TE OGH 2009/7/30 8ObS5/09g

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Spenling und Mag. Ziegelbauer und die fachkundigen Laienrichter Mag. Andreas Mörk und Robert Maggale als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Heidemarie K*****, vertreten durch Mairhofer & Gradl, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei IEF-Service GmbH, Geschäftsstelle Linz, 4021 Linz, Gruberstraße 63, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1010 Wien, Singerstraße 17-19, wegen 38 EUR netto, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 4. März 2009, GZ 12 Rs 7/09z-10, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 15. Dezember 2008, GZ 11 Cgs 260/08b-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung zu lauten hat:

„1. Der in Höhe von 38 EUR geltend gemachte Anspruch der Klägerin auf Insolvenz-Entgelt für Beiträge gemäß § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG aus ihrem vom 1. 3. 2006 bis 31. 3. 2008 bestandenen Arbeitsverhältnis zu Günter D***** besteht nach Maßgabe der § 13d IESG iVm § 13a IESG zu Recht.

2. Das Mehrbegehren auf Zahlung von 38 EUR an Insolvenz-Entgelt für diese Beiträge nach dem BMSVG an die Klägerin wird abgewiesen.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der Klägerin die mit 156,24 EUR bestimmten Kosten des Verfahrens (darin enthalten 26,04 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 111,36 EUR bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten 18,56 EUR USt) sowie die mit 70,20 EUR bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 7,80 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin war vom 1. 3. 2006 bis 31. 3. 2008 als Arbeiterin bei Günter D***** beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete einvernehmlich. Mit Mahnklage vom 30. 6. 2008 begehrte die Klägerin zu 10 Cga 105/08f des Erstgerichts von ihrem ehemaligen Arbeitgeber die Bezahlung der letztlich auch bei der beklagten Partei angemeldeten Forderungen aus dem Dienstverhältnis. Unter anderem begehrte sie die Zahlung eines Abfertigungsbeitrags von 37,71 EUR gemäß § 6 Abs 3 BMSVG.

Mit Beschluss vom 1. 7. 2008 wurde über den ehemaligen Arbeitgeber der Klägerin das Schuldenregulierungsverfahren beim Bezirksgericht Traun eröffnet, wodurch das arbeitsgerichtliche Verfahren unterbrochen wurde. Die von der Klägerin im Schuldenregulierungsverfahren angemeldeten Ansprüche, darunter auch der im Revisionsverfahren noch zu behandelnde auf Zahlung eines Abfertigungsbeitrags, wurden vom Masseverwalter am 23. 9. 2008 in voller Höhe anerkannt.

Mit Bescheid vom 29. 9. 2008 lehnte die beklagte Partei den Antrag der Klägerin auf Zuerkennung von Insolvenz-Entgelt in Höhe von 38 EUR gemäß § 6 Abs 3 BMSVG ab. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei zwar beendet, jedoch liege weder ein rechtskräftiges Gerichtsurteil noch ein gerichtlicher Vergleich im Sinn des § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG vor, sodass die Tatbestandsmerkmale dieser Bestimmung nicht erfüllt seien.

Mit ihrer fristgerecht gegen diesen Bescheid eingebrachten Klage begehrt die Klägerin die Zuerkennung des geltend gemachten Abfertigungsbeitrags. Das Anerkenntnis des Masseverwalters sei einem rechtskräftigen Urteil gleichzuhalten, sodass die Voraussetzungen des § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG im Sinn eines Direktanspruchs der Klägerin gegeben seien.

