TE OGH 2010/5/5 1Ob160/09z

Der Oberste Gerichtshof hat in der Pflegschaftssache der mj V* C*, und des mj D* C*, infolge Revisionsrekurses der durch die Bezirkshauptmannschaft Bregenz vertretenen Kinder gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 9. Juni 2009, GZ 3 R 163/09g-U27, mit dem der Beschluss des Bezirksgerichts Bregenz vom 6. Mai 2009, GZ 14 P 83/07x-U22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1. durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie den Hofrat Univ.-Prof. Dr. Bydlinski und die Hofrätinnen Dr. Fichtenau, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter am 15. Dezember 2009 den

B e s c h l u s s

gefasst:

Die Entscheidung über den Revisionsrekurs ist gemäß § 8 Abs 1 Z 2 OGHG in einem verstärkten Senat zu fällen.Die Entscheidung über den Revisionsrekurs ist gemäß Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer 2, OGHG in einem verstärkten Senat zu fällen.

2. durch den Vizepräsidenten Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden, die Präsidentin Hon.-Prof. Dr. Griss, den Vizepräsidenten Dr. Rohrer, die Senatspräsidenten/die Senatspräsidentin Dr. Schinko, Dr. Huber, Hon.-Prof. Dr. Pimmer und Dr. Baumann sowie den Hofrat/die Hofrätinnen Univ.-Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. Grohmann und Dr. E. Solé als weitere Richter den

B e s c h l u s s

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden mit Ausnahme der bereits in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung (Unterhaltsherabsetzung für April 2009) aufgehoben.

Die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

B e g r ü n d u n g :

Zu 1.: Entscheidende Bedeutung kommt in diesem - nach Vorliegen der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs zu G 9/09 wieder aufzunehmenden - Verfahren der Beantwortung der Frage zu, welchen Einfluss es auf die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen - und damit auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage - hat, dass dieser über sein Einkommen aufgrund eines Abschöpfungsverfahrens nur eingeschränkt verfügen kann. Da die höchstgerichtliche Judikatur dazu uneinheitlich ist, liegen die Voraussetzungen des § 8 Abs 1 Z 2 OGHG vor. Dies gilt auch für die Rechtsprechung zur sogenannten Differenzmethode zu konstatieren.Zu 1.: Entscheidende Bedeutung kommt in diesem - nach Vorliegen der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs zu G 9/09 wieder aufzunehmenden - Verfahren der Beantwortung der Frage zu, welchen Einfluss es auf die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen - und damit auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage - hat, dass dieser über sein Einkommen aufgrund eines Abschöpfungsverfahrens nur eingeschränkt verfügen kann. Da die höchstgerichtliche Judikatur dazu uneinheitlich ist, liegen die Voraussetzungen des Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer 2, OGHG vor. Dies gilt auch für die Rechtsprechung zur sogenannten Differenzmethode zu konstatieren.

Zu 2.: Aufgrund eines Beschlusses vom 29. 4. 2008 ist der Vater der Pflegebefohlenen seit 1. 7. 2007 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 358 EUR für V* und von 301 EUR für D* verpflichtet. Infolge rechtskräftiger Einleitung eines Abschöpfungsverfahrens wurde ein über das Vermögen des Vaters eröffnetes Schuldenregulierungsverfahren am 4. 2. 2009 aufgehoben. Am 9. 2. 2009 wurde er Vater eines weiteren Sohnes. Am 20. 3. 2009 heiratete er dessen Mutter und lebt mit den beiden zusammen. Seine nunmehrige Ehegattin bezieht seit Mai 2009 Kinderbetreuungsgeld von 26,60 EUR täglich. In der Zeit von April 2008 bis März 2009 verfügte der Vater über ein monatliches durchschnittliches Nettoeinkommen von 2.005,09 EUR.

Er beantragte nun unter Hinweis auf seine zusätzlichen Sorgepflichten und das eingeleitete Abschöpfungsverfahren die Herabsetzung seiner Unterhaltspflicht ab 1. 4. 2009, und zwar für V* auf 241 EUR monatlich und für D* auf 193 EUR monatlich.

