TE OGH 2009/11/11 15Os142/09k

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. November 2009 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schmucker als Vorsitzende und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Danek, Dr. T. Solé und Mag. Lendl sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Hofer als Schriftführerin in der Strafsache gegen Jürgen F***** wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs 2 SMG über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichts Wels vom 14. Juli 2009, GZ 15 Hv 99/09s-14, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Seidl, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichts Wels vom 14. Juli 2009, GZ 15 Hv 99/09s-14, verletzt § 37 SMG iVm § 35 Abs 1 SMG.

Dieses Urteil - das in seinem freisprechenden Teil und im Ausspruch über die Einziehung des sichergestellten Suchtgifts nach § 34 SMG unberührt bleibt - wird im Schuldspruch, demzufolge auch im Strafausspruch sowie weiters der Beschluss auf Absehen von Widerruf bedingter Strafnachsicht und Verlängerung der Probezeit aufgehoben und die Sache zur Neudurchführung des Verfahrens an das nunmehr zuständige Bezirksgericht Eferding verwiesen.

Gründe:

Mit in gekürzter Form ausgefertigtem Urteil des Landesgerichts Wels vom 14. Juli 2009, GZ 15 Hv 99/09s-14, das auch einen rechtskräftigen Teilfreispruch vom in Richtung des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall und Abs 3 SMG angeklagten Vorwurfs enthält, wurde Jürgen F***** des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs 2 SMG schuldig erkannt.

Danach hat er von Ende 2008 bis 2. Juni 2009 in Eferding vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Amphetamin, in wiederholten Angriffen erworben und besessen, wobei er die Straftaten ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begangen hat. Jürgen F***** wurde hiefür zu einer (unbedingten) Geldstrafe in der Höhe von 120 Tagessätzen zu je 4 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 60 Tagen, verurteilt. Gemäß § 34 SMG wurde das sichergestellte Suchtgift eingezogen. Zugleich wurde von einem Widerruf der zu AZ 3 U 51/06s des Bezirksgerichtes Eferding gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen, jedoch die Probezeit auf fünf Jahre verlängert.

Wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend aufzeigt, verletzt der vorliegende Schuldspruch das Gesetz.

Nach § 35 Abs 1 SMG hat die Staatsanwaltschaft unter den in Abs 3 bis 7 genannten Voraussetzungen und Bedingungen von der Verfolgung einer Straftat nach § 27 Abs 1 und 2 SMG, die ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen worden ist, ohne dass der Beschuldigte daraus einen Vorteil gezogen hat, unter Bestimmung einer Probezeit von einem Jahr bis zu zwei Jahren vorläufig zurückzutreten. Unter den gleichen Voraussetzungen hat das Gericht das Strafverfahren nach einem bereits eingebrachten Strafantrag (mit Beschluss) einzustellen (§ 37 SMG). Im Hinblick auf den Freispruch vom Vorwurf des gewerbsmäßigen Überlassens von Suchtgift und mit Rücksicht darauf, dass die Aktenlage keine der Anwendung des § 35 Abs 1 (§ 37) SMG entgegenstehende Umstände erkennen lässt, hätte das Landesgericht Wels gemäß § 37 SMG nach Einholung der Auskünfte und Stellungnahmen nach § 35 Abs 3 SMG das Vorliegen der Diversionsvoraussetzungen nach § 35 Abs 1 SMG prüfen müssen. Der ohne diese Prüfung erfolgte Schuldspruch steht daher mit dem Gesetz nicht im Einklang. Daran vermag auch das Vorliegen einschlägiger Vorstrafen (ON 7) sowie der Umstand, dass im Tatzeitraum die hinsichtlich der Vorverurteilung durch das Bezirksgericht Eferding vom 25. September 2006 ausgesprochene Probezeit noch nicht abgelaufen war, nichts zu ändern (14 Os 35/05m, 12 Os 66/08k).

Weil sich die aufgezeigte Gesetzesverletzung zum Nachteil des Angeklagten auswirkte, war mit Aufhebung des Urteils - mit Ausnahme des Freispruchs und des Ausspruchs über die Einziehung des sichergestellten Suchtgifts gemäß § 34 SMG - sowie des Beschlusses gemäß §§ 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO vorzugehen. Einer Aufhebung der vom kassierten Urteil rechtslogisch abhängigen Entscheidungen und Verfügungen bedarf es nicht, weil diese gleichermaßen als beseitigt gelten (Ratz, WK-StPO § 292 Rz 28).

Zur Neudurchführung des Verfahrens wird die Sache im Umfang der Aufhebung an das nunmehr zuständige Bezirksgericht Eferding verwiesen.