Die beklagte Partei wandte dagegen ein, dass ein bloßes Anerkenntnis durch den Masseverwalter für sie nicht bindend sei und zur Begründung des Direktanspruchs der Klägerin nicht ausreiche. Die Urlaubsersatzleistung sei der Bemessung des Abfertigungsbeitrags zu Unrecht zugrunde gelegt worden, weil Beträge aus dem Titel der Urlaubsersatzleistung nicht beitragspflichtig zur betrieblichen Mitarbeitervorsorge seien.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf die bereits wiedergegebenen Feststellungen und führte aus, dass das Anerkenntnis einer unbestrittenen und eingetragenen Forderung durch den Masseverwalter mit den Wirkungen eines rechtskräftigen Urteils über den Bestand der Forderung ausgestattet sei. Die direkte Auszahlung sei auch nach Sinn und Zweck des § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG geboten, der in der Einsparung von Verwaltungskosten des Krankenversicherungsträgers und der BV-Kasse bestehe.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Es billigte die Rechtsansicht des Erstgerichts zur Wirkung des Anerkenntnisses des Masseverwalters iSd § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG. Der Formalakt der Eintragung der Forderung in das Anmeldungsverzeichnis sei nicht bestritten worden. Weil der Zweck des in § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG normierten Direktanspruchs des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber in der Ersparnis von Kosten liege, sei von einer planwidrigen Unvollständigkeit in dieser Bestimmung auszugehen. Der Fall eines durch Konkurseröffnung unterbrochenen Zivilprozesses des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber in Verbindung mit einem Anerkenntnis der Beitragsforderung nach dem BMSVG durch den Masseverwalter sei im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt und vom Gesetzgeber nicht bedacht worden. Die Feststellung einer Forderung im Konkurs habe auch Ähnlichkeit zum gerichtlichen Vergleich. Der erforderlichen Analogie stehe auch der Zweck des IESG, die Sicherung von Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis im Fall der Insolvenz des Arbeitgebers, nicht entgegen. Verfüge daher der Arbeitnehmer über einen direkten Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber iSd § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG, so stehe er ihm ungeachtet der §§ 7 Abs 8 sowie 13d Abs 1 iVm 13a IESG auch gegenüber der beklagten Partei zu. Auch aus § 7 Abs 1 IESG sei nichts für die Beklagte zu gewinnen, weil es hier nicht um die Frage gehe, ob und in welcher Höhe ein gesicherter Entgeltanspruch der Klägerin vorliege, sondern ob die Voraussetzungen für eine Direktauszahlung im Sinn des § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG gegeben seien. § 7 IESG wolle lediglich missbräuchlichen Abmachungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern vorbeugen; diese Konstellation liege aber nicht vor.

Die ordentliche Revision erklärte das Berufungsgericht für zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der über den Einzelfall hinaus bedeutsamen Rechtsfrage fehle, inwieweit § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG analog auch auf ein Anerkenntnis des Masseverwalters im Konkursverfahren anzuwenden sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klageabweisenden Sinn abzuändern.

Die Klägerin beantragt in der Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und im Ergebnis teilweise berechtigt.

Die Revisionswerberin führt aus, dass eine Bindungswirkung der beklagten Partei an eine gewöhnliche insolvenzrechtliche Feststellung der Forderung gemäß § 7 Abs 1 IESG nicht bestehe, wobei keine Rolle spiele, um welchen vermögensrechtlichen Anspruch des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis es sich dabei handle. Auch inhaltlich bestehe kein Anspruch auf Insolvenz-Entgelt, weil die Krankenversicherungsträger die ausständigen Beiträge nach dem BMSVG gemäß § 13d Abs 1 iVm § 13a IESG direkt bei der beklagten Partei geltend zu machen hätten. Im Falle der Nichteinbringlichmachung schulde die beklagte Partei dem zuständigen Sozialversicherungsträger die Zahlung der Beiträge auch nach dem BMSVG. § 13d (iVm § 13a IESG) sei eine Spezialbestimmung gegenüber § 6 Abs 3 BMSVG, weshalb schon deshalb kein Insolvenz-Entgelt für ausständige Beiträge nach dem BMSVG gebühre.

Hiezu hat der Oberste Gerichtshof Folgendes erwogen:

1. Anspruch auf Insolvenz-Entgelt haben Arbeitnehmer für gesicherte, daher aufrechte, nicht verjährte und nicht ausgeschlossene Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis im Sinn des § 1 Abs 2 IESG. Die Behandlung von Beiträgen nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) ist ausdrücklich in § 13d Abs 1 IESG in der hier anzuwendenden Fassung BGBl I 2007/104 geregelt (§ 20 Abs 1 IESG idF BGBl I 2007/104). § 13d Abs 1 IESG bestimmt, dass für die vom Arbeitgeber zu leistenden Beiträge nach dem BMSVG gemäß § 6 Abs 1 BMSVG oder nach gleichartigen österreichischen Rechtsvorschriften § 13a IESG mit der Maßgabe gilt, dass an die Stelle der Dienstnehmerbeitragsanteile zur gesetzlichen Sozialversicherung die BV-Kassenbeiträge treten. § 13a IESG regelt die Behandlung der Dienstnehmerbeitragsanteile zur gesetzlichen Sozialversicherung. Diese Bestimmung lautet unter anderem:

„§ 13a. (1) Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Insolvenz-Ausfallgeld umfasst auch die auf den Dienstnehmer entfallenden Beitragsanteile zur gesetzlichen Sozialversicherung.