Das Erstgericht wies das Unterhaltsherabsetzungsbegehren für April 2009 (unbekämpft) ab und gab ihm im Übrigen für die Zeit ab 1. 5. 2009 statt. Im Falle einer wesentlichen Änderung entscheidungsrelevanter Umstände sei auch bei bereits rechtskräftig entschiedenen Unterhaltsansprüchen eine Neufestsetzung des gesetzlichen Unterhalts im Wege einer Abänderung der bestehenden Entscheidung vorzunehmen. Die Unterhaltsbemessung erfolge nach ständiger Rechtsprechung nach Prozentsätzen und Altersstufen. Danach betrügen die Unterhaltssätze für Kinder im Alter von V* 20 %, im Alter von D* 18 % und im Alter des jüngsten Sohnes 16 % der „Einkommensbemessungsgrundlage“. Das Bestehen weiterer Unterhaltspflichten werde ausschließlich durch Abzüge von Prozentpunkten vom maßgeblichen Unterhaltssatz berücksichtigt, nämlich von einem Prozentpunkt für jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind unter zehn Jahren, von zwei Prozentpunkten für ein Kind über zehn Jahren sowie von null bis drei Prozentpunkten für unterhaltsberechtigte Ehegatten je nach ihrem Eigeneinkommen. Hier sei der Vater auch noch für seine (neue) Ehegattin unterhaltspflichtig; das von dieser bezogene Kinderbetreuungsgeld stelle weder Einkommen des Kindes noch des beziehenden Elternteils dar und mindere nicht deren Unterhaltsansprüche. Der Ehegattin komme ein „Unterhaltsergänzungsanspruch“ im Ausmaß von 40 % des gemeinsamen Familieneinkommens abzüglich ihres eigenen Einkommens, wobei von dieser Prozentkomponente für jede weitere konkurrierende Sorgepflicht des Ehegatten 4 % abzuziehen seien, zu, hier also ein Anteil von 28 % am durchschnittlichen Nettoeinkommen des Vaters. V* stünden 301 EUR (15 %), D* 241 EUR (12 %) und dem jüngsten Sohn 200 EUR (10 %) zu. Die Gesamtsumme dieser nach der Prozentmethode berechneten, vom Vater zu leistenden Unterhaltsbeiträge ergebe 1.303 EUR, womit er insgesamt überfordert wäre. Im Abschöpfungsverfahren mit Restschuldbefreiung seien die vom unterhaltspflichtigen Schuldner dem Treuhänder abgetretenen Forderungen aus einem Arbeitsverhältnis (Abschöpfungsbeträge) von der Unterhaltsbemessungsgrundlage ebenso abzuziehen wie die aufgrund eines gerichtlich bestätigten Zahlungsplans geleisteten Schuldenzahlungen. Dem Unterhaltsberechtigten stehe aber jedenfalls ein monatlicher Unterhalt in der Höhe zu, wie er sich aufgrund einer Berechnung nach der Differenzmethode aus der Differenz der Existenzminima nach den §§ 291a und 291b Abs 2 EO ergebe. Dabei sei die sogenannte modifizierte Differenzmethode - ausgehend von der ungekürzten Unterhaltsbemessungsgrundlage -anzuwenden. Es sei zunächst das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Schuldners nach § 291a EO unter Berücksichtigung all seiner Unterhaltsberechtigten - hier vier - nach ExMinVO Tabelle 1bm zu ermitteln. Dieses (gewöhnliche) Existenzminimum betrage ausgehend von einem Einkommen von monatlich durchschnittlich 2.005,09 EUR als Unterhaltsbemessungsgrundlage und vier Sorgepflichten monatlich 1.855,10 EUR. Als zweiter Schritt sei das Unterhaltsexistenzminimum unter Außerachtlassung aller Sorgepflichten nach der ExMinVO Tabelle 2bm zu ermitteln, welches 923,03 EUR betrage. Nach dieser Differenzmethode stehe den Unterhaltsberechtigten die Differenz der beiden ermittelten Existenzminima zur Bedeckung ihrer Unterhaltsansprüche zur Verfügung, somit hier 932,07 EUR. Als letzter Schritt sei nach der erweiterten Differenzmethode zu prüfen, ob die nach der Prozentsatzmethode errechneten Unterhaltsbeträge in dieser Differenz Deckung finden. Sei dies nicht der Fall, müsse es zu einer anteiligen Kürzung der Unterhaltsbeiträge kommen. Bei einer solchen anteilsmäßigen Kürzung ergäben sich monatliche Unterhaltsbeiträge für V* von 215 EUR und für D* von 172 EUR. Damit sei der - auf höhere Beträge gerichtete - Unterhaltsherabsetzungsantrag des Vaters berechtigt.Das Erstgericht wies das Unterhaltsherabsetzungsbegehren für April 2009 (unbekämpft) ab und gab ihm im Übrigen für die Zeit ab 1. 5. 2009 statt. Im Falle einer wesentlichen Änderung entscheidungsrelevanter Umstände sei auch bei bereits rechtskräftig entschiedenen Unterhaltsansprüchen eine Neufestsetzung des gesetzlichen Unterhalts im Wege einer Abänderung der bestehenden Entscheidung vorzunehmen. Die Unterhaltsbemessung erfolge nach ständiger Rechtsprechung nach Prozentsätzen und Altersstufen. Danach betrügen die Unterhaltssätze für Kinder im Alter von V* 20 %, im Alter von D* 18 % und im Alter des jüngsten Sohnes 16 % der „Einkommensbemessungsgrundlage“. Das Bestehen weiterer Unterhaltspflichten werde ausschließlich durch Abzüge von Prozentpunkten vom maßgeblichen Unterhaltssatz berücksichtigt, nämlich von einem Prozentpunkt für jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind unter zehn Jahren, von zwei Prozentpunkten für ein Kind über zehn Jahren sowie von null bis drei Prozentpunkten für unterhaltsberechtigte Ehegatten je nach ihrem Eigeneinkommen. Hier sei der Vater auch noch für seine (neue) Ehegattin unterhaltspflichtig; das von dieser bezogene Kinderbetreuungsgeld stelle weder Einkommen des Kindes noch des beziehenden Elternteils dar und mindere nicht deren Unterhaltsansprüche. Der Ehegattin komme ein „Unterhaltsergänzungsanspruch“ im Ausmaß von 40 % des gemeinsamen Familieneinkommens abzüglich ihres eigenen Einkommens, wobei von dieser Prozentkomponente für jede weitere konkurrierende Sorgepflicht des Ehegatten 4 % abzuziehen seien, zu, hier also ein Anteil von 28 % am durchschnittlichen Nettoeinkommen des Vaters. V* stünden 301 EUR (15 %), D* 241 EUR (12 %) und dem jüngsten Sohn 200 EUR (10 %) zu. Die Gesamtsumme dieser nach der Prozentmethode berechneten, vom Vater zu leistenden Unterhaltsbeiträge ergebe 1.303 EUR, womit er insgesamt überfordert wäre. Im Abschöpfungsverfahren mit Restschuldbefreiung seien die vom unterhaltspflichtigen Schuldner dem Treuhänder abgetretenen Forderungen aus einem Arbeitsverhältnis (Abschöpfungsbeträge) von der Unterhaltsbemessungsgrundlage ebenso abzuziehen wie die aufgrund eines gerichtlich bestätigten Zahlungsplans geleisteten Schuldenzahlungen. Dem Unterhaltsberechtigten stehe aber jedenfalls ein monatlicher Unterhalt in der Höhe zu, wie er sich aufgrund einer Berechnung nach der Differenzmethode aus der Differenz der Existenzminima nach den Paragraphen 291 a und 291 b Absatz 2, EO ergebe. Dabei sei die sogenannte modifizierte Differenzmethode - ausgehend von der ungekürzten Unterhaltsbemessungsgrundlage -anzuwenden. Es sei zunächst das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Schuldners nach Paragraph 291 a, EO unter Berücksichtigung all seiner Unterhaltsberechtigten - hier vier - nach ExMinVO Tabelle 1bm zu ermitteln. Dieses (gewöhnliche) Existenzminimum betrage ausgehend von einem Einkommen von monatlich durchschnittlich 2.005,09 EUR als Unterhaltsbemessungsgrundlage und vier Sorgepflichten monatlich 1.855,10 EUR. Als zweiter Schritt sei das Unterhaltsexistenzminimum unter Außerachtlassung aller Sorgepflichten nach der ExMinVO Tabelle 2bm zu ermitteln, welches 923,03 EUR betrage. Nach dieser Differenzmethode stehe den Unterhaltsberechtigten die Differenz der beiden ermittelten Existenzminima zur Bedeckung ihrer Unterhaltsansprüche zur Verfügung, somit hier 932,07 EUR. Als letzter Schritt sei nach der erweiterten Differenzmethode zu prüfen, ob die nach der Prozentsatzmethode errechneten Unterhaltsbeträge in dieser Differenz Deckung finden. Sei dies nicht der Fall, müsse es zu einer anteiligen Kürzung der Unterhaltsbeiträge kommen. Bei einer solchen anteilsmäßigen Kürzung ergäben sich monatliche Unterhaltsbeiträge für V* von 215 EUR und für D* von 172 EUR. Damit sei der - auf höhere Beträge gerichtete - Unterhaltsherabsetzungsantrag des Vaters berechtigt.