TE Vwgh Erkenntnis 2000/12/11 98/17/0191

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hnatek und die Hofräte Dr. Höfinger, Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Hackl, über die Beschwerde der M Gesellschaft m.b.H. & Co Kommanditgesellschaft, vertreten durch Dr. A, Rechtsanwalts-Kommandit-Partnerschaft in W, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Stadt Wien vom 25. Februar 1997, Zl. MD-VfR - M 24/96, betreffend Anzeigenabgabe, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 15. Jänner 1996 setzte der Magistrat der Stadt Wien für die anlässlich der Vornahme und Verbreitung von Anzeigen aller Art vereinnahmten Entgelte die Anzeigenabgabe für August 1994 bis Juli 1995 mit insgesamt S 248,423.578,-- fest. Dabei wurden für bestimmte Bemessungsgrundlagen jeweils die Abgabensätze 5, 7,5, 10, 35, 37,5 und 40 % herangezogen. In der Begründung des an die Beschwerdeführerin ergangenen Bescheides führte die Behörde aus, die Festsetzung betreffe die anlässlich der Vornahme oder Verbreitung von Anzeigen in den verlegten Medienwerken vereinnahmten Entgelte, deren Höhe bei der amtlichen Nachschau festgestellt worden sei. Die Beschwerdeführerin habe die Selbstbemessung zu niedrig vorgenommen, weil sie entgegen den rechtskräftigen Bescheiden vom 1. August 1994 und 25. November 1994 (Berufungsbescheid vom 26. Juni 1995) für die in die näher bezeichneten Medienwerke aufgenommenen Anzeigen nur einen Abgabenteilbetrag von 5 % anstatt von 7,5 % (bei einem Abgabensatz von 10 %) bzw. mit einem Abgabenteilbetrag von 35 % anstatt von 37,5 % (bei einem Abgabensatz von 40 %) herangezogen habe.

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte die Beschwerdeführerin Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der angewendeten Bestimmungen sowie die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit infolge Verstoßes gegen die Bestimmungen des Art. 33 der

6. Mehrwertsteuerrichtlinie vor.

Nach Ergehen einer abweislichen Berufungsvorentscheidung und nach Antrag auf Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Dies mit der Begründung, die belangte Behörde habe die behauptete Verfassungswidrigkeit gehörig kundgemachter Gesetze nicht zu prüfen und die behauptete Gemeinschaftsrechtswidrigkeit liege nicht vor. Die ziffernmäßige Richtigkeit der Abgabenbemessung werde nicht bestritten.

Der Verfassungsgerichtshof lehnte die zunächst vor ihm erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 23. Februar 1998, B 1027/97- 6, ab und trat die Beschwerde mit Beschluss vom 27. Mai 1998, B 1027/97-8, dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. Vor dem Verwaltungsgerichtshof erachtet sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Freiheit von der Anzeigenabgabe in eventu auf richtige Berechnung der Anzeigenabgabe verletzt und macht sowohl Rechtswidrigkeit des Inhaltes als auch Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Das Wiener Anzeigenabgabegesetz 1983, LGBl. Nr.22/1983 idF LGBl. Nr. 9/1994, lautet auszugsweise wie folgt:

"§ 1. (1) Anzeigen, die in die in Wien erscheinenden Medienwerke (§ 1 Abs. 1 Z 3 des Mediengesetzes, BGBl. Nr. 314/1981) gegen Entgelt aufgenommen oder mit solchen ausgesendet oder verbreitet werden, unterliegen, sofern die Verbreitung nicht ausschließlich im Ausland erfolgt, einer Abgabe nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Gesetzes.

(2) Als Erscheinungsort des Medienwerkes gilt Wien dann, wenn die Verbreitung erstmals von hier aus erfolgt oder wenn der die Verbreitung besorgende Medieninhaber (Verleger) seinen Standort in Wien hat oder wenn die verwaltende Tätigkeit des die Veröffentlichung oder Verbreitung des Medienwerkes besorgenden Medieninhabers (Verlegers) vorwiegend in Wien ausgeübt wird.

...

§ 4. (1) Die Abgabe beträgt 10 vH des für die Vornahme oder Verbreitung der Anzeige entrichteten Entgeltes. Bei Anzeigen, mit denen nach der zeitgemäßen Gesellschaftsauffassung Tätigkeiten angeboten werden, die als Prostitution, Beischlaf oder als unzüchtige Handlungen anzusehen sind, beträgt die Abgabe jedoch 40 vH des für die Vornahme oder Verbreitung der Anzeige entrichteten Entgeltes.

(2) Die Umsatzsteuer gehört nicht zum Entgelt im Sinne des Abs. 1.