(2) Dienstnehmerbeitragsanteile zur gesetzlichen Sozialversicherung, die für gesicherte Ansprüche fällig werden und Dienstnehmerbeitragsanteile, soweit diese bis längstens zwei Jahre vor der Konkurseröffnung bzw vor jenen Zeitpunkten, welche dieser gemäß § 1 Abs 1 gleichgestellt sind, rückständig sind, schuldet der Insolvenz-Entgelt-Fonds den zur Beitragseinhebung zuständigen Sozialversicherungsträger. Die Verrechnung hat zwischen diesem Sozialversicherungsträger und dem Fonds nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen im direkten Wege zu erfolgen. [...]" [Anm.: Die Bezeichnung „Insolvenz-Ausfallgeld" blieb durch das BGBl I 2008/82 für § 13a Abs 1 IESG wohl aufgrund eines Redaktionsversehens unverändert.]

2. § 6 BMSVG regelt den Beginn und die Höhe der Beitragszahlung, die grundsätzlich durch den Arbeitgeber für den Arbeitnehmer gegenüber der BV-Kasse vorzunehmen ist. Nach dem System des BMSVG richtet sich ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Abfertigung nicht nach den Regeln über das Beitragsrecht im zweiten Abschnitt des BMSVG (§§ 6 bis 8), sondern nach jenen über das Leistungsrecht im vierten Abschnitt des BMSVG (§ 14 ff).

Es trifft nun zu, dass § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG idF BGBl I 2007/102 lautet: „Sind vom Arbeitgeber (Bund) noch Beiträge nach dem BMSVG für bereits vergangene Beitragszeiträume samt Verzugszinsen aus einem bereits beendeten Arbeitsverhältnis aufgrund eines rechtskräftigen Gerichtsurteils oder eines gerichtlichen Vergleiches (§ 204 der Zivilprozessordnung, RGBl Nr 113/1895) zu leisten, sind diese Beiträge samt Verzugszinsen als Abfertigung direkt an den Arbeitnehmer auszuzahlen." Resch führt dazu aus (in Mayr/Resch, Abfertigung neu - BMSVG2 § 6 Rz 3), dass diese Neueinfügung „eine etwas systemfremde Direktabfertigungszahlung" im Fall von Beitragszahlungen nach Ende des Arbeitsverhältnisses bedeutet. Die Vorinstanzen haben bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass der Sinn dieser Neuregelung nach dem Willen des Gesetzgebers in der Einsparung von Kosten liegt. Ausstehende Beiträge aus einem bereits beendeten Arbeitsverhältnis, die aufgrund eines Gerichtsurteils oder eines gerichtlichen Vergleichs durch den Arbeitgeber zu leisten sind, sollen nicht über den Träger der Krankenversicherung an die BV-Kasse geleistet werden, sondern aus Kostengründen (Verwaltungskosten des Krankenversicherungsträgers und der BV-Kasse) direkt vom Arbeitgeber an den Arbeitnehmer als Abfertigung ausgezahlt werden. Die Weiterleitung derartiger Beträge könne nämlich nur mit unverhältnismäßig hohem administrativen Aufwand durch die Krankenversicherungsträger bewerkstelligt werden und sei in den meisten Fällen ein bloßer verrechnungstechnischer „Durchlaufposten", weil die Beiträge in der Regel von der BV-Kasse nach dem Einlangen sofort an den Arbeitnehmer, der die Kapitalgarantie auslöse, ausbezahlt werden müssten (300 BlgNR 23. GP, 6).

3. Entgegen der Rechtsansicht des Berufungsgerichts ergibt sich jedoch für den Bereich des hier zu behandelnden Anspruchs nach dem IESG keine planwidrige Gesetzeslücke.

Ob das Anerkenntnis der Forderung der Klägerin durch den Masseverwalter in seinen Wirkungen nach § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG einem gerichtlichen Urteil oder einem Vergleich gemäß § 204 ZPO gleichzuhalten ist, kann dahingestellt bleiben. Wesentlich ist für den konkreten Fall, dass das IESG ausdrückliche Regelungen trifft, und zwar für Übertragungsbeträge gemäß § 47 Abs 3 BMSVG in § 1b IESG und wie ausgeführt für Beiträge nach dem BMSVG in § 13d Abs 1 IESG. Die vom Arbeitgeber zu leistenden Beiträge sind zu unterscheiden vom Anspruch des Arbeitnehmers auf Abfertigung, der sich gegen die BV-Kasse, nicht aber gegen den Arbeitgeber richtet. Die hier zu beurteilenden Ansprüche der Klägerin sind nicht solche auf Zahlung einer Abfertigung. sondern auf Absicherung der Beiträge nach dem BMSVG.