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig. Der Oberste Gerichtshof habe zur Frage der „Abzugsfähigkeit“ von im Rahmen des Abschöpfungsverfahrens abgetretenen Beträgen von der Unterhaltsbemessungsgrundlage zunächst ständig judiziert, dass über den Unterhaltspflichtigen verhängte konkursrechtliche Maßnahmen auf die Unterhaltsverpflichtung keinen Einfluss hätten. Nach einem Teil der späteren Rechtsprechung des Höchstgerichts habe die Eröffnung eines Schuldenregulierungsverfahrens über das Vermögen eines Unterhaltspflichtigen hingegen Einfluss auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage. Danach seien die im Rahmen eines Zahlungsplans zurückzuzahlenden Schulden grundsätzlich als außergewöhnliche Belastung des Unterhaltspflichtigen abzugsfähig, diene doch der Zahlungsplan gerade dazu, die Arbeitskraft und Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen nach dessen Erfüllung wiederherzustellen. Dies widerspreche auch nicht dem „ehernen Grundsatz“ des Unterhaltsrechts, dass Schulden des Geldunterhaltspflichtigen die Bemessungsgrundlage an sich nicht mindern, handle es sich dabei doch um berücksichtigungswürdige (abzugsfähige) Schulden, also um solche, die er eingegangen sei, um sich wieder in die Lage zu versetzen, nach der Schuldenregulierung unbelastet Einkommen zur Deckung seiner Unterhaltsverpflichtung zur Verfügung zu haben. Das Rekursgericht gehe daher von einer Abzugsfähigkeit der dem Vater aufgrund des Abschöpfungsverfahrens nicht zur Verfügung stehenden Einkommensteile aus. Dem Erstgericht sei bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Ehegattin des Vaters insoweit ein Irrtum unterlaufen, als diese angesichts der Nichtberücksichtigung ihres Bezugs von Kinderbetreuungsgeld einer einkommenslosen Ehegattin gleichzustellen sei, weshalb ihr Unterhaltsanspruch nach der Rechtsprechung grundsätzlich lediglich 33 % betrage. Angesichts des erforderlichen Abzugs von jeweils vier Prozentpunkten für die weiteren Sorgepflichten des Vaters für insgesamt drei Kinder betrage deren Unterhaltsanspruch richtigerweise 21 %, was - ausgehend von der Bemessungsgrundlage von 2.005,09 EUR - einem Betrag von 421 EUR entspreche. Nach der sogenannten erweiterten Differenzmethode stehe den Unterhaltsberechtigten jedenfalls ein monatlicher Unterhalt in jener Höhe zu, wie er sich aus der Differenz der Existenzminima nach den §§ 291a und 291b Abs 2 EO errechne, auch wenn eine Unterhaltsberechnung nach der Prozentsatzmethode wegen der grundsätzlichen Abzugsfähigkeit der Abschöpfungsbeträge einen geringeren Unterhaltsbeitrag ergebe. Es sei zunächst das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Gemeinschuldners zu ermitteln, wobei die Unterhaltsgrundbeträge nach § 291a Abs 2 Z 2 EO und die Unterhaltssteigerungsbeträge nach § 291a Abs 3 Z 2 EO - und zwar auch für jene Kinder, für die der Unterhalt berechnet werden soll - zu berücksichtigen seien. Im Anschluss daran sei das Unterhaltsexistenzminimum des Unterhaltspflichtigen - allerdings unter Ausklammerung der Unterhaltsgrund- und Unterhaltssteigerungsbeträge der Unterhaltsberechtigten - zu ermitteln. Die Differenz dieser beiden Beträge stehe den Unterhaltsberechtigten zur Bedeckung ihrer Ansprüche zur Verfügung. Fänden die Unterhaltsbeiträge in der genannten Differenz Deckung, komme es zu keiner weiteren Kürzung. Nach einem Teil der Rechtsprechung sei das Existenzminimum nach § 291b EO zwar in „Durchschnittsfällen“ die maßgebliche Untergrenze, nicht jedoch etwa bei einem besonders niedrigen Einkommen und mehreren Sorgepflichten. Reiche das verbleibende Existenzminimum für die Befriedigung der laufenden Unterhaltsansprüche nicht aus, müssten sich nicht nur alle Unterhaltsberechtigten einen anteiligen Abzug gefallen lassen, sondern hätten sich Unterhaltsschuldner und Unterhaltsberechtigte den Fehlbetrag angemessen zu teilen. Die Unterhaltsfestsetzung habe dabei stets die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen; der Unterhaltspflichtige dürfe dabei dennoch nicht so stark belastet werden, dass er in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre. In der Literatur werde teilweise zur Vermeidung einer Besserstellung des Unterhaltsschuldners nach Konkurseröffnung die sogenannte modifizierte Differenzmethode favorisiert, bei der anstelle des Unterhaltsexistenzminimums des Gemeinschuldners jener Betrag anzusetzen wäre, der seiner „absoluten Leistungsfähigkeitsgrenze“ entspreche. Es werde auch die Ansicht vertreten, dass die Differenz zwischen dem Existenzminimum nach der Tabelle 1bm mit Unterhaltspflichten und der „gewöhnlichen Belastungsgrenze“ eines Unterhaltspflichtigen - im Jahr 2009 676 EUR pro Monat - maßgeblich sein solle. Die Frage der Abzugsfähigkeit der Abschöpfungsbeträge könnte im vorliegenden Fall offen gelassen werden, wenn der prozentmäßige Unterhaltsbeitrag in der Differenz der Existenzminima Deckung fände, weil dieser Differenzbetrag dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls zur Verfügung stehen müsse. Bei Anwendung der modifizierten Differenzmethode stünden den hier Unterhaltsberechtigten vom Einkommen des Vaters 1.179,10 EUR (Differenz zwischen dem Existenzminimum laut Tabelle 1bm von 1.855,10 EUR und der „allgemeinen Belastungsgrenze“ von 676 EUR) zur Verfügung. Die Gesamtsumme der Unterhaltsansprüche betrage richtig 1.163 EUR. Diese Summe fände im Betrag von 1.179,10 EUR jedenfalls Deckung, sodass es zu keiner Kürzung der prozentmäßigen Unterhaltsansprüche von V* und D* zu kommen hätte. Soweit überblickbar habe die sogenannte modifizierte Differenzmethode in die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs allerdings nicht Eingang gefunden. Werde nicht die Belastungsgrenze, sondern - wie vom Erstgericht - nach der sogenannten erweiterten Differenzmethode das Unterhaltsexistenzminimum ohne Sorgepflichten (Tabelle 2bm) herangezogen, ergebe sich ein für die Bedeckung der Unterhaltsverpflichtung zur Verfügung stehender Differenzbetrag von lediglich 932,07 EUR, in welchem die Gesamtsumme der Unterhaltsansprüche keine Deckung finde. Die Unterhaltsansprüche seien daher anteilig zu kürzen. Diese anteilige Kürzung führe zu den vom Erstgericht zuerkannten Unterhaltsbeiträgen von 241 EUR für V* und von 193 EUR für D*. Der - allerdings im Zusammenhang mit einem Zahlungsplan - in 9 Ob 74/07h geäußerten Rechtsansicht, dass nur jene Schulden (anteilig) abzugsfähig sein sollten, die schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abzugsfähig waren, werde nicht beigetreten, würde dies doch in der Mehrzahl der Fälle wohl dazu führen, dass die verminderte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners unberücksichtigt bliebe, wodurch die mit der Schuldenregulierung verfolgte Intention des Gesetzgebers, nämlich eine wirtschaftliche Gesundung des Unterhaltsschuldners, verhindert würde. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil die höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, inwieweit das Schuldenregulierungs- oder Abschöpfungsverfahren Einfluss auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage hat, uneinheitlich sei.Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig. Der Oberste Gerichtshof habe zur Frage der „Abzugsfähigkeit“ von im Rahmen des Abschöpfungsverfahrens abgetretenen Beträgen von der Unterhaltsbemessungsgrundlage zunächst ständig judiziert, dass über den Unterhaltspflichtigen verhängte konkursrechtliche Maßnahmen auf die Unterhaltsverpflichtung keinen Einfluss hätten. Nach einem Teil der späteren Rechtsprechung des Höchstgerichts habe die Eröffnung eines Schuldenregulierungsverfahrens über das Vermögen eines Unterhaltspflichtigen hingegen Einfluss auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage. Danach seien die im Rahmen eines Zahlungsplans zurückzuzahlenden Schulden grundsätzlich als außergewöhnliche Belastung des Unterhaltspflichtigen abzugsfähig, diene doch der Zahlungsplan gerade dazu, die Arbeitskraft und Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen nach dessen Erfüllung wiederherzustellen. Dies widerspreche auch nicht dem „ehernen Grundsatz“ des Unterhaltsrechts, dass Schulden des Geldunterhaltspflichtigen die Bemessungsgrundlage an sich nicht mindern, handle es sich dabei doch um berücksichtigungswürdige (abzugsfähige) Schulden, also um solche, die er eingegangen sei, um sich wieder in die Lage zu versetzen, nach der Schuldenregulierung unbelastet Einkommen zur Deckung seiner Unterhaltsverpflichtung zur Verfügung zu haben. Das Rekursgericht gehe daher von einer Abzugsfähigkeit der dem Vater aufgrund des Abschöpfungsverfahrens nicht zur Verfügung stehenden Einkommensteile aus. Dem Erstgericht sei bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Ehegattin des Vaters insoweit ein Irrtum unterlaufen, als diese angesichts der Nichtberücksichtigung ihres Bezugs von Kinderbetreuungsgeld einer einkommenslosen Ehegattin gleichzustellen sei, weshalb ihr Unterhaltsanspruch nach der Rechtsprechung grundsätzlich lediglich 33 % betrage. Angesichts des erforderlichen Abzugs von jeweils vier Prozentpunkten für die weiteren Sorgepflichten des Vaters für insgesamt drei Kinder betrage deren Unterhaltsanspruch richtigerweise 21 %, was - ausgehend von der Bemessungsgrundlage von 2.005,09 EUR - einem Betrag von 421 EUR entspreche. Nach der sogenannten erweiterten Differenzmethode stehe den Unterhaltsberechtigten jedenfalls ein monatlicher Unterhalt in jener Höhe zu, wie er sich aus der Differenz der Existenzminima nach den Paragraphen 291 a und 291 b Absatz 2, EO errechne, auch wenn eine Unterhaltsberechnung nach der Prozentsatzmethode wegen der grundsätzlichen Abzugsfähigkeit der Abschöpfungsbeträge einen geringeren Unterhaltsbeitrag ergebe. Es sei zunächst das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Gemeinschuldners zu ermitteln, wobei die Unterhaltsgrundbeträge nach Paragraph 291 a, Absatz 2, Ziffer 2, EO und die Unterhaltssteigerungsbeträge nach Paragraph 291 a, Absatz 3, Ziffer 2, EO - und zwar auch für jene Kinder, für die der Unterhalt berechnet werden soll - zu berücksichtigen seien. Im Anschluss daran sei das Unterhaltsexistenzminimum des Unterhaltspflichtigen - allerdings unter Ausklammerung der Unterhaltsgrund- und Unterhaltssteigerungsbeträge der Unterhaltsberechtigten - zu ermitteln. Die Differenz dieser beiden Beträge stehe den Unterhaltsberechtigten zur Bedeckung ihrer Ansprüche zur Verfügung. Fänden die Unterhaltsbeiträge in der genannten Differenz Deckung, komme es zu keiner weiteren Kürzung. Nach einem Teil der Rechtsprechung sei das Existenzminimum nach Paragraph 291 b, EO zwar in „Durchschnittsfällen“ die maßgebliche Untergrenze, nicht jedoch etwa bei einem besonders niedrigen Einkommen und mehreren Sorgepflichten. Reiche das verbleibende Existenzminimum für die Befriedigung der laufenden Unterhaltsansprüche nicht aus, müssten sich nicht nur alle Unterhaltsberechtigten einen anteiligen Abzug gefallen lassen, sondern hätten sich Unterhaltsschuldner und Unterhaltsberechtigte den Fehlbetrag angemessen zu teilen. Die Unterhaltsfestsetzung habe dabei stets die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen; der Unterhaltspflichtige dürfe dabei dennoch nicht so stark belastet werden, dass er in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre. In der Literatur werde teilweise zur Vermeidung einer Besserstellung des Unterhaltsschuldners nach Konkurseröffnung die sogenannte modifizierte Differenzmethode favorisiert, bei der anstelle des Unterhaltsexistenzminimums des Gemeinschuldners jener Betrag anzusetzen wäre, der seiner „absoluten Leistungsfähigkeitsgrenze“ entspreche. Es werde auch die Ansicht vertreten, dass die Differenz zwischen dem Existenzminimum nach der Tabelle 1bm mit Unterhaltspflichten und der „gewöhnlichen Belastungsgrenze“ eines Unterhaltspflichtigen - im Jahr 2009 676 EUR pro Monat - maßgeblich sein solle. Die Frage der Abzugsfähigkeit der Abschöpfungsbeträge könnte im vorliegenden Fall offen gelassen werden, wenn der prozentmäßige Unterhaltsbeitrag in der Differenz der Existenzminima Deckung fände, weil dieser Differenzbetrag dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls zur Verfügung stehen müsse. Bei Anwendung der modifizierten Differenzmethode stünden den hier Unterhaltsberechtigten vom Einkommen des Vaters 1.179,10 EUR (Differenz zwischen dem Existenzminimum laut Tabelle 1bm von 1.855,10 EUR und der „allgemeinen Belastungsgrenze“ von 676 EUR) zur Verfügung. Die Gesamtsumme der Unterhaltsansprüche betrage richtig 1.163 EUR. Diese Summe fände im Betrag von 1.179,10 EUR jedenfalls Deckung, sodass es zu keiner Kürzung der prozentmäßigen Unterhaltsansprüche von V* und D* zu kommen hätte. Soweit überblickbar habe die sogenannte modifizierte Differenzmethode in die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs allerdings nicht Eingang gefunden. Werde nicht die Belastungsgrenze, sondern - wie vom Erstgericht - nach der sogenannten erweiterten Differenzmethode das Unterhaltsexistenzminimum ohne Sorgepflichten (Tabelle 2bm) herangezogen, ergebe sich ein für die Bedeckung der Unterhaltsverpflichtung zur Verfügung stehender Differenzbetrag von lediglich 932,07 EUR, in welchem die Gesamtsumme der Unterhaltsansprüche keine Deckung finde. Die Unterhaltsansprüche seien daher anteilig zu kürzen. Diese anteilige Kürzung führe zu den vom Erstgericht zuerkannten Unterhaltsbeiträgen von 241 EUR für V* und von 193 EUR für D*. Der - allerdings im Zusammenhang mit einem Zahlungsplan - in 9 Ob 74/07h geäußerten Rechtsansicht, dass nur jene Schulden (anteilig) abzugsfähig sein sollten, die schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abzugsfähig waren, werde nicht beigetreten, würde dies doch in der Mehrzahl der Fälle wohl dazu führen, dass die verminderte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners unberücksichtigt bliebe, wodurch die mit der Schuldenregulierung verfolgte Intention des Gesetzgebers, nämlich eine wirtschaftliche Gesundung des Unterhaltsschuldners, verhindert würde. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil die höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, inwieweit das Schuldenregulierungs- oder Abschöpfungsverfahren Einfluss auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage hat, uneinheitlich sei.