(3) Weist der Abgabepflichtige innerhalb der Verjährungsfrist nach, dass wegen der gleichen Anzeige auch Abgabepflicht gegenüber anderen inländischen Gebietskörperschaften besteht, so ist die Abgabe mit dem der Anzahl der erhebungsberechtigten Gebietskörperschaften entsprechenden Bruchteil festzusetzen, sofern sich die Abgabepflicht gegenüber der anderen erhebungsberechtigten Gebietskörperschaft darauf gründet, dass entweder

1. die Verbreitung des Medienwerkes von deren Gebiet aus erfolgt oder

2. der die Verbreitung des Medienwerkes besorgende Medieninhaber (Verleger) in deren Gebiet seinen Standort hat oder

3. die verwaltende Tätigkeit des die Veröffentlichung oder Verbreitung des Medienwerkes besorgenden Medieninhabers (Verlegers) vorwiegend in deren Gebiet ausgeübt wird. Ist die Abgabe für die gleiche Anzeige auf Grund gesetzlicher Bestimmungen der erhebungsberechtigten Gebietskörperschaften unterschiedlich hoch, unterliegt die Abgabe nur soweit der Teilung, als ansonsten eine Doppel- oder Mehrfachbesteuerung erfolgen würde. In diesem Fall hat neben der Bruchteilsfestsetzung eine Abgabenteilbetragsfestsetzung zu erfolgen. Die Abgabenbehörde hat die anderen erhebungsberechtigten Gebietskörperschaften hievon zu benachrichtigen.

§ 5. (1) Bemessungsgrundlage der vom Medieninhaber (Verleger) oder vom Herausgeber zu entrichtenden Abgabe bildet das gesamte Entgelt, das von diesem aus Anlass der Vornahme oder Verbreitung der Anzeige vereinnahmt wird. Besteht das Entgelt nicht oder nicht ausschließlich in Geld, sondern in anderen Leistungen, so sind diese nach ihrem jeweiligen Wert in Anschlag zu bringen."

Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, die Vorschreibung der Anzeigenabgabe verstoße gegen Art. 33 der

6. Mehrwertsteuerrichtlinie.

Ob eine Steuer, Abgabe oder Gebühr den Charakter einer Umsatzsteuer im Sinn von Art. 33 der 6. Richtlinie hat, hängt nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. das Urteil vom 8. Juni 1999, Erna Pelzl u.a., verbundene Rechtssachen C-338/97 u.a.) vor allem davon ab, ob sie das Funktionieren des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems beeinträchtigt, indem sie den Waren- und Dienstleistungsverkehr sowie kommerzielle Umsätze so belastet, wie es für die Mehrwertsteuer kennzeichnend ist. Der Gerichtshof hat hiezu ausgeführt, dass Steuern, Abgaben und Gebühren, die die wesentlichen Merkmale der Mehrwertsteuer aufweisen, auf jeden Fall als Maßnahmen anzusehen sind, die den Waren- und Dienstleistungsverkehr in einer der Mehrwertsteuer vergleichbaren Art und Weise belasten. Der Gerichtshof sieht zu diesem Zweck als wesentliche Merkmale der Mehrwertsteuer an: allgemeine Geltung der Steuer für alle sich auf Gegenstände und Dienstleistungen beziehenden Geschäfte; Festsetzung ihrer Höhe proportional zum Preis, den der Steuerpflichtige als Gegenleistung für die Gegenstände und Dienstleistungen erhält; Erhebung der Steuer auf jeder Produktions- und Vertriebsstufe einschließlich der Einzelhandelsstufe, ungeachtet der Zahl der vorher bewirkten Umsätze; Abzug der auf den vorhergehenden Stufen bereits entrichteten Beträge von der vom Steuerpflichtigen geschuldeten Steuer, sodass sich die Steuer auf einer bestimmten Stufe nur auf den auf dieser Stufe vorhandenen Mehrwert bezieht und die Belastung letztlich vom Verbraucher getragen wird.

Im Urteil des EuGH vom 13. Juli 1989, Wisselink & Co BV u.a., verbundene Rechtssachen 93/88 und 94/88, Slg. der Rechtsprechung 1989, S. 2671, wurde klargestellt, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet seien, ein Mehrwertsteuersystem einzuführen und es ihnen verboten sei, neben der Erhebung der Mehrwertsteuer Umsatzsteuern nach dem kumulativen Mehrphasensystem ganz oder teilweise aufrechtzuerhalten oder neu einzuführen. Steuern, Abgaben und Gebühren, die nicht den Charakter von Umsatzsteuern hätten, könnten aber beibehalten und eingeführt werden.

Ob die Abgabe die wesentlichen Merkmale einer Umsatzsteuer aufweist und das Funktionieren des gemeinsamen Marktsystems beeinträchtigt, ergibt sich aus einer gesamthaften Beurteilung.

