wettannahmeterminal für Hunderennen (Gerätenummer 6) und ein Gerät der Marke Fun Wechsler (Gerätenummer 7).

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass sie zum einen den Spruchteil über den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung gemäß § 64 Abs. 2 AVG aufhob und zum anderen eine Präzisierung des Spruches in Bezug auf die Spielabläufe vornahm.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Verdacht von wiederholten oder fortgesetzten Verstößen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG sei hinreichend untermauert worden, wodurch die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme der gegenständlichen Glücksspielgeräte, für die sowohl eine Einziehung als auch ein Verfall vorgesehen seien, gegeben seien. Die belangte Behörde verwarf die unionsrechtlichen Bedenken der Berufung und hielt dem Vorbringen, wonach mit den gegenständlichen Geräten Einsätze von über EUR 10,-- tatsächlich geleistet worden seien und daher keine Zuständigkeit der Verwaltungsbehörde vorliege, entgegen, dass sich eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand nur für die Veranstaltung von Spielen ergebe, bei denen der Einsatz EUR 10,-- übersteige. Im Übrigen verbleibe die Zuständigkeit bei den Verwaltungsbehörden.

Die belangte Behörde stellte fest, dass auf den mit einer Automatik-Start-Taste ausgestatteten Walzenspielgeräten (Gerätenummer 1 bis 5) unterschiedliche Einsatzhöhen von EUR 0,05 bis maximal EUR 5,-- möglich gewesen seien. Nähere Feststellungen zur Funktionsweise der Automatik-Start-Taste wurden von der belangten Behörde jedoch nicht getroffen. Beim Wettannahmeterminal "Greyhounds Racing" (Gerätenummer 6) habe der Mindesteinsatz für eine Einzelwette EUR 0,50 und der Maximaleinsatz EUR 20,-- betragen. Auf dem Gerät der Marke Fun Wechsler (Gerätenummer 7) seien Spiele mit entweder EUR 1,-- oder EUR 2,-- möglich gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zu Spruchpunkt I.:

Der Beschwerdefall gleicht - soweit es um die Einsatzhöhe bei den Walzenspielgeräten (Gerätenummer 1 bis 5) und beim Wettannahmeterminal "Greyhounds Racing" (Gerätenummer 6) geht - vom entscheidungswesentlichen Sachverhalt und von der maßgeblichen Rechtslage her demjenigen, den der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, Zl. 2012/17/0507, entschieden hat, weshalb auf dieses Erkenntnis gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird.

Nachdem beim Wettannahmeterminal (Gerätenummer 6) der Maximaleinsatz EUR 20,-- beträgt und somit die Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von EUR 10,-- feststeht, ist vom Vorliegen einer ausschließlichen Gerichtszuständigkeit im Sinne des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 14. Juni 2012, G 4/12, auszugehen. Aus den im hg. Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, Zl. 2012/17/0507, dargelegten Erwägungen besteht in solchen Fällen auch nicht länger die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG.

Hinsichtlich der fünf Walzenspielgeräte hat die belangte Behörde zwar festgestellt, dass im Zuge der Testbespielung Einsatzhöhen von EUR 0,05 bis EUR 5,-- pro Spiel möglich gewesen seien. Trotz der Ausstattung der gegenständlichen Geräte mit Automatik-Start-Tasten fehlen jedoch Feststellungen darüber, ob angesichts dessen die Möglichkeit zu Serienspielen bestand. Damit ist die belangte Behörde der ihr obliegenden Verpflichtung zur Feststellung des für die Beurteilung des Vorliegens der Gerichtszuständigkeit notwendigen Sachverhalts - nämlich ob (jeweils) eines der auf den Walzenspielgeräten angebotenen Spiele Einsätze von über EUR 10,-- ermöglichte - nicht nachgekommen, weshalb insoweit ein sekundärer Verfahrensmangel vorliegt.

Der angefochtene Bescheid ist daher - soweit die Berufung gegen die Beschlagnahme der Walzenspielgeräte (Gerätenummer 1 bis 5) und des Wettannahmeterminals "Greyhounds Racing" (Gerätenummer 6) abgewiesen wurde - wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das Beschwerdevorbringen weiter einzugehen war. Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG Abstand genommen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandsersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Zu Spruchpunkt II.:

Gemäß § 33a VwGG idF BGBl. I Nr. 51/2012 kann der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung einer Beschwerde gegen einen Bescheid eines unabhängigen Verwaltungssenates, des unabhängigen Finanzsenates oder einer Behörde gemäß Art. 20 Abs. 2 Z 2 oder 3 B-VG durch Beschluss ablehnen, wenn die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil der Bescheid von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird, in Verwaltungsstrafsachen und Finanzstrafsachen jedoch nur dann, wenn eine Geldstrafe von höchstens EUR 1.500,-- verhängt wurde.

Die belangte Behörde ist hinsichtlich des Gerätes der Marke Fun Wechsler (Gerätenummer 7) im angefochtenen Bescheid nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen (vgl. zu den vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken die hg. Erkenntnisse vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, und vom 24. April 2013, Zl. 2013/17/0136). Mit dem Vorbringen, wonach der Spieler für den geleisteten Einsatz jedenfalls eine adäquate Gegenleistung der Wiedergabe eines Musikstückes erhalte, vermag die Beschwerde die Eigenschaft des gegenständlichen Gerätes als Glücksspielgerät nicht in Frage zu stellen, zumal es auch im vorliegenden Fall darauf ankommt, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, und vom 16. November 2011, Zl. 2011/17/0238).

In der vorliegenden Beschwerde werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des § 33a VwGG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Der erkennende Senat hat daher beschlossen, die Behandlung der Beschwerde im erwähnten Umfang abzulehnen.

Wien, am 26. November 2013