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs der Kinder ist zulässig und mit seinem Aufhebungsantrag berechtigt.

Gemäß § 140 Abs 1 ABGB haben die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes beizutragen. Zur Ermittlung des konkreten Unterhaltsanspruchs eines Unterhaltsberechtigten sind einerseits dessen Bedarf, andererseits die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen. Die Rechtsprechung hat dazu eine Methode entwickelt, bei der sich der Geldunterhaltsanspruch im Regelfall mit einem bestimmten Prozentsatz der Unterhaltsbemessungsgrundlage bestimmt (vgl dazu etwa RIS-Justiz RS0047419). Bei einem unselbständig erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen stellt regelmäßig dessen monatliches Durchschnittsnettoeinkommen die Bemessungsgrundlage für den monatlich zu leistenden Unterhaltsbeitrag dar. (Laufende) Verbindlichkeiten des Unterhaltsschuldners mindern grundsätzlich nicht die Bemessungsgrundlage und sind von diesem aus dem ihm verbleibenden Einkommensteil zu begleichen. Ein Abzug von der Bemessungsgrundlage kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich wenn und soweit unterhaltsrechtlich „gerechtfertigte“ Schulden vorliegen, diese also auch im Interesse der Unterhaltsberechtigten begründet wurden, zB im Zusammenhang mit dem Erwerb oder der Ausstattung einer Wohnung für die Familie oder aus Anlass der Berufsausübung zur Sicherung eines laufenden Einkommens (vgl dazu etwa RIS-Justiz RS0007202).Gemäß Paragraph 140, Absatz eins, ABGB haben die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes beizutragen. Zur Ermittlung des konkreten Unterhaltsanspruchs eines Unterhaltsberechtigten sind einerseits dessen Bedarf, andererseits die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen. Die Rechtsprechung hat dazu eine Methode entwickelt, bei der sich der Geldunterhaltsanspruch im Regelfall mit einem bestimmten Prozentsatz der Unterhaltsbemessungsgrundlage bestimmt vergleiche dazu etwa RIS-Justiz RS0047419). Bei einem unselbständig erwerbstätigen Unterhaltspflichtigen stellt regelmäßig dessen monatliches Durchschnittsnettoeinkommen die Bemessungsgrundlage für den monatlich zu leistenden Unterhaltsbeitrag dar. (Laufende) Verbindlichkeiten des Unterhaltsschuldners mindern grundsätzlich nicht die Bemessungsgrundlage und sind von diesem aus dem ihm verbleibenden Einkommensteil zu begleichen. Ein Abzug von der Bemessungsgrundlage kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich wenn und soweit unterhaltsrechtlich „gerechtfertigte“ Schulden vorliegen, diese also auch im Interesse der Unterhaltsberechtigten begründet wurden, zB im Zusammenhang mit dem Erwerb oder der Ausstattung einer Wohnung für die Familie oder aus Anlass der Berufsausübung zur Sicherung eines laufenden Einkommens vergleiche dazu etwa RIS-Justiz RS0007202).