Aus § 13d Abs 1 IESG ergibt sich zweierlei: Einerseits normiert das Gesetz ausdrücklich, dass der Anspruch des Arbeitnehmers auf Insolvenz-Entgelt auch Beiträge nach dem BMSVG umfasst (vgl § 13a Abs 1 IESG). Andererseits folgt aus der sinngemäßen Anwendung des § 13a Abs 2 IESG, dass die beklagte Partei solche Beiträge nicht dem Arbeitnehmer, sondern dem zur Beitragseinhebung zuständigen Sozialversicherungsträger schuldet. An diesem System wurde durch § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG nichts geändert. § 13d Abs 1 IESG wurde zeitgleich mit § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG durch das BGBl I 2007/104 novelliert, das ebenso wie das BGBl I 2007/102 am 28. 12. 2007 kundgemacht wurde. Auch ergibt sich aus §§ 13d iVm 13a IESG, dass der Gesetzgeber am allgemeinen System festhalten wollte. Die Dienstnehmerbeitragsanteile zur gesetzlichen Sozialversicherung schuldet gemäß § 58 Abs 2 ASVG der Arbeitgeber, der diese Beiträge auf seine Gefahr und Kosten dem Träger der Krankenversicherung zu bezahlen hat, nicht aber dem Dienstnehmer. Dies entspricht auch der grundsätzlichen Regelung des § 6 Abs 1 BMSVG, der auf § 58 Abs 1 bis 6 ASVG verweist.

§ 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG verschafft einem Arbeitnehmer jedenfalls in dem hier zu beurteilenden Fall, in dem sein Anspruch auf Beiträge aus einem bereits beendeten Arbeitsverhältnis weder auf einem rechtskräftigem Gerichtsurteil noch auf einem gerichtlichen Vergleich beruht, in der Insolvenz des Arbeitgebers keinen Anspruch auf Auszahlung als Insolvenz-Entgelt gegenüber dem Insolvenz-Entgelt-Fonds, weil ihm gegenüber § 13d Abs 1 IESG die speziellere Norm ist. Dies ergibt sich auch daraus, dass das in § 13a Abs 5 IESG normierte Akontierungssystem, wonach der Fonds den Sozialversicherungsträgern monatlich Abschlagszahlungen im Ausmaß von je einem Zwölftel der Summe der Vorjahresabrechnungen der Sozialversicherungsträger iSd § 13a Abs 3 IESG zu gewähren hat, bewusst von § 13d Abs 1 IESG für Beiträge nach dem BMSVG übernommen wurde (Liebeg, IESG³ § 13d Rz 5).

4. Vergleichbar zum Anspruch des Arbeitnehmers auf Insolvenz-Entgelt für die Dienstnehmerbeitragsanteile zur gesetzlichen Sozialversicherung umfasst der Anspruch der Klägerin auf Insolvenz-Entgelt keinen Anspruch auf Auszahlung solcher Beiträge als Insolvenz-Entgelt, was sich aus den §§ 13a, 13d Abs 1 iVm § 3 Abs 1 IESG ergibt. Die beklagte Partei ist vielmehr verpflichtet, im Rahmen des von ihr durchzuführenden Verwaltungsverfahrens Beiträge nach dem BMSVG an den zur Einhebung zuständigen Sozialversicherungsträger weiterzuleiten. In welchem Ausmaß die Klägerin letztlich einen Anspruch auf Auszahlung (etwa gemäß § 14 BMSVG gegenüber der BV-Kasse; kritisch in diesem Zusammenhang zum Verhältnis des § 6 Abs 3 Satz 2 BMSVG zu § 14 BMSVG: Resch aaO § 6 Rz 105; 108 ff) hat, braucht im Verfahren nach dem IESG nicht beurteilt zu werden.

