TE OGH 2009/2/18 15Os11/09w

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Februar 2009 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Klugar als Schriftführerin in der Strafsache gegen Theresia S***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 148 erster Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Schöffengericht vom 14. Oktober 2008, GZ 13 Hv 200/05p-57, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Der Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Theresia S***** der Verbrechen des gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 148 erster Fall StGB (A) und der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB (B) schuldig erkannt. Danach hat sie - soweit für die Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung -

A) in Bruck an der Mur mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung eines Betrugs eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Norbert M***** als Betreiber des Esoterik-Shops ***** durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen verleitet, die diesen im Betrag von 485,22 Euro am Vermögen schädigten, und zwar

1. am 26. Jänner 2004 durch die Vorspiegelung ihrer Zahlungsfähig- und Zahlungswilligkeit zur Ausfolgung diverser im Urteilsspruch beschriebener Waren im Wert von 355,27 Euro;

2. am 13. Februar 2004 durch die Vorspiegelung ihrer Zahlungsfähig- und Zahlungswilligkeit und durch die Vorspiegelung, die für die Lieferung der zu Punkt 1. beschriebenen Waren ausgestellte Rechnung bereits bezahlt zu haben, zur Ausfolgung weiterer Waren im Gesamtwert von 129,95 Euro;

...

Dagegen richtet sich die auf Z 4 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten, die ihr Ziel verfehlt. Mit der Verfahrensrüge bekämpft die Angeklagte die Abweisung des in der Hauptverhandlung vom 14. Oktober 2008 gestellten Beweisantrags auf „Ausforschung und Einvernahme der damaligen Wohnungsnachbarn der Angeklagten im Haus B***** zum Beweis dafür, dass sich die Zeugin K***** im Jahr 2004 immer wieder in der von der Angeklagten und den Zeugen C***** bewohnten Wohnung aufgehalten hat" (S 355). Der Beschwerdekritik zuwider wurden durch den abweisenden Beschluss (S 355) Verteidigungsrechte nicht geschmälert. Denn der Antrag ließ weder erkennen, weshalb die beantragten Beweismittel geeignet sein könnten, das Beweisthema zu klären, noch warum dieses Beweisthema (der Umstand, dass sich eine dritte Person „immer wieder" in der Wohnung „aufgehalten" hat) für die Beurteilung des Tatverdachts von Bedeutung sei.

Die in der Beschwerde nachgetragenen Erwägungen über den Wert der Beweisaufnahme für die Glaubwürdigkeitsprüfung der Zeugen C***** und K***** sind verspätet und daher prozessual unbeachtlich, weil die Berechtigung eines Antrags stets auf den Antragszeitpunkt bezogen zu prüfen ist (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 325).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sogleich zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Graz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Dazu sei angemerkt, dass entgegen dem Vorbringen in der Strafberufung die Heranziehung des Erschwerungsgrundes der Tatwiederholung bei Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Tatbegehung nicht gegen das Doppelverwertungsverbot verstößt, weil die Tatwiederholung nicht zu den begrifflichen Voraussetzungen dieser Qualifikation gehört (RIS-Justiz RS0091375).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.