TE Vwgh Erkenntnis 2000/12/14 95/15/0189

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Meinl und die Hofräte Dr. Karger, Dr. Sulyok, Dr. Fuchs und Dr. Zorn als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. Doralt, über die Beschwerde der H GesmbH in E, vertreten durch Dr. Werner Bachlechner und Dr. Klaus Herunter, Rechtsanwälte in 8580 Köflach, Herunterplatz 1, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Steiermark (Berufungssenat) vom 26. September 1995, GZ B-H10-10/95, betreffend Umsatzsteuer 1988 bis 1993, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 4.565 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin erzielt Umsätze ua aus der Aufstellung von Geldspielautomaten und dem Betrieb von Spielsalons. Die Höhe des daraus erzielten Umsatzes ermittelte sie 1988 durch Anwendung eines Vervielfachers von 1,2 auf den Kasseninhalt, für 1989 bis 1993 durch Anwendung eines Vervielfachers auf das Bruttoeinspielergebnis (Geldeinwürfe vor Abzug der ausbezahlten Gewinnvorteile), und zwar für 1989 bis 1991 des Vervielfachers von 1,2 und für 1992 und 1993 des Vervielfachers von 1,8.

Im Zuge einer abgabenbehördlichen Prüfung gelangten die Prüfer zur Auffassung, zur Ermittlung des tatsächlich erzielten Umsatzes müsse auf den Kasseninhalt ein Vervielfachener von 1,8 angewendet werden (diese Berechnung erfolgte für das Jahr 1988), auf das Bruttoeinspielergebnis hingegen ein Vervielfacher von 1,5 (diese Berechnung erfolgte für die Jahre 1989 bis 1993).

Gegen die den Prüfungsfeststellungen entsprechend erlassenen Umsatzsteuerbescheide brachte die Beschwerdeführerin Berufung ein. Zur Begründung wurde vorgebracht, es sei das Gebot der Gleichmäßigkeit der Besteuerung verletzt. Bei bestimmten Unternehmen mit der gleichen Betriebsstruktur wie die Beschwerdeführerin (mit Automaten des Herstellers Novomatic), die im Gegensatz zu ihr in Wien angesiedelt seien, werde für die Berechnung des Umsatzes ein Vervielfacher von lediglich 1,2 herangezogen. Die Gewinnausschüttungschance werde vom Automatenhersteller vorgegeben. Auf Anraten des Herstellers habe die Beschwerdeführerin den Vervielfacher von 1,2 herangezogen. Im Übrigen könne nach der Rechtsprechung des EuGH der Umsatz nicht höher sein als der Kasseninhalt.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Gemäß § 4 Abs. 5 UStG 1972 sei beim Spiel mit Gewinnmöglichkeit Bemessungsgrundlage das Entgelt für den einzelnen Spielabschluss, wobei ein ausbezahlter Gewinn das Entgelt nicht mindere. Da eine Aufzeichnung der einzelnen Spielabschlüsse nicht erfolgt sei, müsse die Abgabenbehörde die Umsätze schätzen. Aufzeichnungen über den Stand der Zählwerte oder über Frei- und Gamblespiele lägen nicht vor. Die Schätzung der Vervielfacher anhand von Probespielen sei von der Beschwerdeführerin nicht angeboten worden und, weil alle in den Streitjahren eingesetzten Geldspielautomaten nicht mehr vorhanden seien, nicht möglich. Entsprechendes gelte auch für die Ermittlung der auf den Geräten eingestellten Gewinnchance. Es müsse daher der Vergleich mit anderen Spielautomaten angestellt werden. Der Vervielfacher von 1,8 entspreche einer Gewinnchance von ca. 45%. In Wien sei eine Gewinnchance von 66% vorherrschend, was einem Vervielfacher von 3 entspreche. Sollte es zutreffen, dass bei Betrieben in Wien der Vervielfacher von 1,2 zur Anwendung gebracht worden sei, könnten dafür verschiedene Ursachen vorgelegen sein; jedenfalls erwachse der Beschwerdeführerin daraus kein Anspruch auf eine gleiche (unrichtige) Vorgangsweise. Der Vervielfacher von 1,8 auf den Kasseninhalt entspreche jenem von 1,5 auf das Bruttoeinspielergebnis (Hinweis auf das hg Erkenntnis vom 10. Juli 1989, 88/15/0021). Die Mäßigkeit dieses Vervielfachers, der einer Gewinnchance von lediglich 45% entspreche, ergebe sich auch aus einem Vergleich mit den in Deutschland herangezogenen Werten. So habe das Finanzgericht Saarland im Jahr 1992 einen Vervielfacher von 2 bestätigt. Die belangte Behörde verweise überdies darauf, dass die Beschwerdeführerin für die Jahre 1992 und 1993 selber den Vervielfacher von 1,8 auf das Bruttoeinspielergebnis zur Anwendung gebracht habe. Der Einwand der Beschwerdeführerin betreffend die Rechtsprechung des EuGH sei nicht zielführend. Für Zeiträume vor dem Beitritt Österreichs zur EU bestehe keine Bindung an das Gemeinschaftsrecht.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Der Verwaltungsgerichtshof vertritt zur Frage der umsatzsteuerlichen Behandlung des Betreibens von Geldspielautomaten im zeitlichen Geltungsbereich der Vorschrift des § 4 Abs. 5 UStG 1972 idF des zweiten AbgÄG 1977, BGBl. 645, in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass jedes Entgelt für jedes einzelne Spiel zur Umsatzbemessungsgrundlage zählt. Dies gilt auch für gewonnene Freispiele. Entgelt ist hier der geldwerte, auch in anderer Weise (etwa durch Konsumation) verwendbare Gewinnanspruch. Kann durch Drücken einer Taste der erzielbare Gewinn erhöht werden (Gamble), dann ist auch der hiefür eingesetzte Betrag (Gamble-Zuschlag) Entgelt. Zur Bemessungsgrundlage zählen daher einerseits der gesamte Bargeldeinwurf, ungeachtet einer allfälligen Auszahlung von Gewinnen, andererseits die für Freispiele aufgewendeten Gewinnansprüche sowie die Gamble-Zuschläge (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 24. März 1998, 96/14/0127, und vom 10. Juli 1996, 94/15/0005).

