TE OGH 2009/10/22 8Ob41/09a

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon.-Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden sowie die Hofräte Dr. Spenling, Hon.-Prof. Dr. Kuras, die Hofrätin Dr. Glawischnig und den Hofrat Mag. Ziegelbauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Agrargemeinschaft N*****, vertreten durch Dr. Peter Greil, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Gemeinde N*****, vertreten durch Dr. Andreas Brugger, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 7.757 EUR sA, infolge des Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 17. September 2008, GZ 2 R 258/07s-21, womit aus Anlass der Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Innsbruck vom 6. März 2007, GZ 11 C 49/06g-12, sowie das diesem vorangegangene Verfahren als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

1. Das Rekursverfahren vor dem Obersten Gerichtshof wird bis zur rechtskräftigen Erledigung des Verfahrens über den im Rekurs der beklagten Partei vom 4. 8. 2008 gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 24. Juli 2008, GZ 2 R 258/07s-18, enthaltenen Ablehnungsantrag betreffend die Mitglieder des Berufungssenats unterbrochen.

2. Die Akten werden dem Landesgericht Innsbruck zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag und Wiedervorlage nach Rechtskraft dieser Entscheidung zurückgestellt.

Begründung:

Das Erstgericht hat mit seinem Urteil vom 6. 3. 2007 dem Klagebegehren mit Ausnahme eines Teils des Zinsenbegehrens stattgegeben.

Gegen dieses Urteil erhob die beklagte Partei Berufung. Das Berufungsgericht beraumte für den 27. 8. 2007 eine Berufungsverhandlung an, in welcher der Beschluss auf Schluss der Berufungsverhandlung gefasst und die Entscheidung der schriftlichen Ausfertigung vorbehalten wurde.

Am 24. 7. 2008 fasste das Berufungsgericht den Beschluss auf Wiedereröffnung des Berufungsverfahrens (ON 18) und beraumte die Berufungsverhandlung auf den 17. 9. 2008 an. Gegen diesen Beschluss erhob die beklagte Partei am 4. 8. 2008 Rekurs, in welchem auch auf die „Befangenheit des Berufungssenats hingewiesen“ wird, worin erkennbar ein Ablehnungsantrag zu erblicken ist. Diesen Rekurs wies das Berufungsgericht in unveränderter Besetzung wie der abgelehnte Senat mit Beschluss vom 17. 9. 2008, GZ 2 R 258/07s-22 (berichtigt mit Beschluss vom 3. 2. 2009, GZ 2 R 258/07s-24) zurück. Das Berufungsgericht entschied in der Folge mit abermals selber Besetzung auch in der Hauptsache mit Beschluss vom 17. 9. 2009 (ON 21), dessen Anfechtung nunmehr Gegenstand des Rekursverfahrens vor dem Obersten Gerichtshof ist.

Eine Entscheidung über den im Rekurs vom 4. 8. 2008 enthaltenen Ablehnungsantrag erfolgte bisher nicht.

Die Vorlage des Aktes an den Obersten Gerichtshof zur Entscheidung darüber ist damit verfrüht. Nach ständiger Rechtsprechung ist über den Rekurs einer ablehnenden Partei gegen die Entscheidung erst nach rechtskräftiger Erledigung des Ablehnungsantrags zu entscheiden (RIS-Justiz RS0046034; Mayr in Rechberger ZPO3 § 25 JN Rz 2). Zur Entscheidung über diesen Ablehnungsantrag ist gemäß § 23 JN nicht der Oberste Gerichtshof, sondern das Landesgericht Innsbruck berufen.

Diesem ist der Akt daher zurückzustellen.

Das Rekursverfahren ist bis dahin zu unterbrechen (RIS-Justiz RS0042028 [T 7 und T9]).