A) Zum Einfluss eines Abschöpfungsverfahrens auf die Unterhaltspflicht:

Uneinheitlich ist die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob die genannten Grundsätze - nur eingeschränkte „Abzugsfähigkeit“ von laufenden Verbindlichkeiten - auch in jenen Fällen gelten, in denen dem Unterhaltspflichtigen sein Erwerbseinkommen nicht zur Gänze zur Verfügung steht, weil es im Zusammenhang mit einem Schuldenregulierungsverfahren zu einem Abschöpfungsverfahren (§§ 199 ff KO) - bzw einem wirksamen Zahlungsplan (§§ 193 ff KO) - gekommen ist. Im Folgenden sind die Judikaturentwicklung sowie die in Rechtsprechung und Lehre für die in Betracht kommenden unterschiedlichen Lösungen ins Treffen geführten Argumente darzustellen:Uneinheitlich ist die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob die genannten Grundsätze - nur eingeschränkte „Abzugsfähigkeit“ von laufenden Verbindlichkeiten - auch in jenen Fällen gelten, in denen dem Unterhaltspflichtigen sein Erwerbseinkommen nicht zur Gänze zur Verfügung steht, weil es im Zusammenhang mit einem Schuldenregulierungsverfahren zu einem Abschöpfungsverfahren (Paragraphen 199, ff KO) - bzw einem wirksamen Zahlungsplan (Paragraphen 193, ff KO) - gekommen ist. Im Folgenden sind die Judikaturentwicklung sowie die in Rechtsprechung und Lehre für die in Betracht kommenden unterschiedlichen Lösungen ins Treffen geführten Argumente darzustellen:

Laufende (gesetzliche) Unterhaltsansprüche sind grundsätzlich weder Masse- noch Konkursforderungen. Es handelt sich um ausgeschlossene Ansprüche, die einerseits nicht im Konkurs geltend gemacht werden können, andererseits aber auch nicht den Konkurswirkungen (insbesondere der Restschuldbefreiung) unterliegen. Sie können daher auch während des Konkursverfahrens gegen den Gemeinschuldner selbst geltend gemacht werden. Für die Vollstreckung steht dessen konkursfreies Vermögen zur Verfügung, das insbesondere aus dem den Unterhaltsgläubigern vorbehaltenen Existenzminimum, sofern der Gemeinschuldner Einkünfte nach § 290a EO bezieht, und den nach § 5 KO überlassenen Beträgen besteht (Gitschthaler/Simma, Die Sicherung der Existenz des Gemeinschuldners und seiner Familie im Konkurs [Teil I], EF-Z 2007/79, 130 [134]; Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht4, 46 ff).Laufende (gesetzliche) Unterhaltsansprüche sind grundsätzlich weder Masse- noch Konkursforderungen. Es handelt sich um ausgeschlossene Ansprüche, die einerseits nicht im Konkurs geltend gemacht werden können, andererseits aber auch nicht den Konkurswirkungen (insbesondere der Restschuldbefreiung) unterliegen. Sie können daher auch während des Konkursverfahrens gegen den Gemeinschuldner selbst geltend gemacht werden. Für die Vollstreckung steht dessen konkursfreies Vermögen zur Verfügung, das insbesondere aus dem den Unterhaltsgläubigern vorbehaltenen Existenzminimum, sofern der Gemeinschuldner Einkünfte nach Paragraph 290 a, EO bezieht, und den nach Paragraph 5, KO überlassenen Beträgen besteht (Gitschthaler/Simma, Die Sicherung der Existenz des Gemeinschuldners und seiner Familie im Konkurs [Teil I], EF-Z 2007/79, 130 [134]; Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht4, 46 ff).