Bemessungsgrundlagen der Anzeigenabgabe sind das Entgelt und ein bestimmter Prozentsatz. Die Anzeigenabgabe ist demnach proportional zum Entgelt. Die Anzeigenabgabe ist jedoch keine allgemeine Abgabe, denn sie wird nur von bestimmten Anzeigen erhoben. Sie belastet den Verkehr mit Gegenständen und Dienstleistungen nicht und betrifft Handelsgeschäfte nicht in einer der Mehrwertsteuer vergleichbaren Weise, denn sie wird nur einmal im Fall der Aufnahme, der Aussendung oder Verbreitung von Anzeigen erhoben. Die Anzeigenabgabe ist nicht in einer der Mehrwertsteuer ähnlichen Art abzugsfähig, sie wird parallel zur Mehrwertsteuer erhoben, ohne ganz oder teilweise an deren Stelle zu treten und wird nicht auf den Mehrwert erhoben sowie in einer für die Mehrwertsteuer kennzeichnenden Weise auf den Endverbraucher abgewälzt.

Aus der gesamthaften Beurteilung an Hand der von der Rechtsprechung des EuGH aufgestellten Kriterien ergibt sich somit, dass die Anzeigenabgabe nicht den Charakter einer Umsatzsteuer hat und das Funktionieren des gemeinsamen Mehrwertsteuersystems durch deren Erhebung nicht beeinträchtigt wird. Die Erhebung der Anzeigenabgabe verstößt somit nicht gegen Art. 33 der

6. Mehrwertsteuer-Richtlinie. Von der Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG konnte daher Abstand genommen werden.

Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, es liege eine so genannte Inländerdiskriminierung vor. Das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot untersagt nur die Ungleichbehandlung von Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten gegenüber Inländern. Fraglich ist, ob dieses Diskriminierungsverbot auch Inländern im Verhältnis zur Behandlung Staatsangehöriger anderer Mitgliedstaaten zugute kommt. Bei Fällen, die ausschließlich im Inneren eines Mitgliedstaates ablaufen und keine Berührungspunkte mit Sachverhalten aufweisen, auf die das Gemeinschaftsrecht abstellt (Inlandssachverhalte; vgl. EuGH Rs 44/84, Hurt/Jones, Slg. 1986, 29, 84), scheidet eine Anwendung des gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbotes aus. Besteht jedoch ein deutlicher Bezug zu Regelungen des Gemeinschaftsrechts (z.B. ein Inländer macht vom gemeinschaftsrechtlichen Freizügigkeitsrechten Gebrauch), kommt das Diskriminierungsverbot zur Anwendung - EuGH Rs 136/78, Auer, Slg. 1979, 437, 449 (vgl. Thun-Hohenstein - Cede, Europarecht 3, 158, 159).

Die Erhebung der Anzeigenabgabe erfolgt im Rahmen der nach den österreichischen Rechtsvorschriften den zuständigen Stellen eingeräumten Kompetenzen auf Grund von im Inland verwirklichten Sachverhalten und verstößt nicht gegen die Vorschriften der

6. Mehrwertsteuerrichtlinie. Auch das übrige Gemeinschaftsrecht normiert weder eine Steuerharmonisierungspflicht noch eine Einschränkung der Steuerhoheit im Bereich der von der Anzeigenabgabe erfassten Sachverhalte, die Österreich verpflichtete, die Erhebung einer solchen Abgabe in Österreich von der Erhebung einer gleichen oder gleichartigen Abgabe in den Mitgliedstaaten der EU abhängig zu machen. Die Erhebung der Anzeigenabgabe in Österreich ist das ausschließliche Recht Österreichs ohne Berührungspunkte mit gemeinschaftsrechtlich geregelten Sachverhalten und kann daher zu keiner gemeinschaftsrechtswidrigen Inländerdiskriminierung führen.

Die Beschwerdeführerin releviert in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof weiters die in der Verfassungsgerichtshofbeschwerde erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken als Verletzung einfachgesetzlicher Bestimmungen, insbesondere solcher des Wiener Anzeigenabgabegesetzes mit dem Bemerken, dass im Zweifel einer gesetzeskonformen, ein gleichheits- oder sonst ein verfassungswidriges Ergebnis vermeidenden Interpretation der Vorzug zu geben sei. Die Beschwerdeführerin behauptet in der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde jedoch nicht, dass diese vom Gesetz gebotene Auslegung der Bestimmungen des Anzeigeabgabengesetzes im Verfahren keine Anwendung gefunden hätte und deswegen eine andere Entscheidung der belangten Behörde ergehen hätte müssen.