5. Ein Zuspruch der hier geltend gemachten Beiträge etwa derart, dass der beklagten Partei die Zahlung an den zuständigen Sozialversicherungsträger durch das Gericht in diesem Verfahren aufgetragen wird, ist nicht vorgesehen. Auch liegt kein Fall einer Legalzession vor (vgl dazu etwa § 16 Abs 2 AlVG, 8 ObS 244/00s = SZ 74/66). Denn durch § 13a IESG wurde zwischen der beklagten Partei und dem zuständigen Sozialversicherungsträger ein gesetzliches Schuldverhältnis geschaffen, das von einer formellen Antragstellung unabhängig ist (Holzer/Reissner/Schwarz, IESG4 § 13a Erl 2, 366). Ob der Sozialversicherungsträger selbst die Eintreibung von Beiträgen als Verwaltungssache zu behandeln hat (vgl § 6 Abs 2 BMSVG; § 355 Z 3 ASVG) oder auf welche andere Art er sie gegenüber der der beklagten Partei geltend zu machen hat, braucht in diesem Verfahren nicht erörtert zu werden.

6. Der Anspruch der Klägerin war daher nur im Sinne der §§ 13d iVm 13a IESG festzustellen. Unzweifelhaft macht die Klägerin, wie sich aus § 13d Abs 1 iVm § 13a Abs 1 IESG ergibt, inhaltlich einen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt geltend, sodass eine Sozialrechtssache gemäß § 65 Abs 1 Z 7 IESG vorliegt. Mangels Einschränkung gilt § 65 Abs 2 ASGG für alle in § 65 Abs 1 ASGG genannten Fälle, daher ist eine Feststellungsklage auch in einer Sozialrechtssache gemäß § 65 Abs 1 Z 7 IESG nicht ausgeschlossen (wenn auch in der Regel ein bestimmtes Leistungsbegehren zu erheben ist, weil § 82 ASGG nicht anwendbar ist: RIS-Justiz RS0107193). Nach § 405 ZPO ist dann, wenn es an den Voraussetzungen für die Verurteilung zu einer Leistung fehlt, ein Feststellungsausspruch zulässig, wenn insbesondere ein Feststellungsinteresse zu bejahen ist (Fucik in Fasching/Konecny² III § 405 Rz 54). Das Feststellungsinteresse ist vor dem Hintergrund der §§ 3 Abs 1, 13a, 13d Abs 1 IESG im konkreten Fall zu bejahen, weil dieses Gesetz dem Arbeitnehmer in einem bestimmten Bereich einen Anspruch auf Insolvenz-Entgelt einräumt, der allerdings nicht mit einem Recht auf Auszahlung dieses Anspruchs an den Arbeitnehmer Hand in Hand geht.

Auch die Regeln über die sukzessive Kompetenz stehen einem Feststellungsurteil im konkreten Fall nicht entgegen. Danach können die Sozialgerichte grundsätzlich nur dann über Feststellungsbegehren entscheiden, wenn die Bestimmungen über das Verfahren vor dem Versicherungsträger eine entsprechende Feststellungsentscheidung in Leistungssachen vorsehen (vgl zB §§ 367 Abs 1 u 2 ASVG; Neumayr in ZellKomm § 65 ASGG Rz 26 mwH). Eine solche „Feststellungsentscheidung" (wenn auch nicht im streng verfahrenstechnischen Sinn) ist aber aus dem Zusammenhalt der §§ 1, 3 Abs 1, 6, 13a und 13d IESG zu bejahen, weil die beklagte Partei auch über jene Ansprüche des Arbeitnehmers auf Insolvenz-Entgelt zu entscheiden hat (und sei es im Zuge einer Verrechnung mit den Sozialversicherungsträgern), die vom Arbeitnehmer anzumelden sind, ihm aber nicht ausbezahlt werden. Daraus ergibt sich einerseits, dass im konkreten Fall die Fällung eines Feststellungsurteils möglich ist, weil auch die Erhebung einer Feststellungsklage gemäß § 65 Abs 2 IESG zulässig gewesen wäre. Andererseits fehlt es aber nach den hier ausschließlich anwendbaren Bestimmungen des IESG an einem Recht der Klägerin auf Auszahlung des von ihr geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung von Insolvenz-Entgelt für Beiträge gemäß § 6 BMSVG, sodass das Zahlungsbegehren - für das die Zulässigkeit des Rechtswegs wegen der ausdrücklichen Regelung des § 13a Abs 1 IESG iVm § 13d Abs 1 IESG grundsätzlich gegeben ist - abzuweisen war.

Der Revision war daher im Ergebnis teilweise Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a iVm § 77 Abs 2 ASGG. Der Klägerin waren die gesamten Kosten des Verfahrens zuzuerkennen, weil der Rechtsstreit im Ergebnis eine Feststellung eines Rechts zum Gegenstand hatte (Neumayr aaO § 77 Rz 16).