Die Beschwerdeführerin bringt vor, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die Bemessungsgrundlage nur in Höhe des Kasseninhaltes des Geldspielautomaten angenommen werden dürfe. Hiezu genügt es darauf zu verweisen, dass die Rechtsprechung des EuGH nicht zur Vorschrift des § 4 Abs. 5 UStG 1972 idF BGBl. 645/1977 ergangen ist und dass, wie dies der Verwaltungsgerichtshof etwa in den Erkenntnissen vom 18. Dezember 1996, 95/15/0023, und vom 27. Jänner 2000, 97/15/0191, zum Ausdruck gebracht hat, der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie 77/388/EWG - und damit der hiezu ergangenen Rechtsprechung des EuGH - in Österreich für Zeiträume vor dem 1. Jänner 1995 keine normative Wirkung zukommt.

Die Spielumsätze sind grundsätzlich aufzuzeichnen. Ist die Ermittlung an Hand von Aufzeichnungen nicht möglich, sind die Umsätze zu schätzen. Mit ihrem weiteren Vorbringen wendet sich die Beschwerde gegen die von der belangten Behörde im Rahmen der Schätzung herangezogenen Vervielfacher (1,8 auf den Kasseninhalt und 1,5 das Bruttoeinspielergebnis). Wie bereits im Verwaltungsverfahren verweist sie darauf, dass die Abgabenbehörden bei bestimmten in Wien gelegenen Betrieben den Vervielfacher von 1,2 herangezogen hätten. Die Gewinnchance sei vom Hersteller der Geldspielautomaten vorgegeben worden, die Behörde habe sich nachhaltig geweigert, eine Stellungnahme der Herstellerfirma einzuholen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 24. März 1998, 96/14/0127, zum Ausdruck gebracht, es sei gerichtsbekannt, dass marktübliche Gewinnchancen bei Geldspielautomaten zwischen 50% und 80% lägen, was Vervielfacher von zumindest 2,5 rechtfertige. Vor diesem Hintergrund ist es nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die belangte Behörde eine Gewinnchance von 45% angenommen und deshalb einen Vervielfacher von 1,8 auf den Kasseninhalt bzw 1,5 auf das Bruttoeinspielergebnis zur Anwendung gebracht hat. Marktübliche Gewinnchancen liegen über der Gewinnchance bei einem Vervielfacher von 1,8 auf den Kasseninhalt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. Juli 1996, 94/15/0005). Zudem hat die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren gar nicht behauptet, dass die vom Finanzamt angenommene Gewinnchance bzw angewendeten Vervielfacher nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprächen. Sie hat vor der belangten Behörde auch keinen auf die Einholung einer Auskunft über die konkrete Gewinnchance beim Hersteller der Geldspielautomaten gerichteten Beweisantrag gestellt. In diesem Zusammenhang konnte die belangte Behörde im Übrigen auch berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren 1992 und 1993 selber einen Vervielfacher von 1,8 auf das Bruttoeinspielergebnis angesetzt hat.

Eine Behauptung, bei bestimmten in Wien gelegenen Betrieben sei ein Vervielfacher von 1,2 - dies entspricht einer Gewinnchance von 17% - angewendet worden, hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis 94/15/0005 entgegengehalten, dass in Wien eine Mindestgewinnchance von 30% schon gesetzlich vorgeschrieben gewesen sei. Entscheidend für den Beschwerdefall ist aber, dass eine allenfalls vorliegende, mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringende Vorgangsweise der Abgabenbehörde keinerlei Rechtswirkungen für andere Steuerpflichtige zu entfalten vermag (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. Jänner 1994, 93/13/0164).

Die Beschwerde erweist sich sohin als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. 416/1994.

Wien, am 14. Dezember 2000