TE OGH 2009/9/18 6Ob153/09g

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ.-Prof. Dr. Kodek sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Tarmann-Prentner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei und Gegner der gefährdeten Partei Christian R*****, vertreten durch Dr. Manfred Korn, Rechtsanwalt in Salzburg, gegen die beklagte, widerklagende und gefährdete Partei Tatjana R*****, vertreten durch Dr. Helmut Prankl, Rechtsanwalt in Salzburg, als Verfahrenshelfer, wegen einstweiliger Verfügung, über den Revisionsrekurs des Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 15. Jänner 2009, GZ 21 R 530/08z-44, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Salzburg vom 28. August 2008, GZ 3 C 38/07a-40, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird gemäß § 402 Abs 4 ZPO, § 78 EO iVm § 526 Abs 2 erster Satz ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Der Gegner der gefährdeten Partei ist schuldig, der gefährdeten Partei die mit 838,44 EUR (davon 139,44 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Die Ehe der Streitteile wurde mit Urteil des Erstgerichts vom 31. 1. 2008 geschieden. Es wurde ausgesprochen, dass beide Parteien ein gleichteiliges Verschulden daran trifft. Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.

Mit einstweiliger Verfügung vom 28. 8. 2008 hat das Erstgericht im zweiten Rechtsgang aufgrund des von der Frau während des Scheidungsverfahrens gestellten Sicherungsantrags dem Mann verboten, über den aus dem ehelichen Tresor entnommenen Geldbetrag von 12.500 EUR zu verfügen, und ihm aufgetragen, diesen Geldbetrag in Form eines Sparbuchs anzulegen und dieses bei Gericht zur weiteren Verwahrung zu hinterlegen.

Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs des Mannes nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Gegen den Beschluss des Gerichts zweiter Instanz erhob der Mann außerordentlichen Revisionsrekurs. Für den Fall, dass es sich um keine familienrechtliche Angelegenheit nach § 49 Abs 2 Z 2b JN handle, werde der Antrag auf Zulässigerklärung der „Revision" begehrt.

Mit Beschluss vom 28. 5. 2009 berichtigte das Rekursgericht seine Entscheidung vom 15. 1. 2009 dahin, dass es aussprach, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteigt. Zugleich änderte es den Ausspruch, wonach der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, dahin ab, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch zulässig sei. Es stellte der Revisionsrekursgegnerin die Beantwortung des Revisionsrekurses frei.

1. Gemäß § 402 Abs 4, § 78 EO iVm § 528 Abs 3, § 505 Abs 4 ZPO kann in familienrechtlichen Angelegenheiten nach § 502 Abs 5 ZPO einschließlich einstweiliger Verfügungen zur Sicherung des Aufteilungsanspruchs nach § 382 Abs 1 Z 8 lit c zweiter Fall EO der außerordentliche Revisionsrekurs erhoben werden, auch wenn das Rekursgericht ausgesprochen hat, der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig; einer Abänderung des Zulässigkeitsausspruchs durch das Rekursgericht bedarf es dabei nicht (1 Ob 160/01p; 8 Ob 19/06m; 4 Ob 206/07h). Die Zulässigkeit des Revisionsrekurses ist daher vom Obersten Gerichtshof ohne Bindung an den angeführten Beschluss des Rekursgerichts vom 28. 5. 2009 ausschließlich nach § 528 Abs 1 ZPO zu beurteilen (vgl 10 ObS 159/03k mwN). Eine solche Rechtsfrage ist jedoch im Anlassfall nicht zu lösen. Der Revisionsrekurs ist demnach unzulässig:

2. Gemäß § 382 Abs 1 Z 8 lit c zweiter Fall EO kann (als Mittel zur Sicherung „anderer Ansprüche" im Sinn des § 381 EO) die einstweilige Sicherung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung der Ehe angeordnet werden. Sinn und Zweck der gerichtlichen Verfügung ist es, eine einseitige Veränderung der Vermögenslage bis zur Durchführung des Aufteilungsverfahrens zu verhindern. Gesichert werden dabei nicht die Vermögensobjekte selbst, Sicherungsobjekt ist vielmehr die gerichtliche Durchsetzung des Aufteilungsanspruchs nach den §§ 81 ff EheG (RIS-Justiz RS0037061 [T3]). Der Antragsteller hat seinen Aufteilungsanspruch und dessen konkrete Gefährdung zu bescheinigen (RIS-Justiz RS0006055 [T9]). Maßgeblich für das Vorliegen einer Gefährdung ist, ob die Wahrscheinlichkeit besteht, dass ohne die einstweilige Verfügung die Befriedigung des (Aufteilungs-)Anspruchs vereitelt oder erheblich erschwert würde (RIS-Justiz RS0006055 [T10]).

3. Das Rekursgericht ist beim vorliegenden Sachverhalt in vertretbarer Weise vom Vorliegen einer Anspruchsgefährdung ausgegangen, indem es eine Gefährdung des Aufteilungsanspruchs mit dem Argument bejahte, aufgrund des heimlichen Verstellens des Tresorcodes und der Entnahme des Sparbuchs und des Bargelds sei mit hoher Wahrscheinlichkeit auf eine Vereitelung oder erhebliche Erschwerung der Befriedigung des Aufteilungsanspruchs der Frau zu schließen. Der Ausführung des Revisionsrekurswerbers, die festgestellte Verbringung des Geldbetrags durch den Revisionsrekurswerber würde bei der Aufteilung ohnedies in der Form berücksichtigt werden, dass sich im Fall der Zuweisung der Ehewohnung an die Frau deren an den Revisionsrekurswerber zu leistende Ausgleichszahlung vermindern würde, bei Zuweisung der Wohnung an den Revisionsrekurswerber dieser hingegen eine höhere Ausgleichszahlung zu leisten hätte, ist zu erwidern, dass Erwägungen darüber, wie die Aufteilung im (künftigen) Aufteilungsverfahren vorgenommen werden wird, nach ständiger Rechtsprechung im Sicherungsverfahren nicht anzustellen sind (6 Ob 278/07m mwN).

Das Rekursgericht ist auch nicht von den Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs 1 Ob 152/99f und 6 Ob 278/07m abgewichen. Die Sachverhalte, die diesen Entscheidungen zugrundeliegen, sind mit dem Sachverhalt im Anlassfall nicht vergleichbar. Im ersten Fall gab es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gegner der gefährdeten Partei den aus dem Verkauf einer Liegenschaft erzielten Erlös verwirtschaften, verbringen oder darüber Verfügungen treffen werde, die die Realisierung der Aufteilungsansprüche unmöglich machten. Im zweiten Fall scheiterte der Sicherungsantrag an der fehlenden Behauptung von Vereitelungshandlungen des Gegners der gefährdeten Partei. Die Entscheidungen über die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung gründet sich auf die §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 ZPO. Die gefährdete Partei hat auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hingewiesen.