Die Beschwerdeführerin macht jedoch unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 22. Dezember 1997, Zl. 96/17/0455, geltend, es unterliege nicht der Abgabensatz, sondern die Abgabe der Teilung. Mit diesem Vorbringen ist die Beschwerdeführerin im Recht, wenn auch diese Frage nicht Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens sein kann, weil darüber bereits mit den Bruchteilsfestsetzungsbescheiden abgesprochen wurde. Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem genannten an die Beschwerdeführerin ergangenen Erkenntnis bereits ausgeführt hat, unterliegt die Abgabe und nicht der Abgabensatz der Teilung. Mit diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof die im Beschwerdefall der Vorschreibung der Anzeigenabgabe zugrundeliegenden Bruchteilsfestsetzungsbescheide der belangten Behörde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Die dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegende Bruchteilsfestsetzung, auf die sich die Abgabenfestsetzung stützt, wurde mit dem Erkenntnis vom 22. Dezember 1997 aus dem Rechtsbestand genommen. Im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides am 25. Februar 1997 war der am 26. Juni 1996 ergangene Bruchteilsfestsetzungsbescheid jedoch rechtskräftig und die belangte Behörde konnte im Zeitpunkt der Bescheiderlassung zunächst nur vom Vorliegen eines rechtskräftigen Bescheides ausgehen und danach die Abgaben bemessen.

Bei Bescheidbeschwerden ist der angefochtene Bescheid auf Grundlage der zum Zeitpunkt der Erlassung bestehenden Sach- und Rechtslage zu überprüfen, soweit nicht der Grundsatz der Zeitraumbezogenheit von Abgabenvorschriften die Anwendung einer früheren Regelung gebietet.

Nachträgliche Rechtsänderungen oder nachträgliche Sachverhaltsänderungen sind nicht zu berücksichtigen. Gegenstand der Kontrolle ist lediglich, ob der angefochtene Bescheid zum Zeitpunkt seiner Erlassung rechtmäßig war (vgl. Walter-Mayer, Bundesverfassungsrecht 8, Rz 1020).

Wird durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes der angefochtene Bescheid aufgehoben, so tritt die Rechtssache in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung des Bescheides befunden hat. Diese ex tunc Wirkung des aufhebenden Erkenntnisses bewirkt, dass die Rechtslage nach Aufhebung des angefochtenen Bescheides so zu betrachten ist, als sei der Bescheid nie erlassen worden. Insbesondere treten solche Bescheide, die durch den nunmehr aufgehobenen Bescheid beseitigt wurden, wieder in Kraft (vgl. Walter-Mayer, Bundesverfassungsrecht 8, Rz 1035).

Der Bruchteilsfestsetzungsbescheid der belangten Behörde wurde vom Verwaltungsgerichtshof zwar zeitlich nachfolgend aber mit der Wirkung ex tunc aufgehoben. Der angefochtene Bescheid kann sich daher rechtens nicht auf diesen Bescheid stützen. Durch das genannte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Dezember 1997 war jedoch nur der Bescheid der belangten Behörde ex-tunc aus dem Rechtsbestand beseitigt. Die Bescheide der ersten Instanz verblieben aber im Rechtsbestand. Damit ist durch die Aufhebung des Bruchteilsfestsetzungsbescheides der belangten Behörde vom 26. Juni 1996 durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Dezember 1997 im Ergebnis keine Änderung hinsichtlich der gesonderten Bruchteilsfestsetzung als Grundlage für die Anzeigenabgabenvorschreibung eingetreten, weil die Rechtskraft der Bruchteilsfestsetzungsbescheide nicht Voraussetzung für die Vorschreibung der Anzeigenabgaben ist und die Bruchteilsfestsetzungsbescheide der ersten Instanz im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides jedenfalls dem Rechtsbestand angehörten und die Berufung gemäß § 198 WAO die Wirksamkeit des angefochtenen Bescheides nicht hemmt. Über die Rechtmäßigkeit dieser Bescheide erster Instanz kann im gegebenen Beschwerdeverfahren nicht abgesprochen werden. Eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides liegt demnach aus diesem Grunde nicht vor.

Ungeachtet dieses Umstandes mangelt es dem angefochtenen, im Umfang des Bruchteilsfestsetzungsbescheides abgeleiteten Bescheid nach Aufhebung des Bruchteilsfestsetzungsbescheides der belangten Behörde an einem rechtmäßigen, dem abgeleiteten Bescheid zugrundeliegenden Grundlagenbescheid. Daher wird nach Aufhebung des Bruchteilsfestsetzungsbescheides vom 26. Mai 1996 durch das Erkenntnis vom 22. Dezember 1997, Zl. 96/17/0455, ein rechtmäßiger Bruchteilsfestsetzungsbescheid der belangten Behörde zu ergehen haben und daran anschließend von Amts wegen ein darauf gestützter abgeänderter abgeleiteter Anzeigenabgabenbescheid.

Aus den dargelegten Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 11. Dezember 2000