Die ältere Rechtsprechung ging davon aus, dass die Eröffnung eines Konkursverfahrens allein grundsätzlich noch nicht die Annahme rechtfertige, dass der im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltsbeitrag der materiellen Rechtslage nicht (mehr) entspricht. Über den Unterhaltspflichtigen verhängte konkursrechtliche Maßnahmen hätten auf seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem Kind keinen Einfluss (1 Ob 639/90; RIS-Justiz RS0037149; RS0113298). Der Konkurseröffnung sei die Eröffnung eines Schuldenregulierungsverfahrens gleichzuhalten (1 Ob 139/01z ua). Es sei zwischen der Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung und den konkursrechtlichen Maßnahmen (gemäß § 5 KO) zu unterscheiden (7 Ob 330/99a ua). Auf die Einbringlichkeit der Forderungen komme es bei der Unterhaltsbemessung nicht an (RIS-Justiz RS0113298). Nach dieser Rechtsprechung rechtfertigt ein rechtskräftig bestätigter Zahlungsplan für sich allein noch nicht, die planmäßig abzustattenden Schulden als Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berücksichtigen (1 Ob 139/01z; 7 Ob 176/02m; 3 Ob 201/02h ua). Eine gegenteilige Auffassung liefe „dem ehernen Grundsatz“ des Unterhaltsrechts zuwider, dass die Schulden des Unterhaltspflichtigen die Bemessungsgrundlage nicht zu vermindern geeignet sind (1 Ob 139/01z; 3 Ob 201/02h). Die Unterhaltsbemessungsgrundlage blieb demnach von der Konkurseröffnung und von (eingeleiteten) Entschuldungsmaßnahmen unbeeinflusst. Dem unterhaltspflichtigen Gemeinschuldner oblag die Behauptungs- und Beweispflicht dafür, welche konkreten Auswirkungen ein über sein Vermögen eröffnetes Konkurs- oder Schuldenregulierungsverfahren auf seine Leistungsfähigkeit ausübte (7 Ob 299/01y; RIS-Justiz RS0037149).Die ältere Rechtsprechung ging davon aus, dass die Eröffnung eines Konkursverfahrens allein grundsätzlich noch nicht die Annahme rechtfertige, dass der im Exekutionstitel festgesetzte Unterhaltsbeitrag der materiellen Rechtslage nicht (mehr) entspricht. Über den Unterhaltspflichtigen verhängte konkursrechtliche Maßnahmen hätten auf seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem Kind keinen Einfluss (1 Ob 639/90; RIS-Justiz RS0037149; RS0113298). Der Konkurseröffnung sei die Eröffnung eines Schuldenregulierungsverfahrens gleichzuhalten (1 Ob 139/01z ua). Es sei zwischen der Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung und den konkursrechtlichen Maßnahmen (gemäß Paragraph 5, KO) zu unterscheiden (7 Ob 330/99a ua). Auf die Einbringlichkeit der Forderungen komme es bei der Unterhaltsbemessung nicht an (RIS-Justiz RS0113298). Nach dieser Rechtsprechung rechtfertigt ein rechtskräftig bestätigter Zahlungsplan für sich allein noch nicht, die planmäßig abzustattenden Schulden als Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage zu berücksichtigen (1 Ob 139/01z; 7 Ob 176/02m; 3 Ob 201/02h ua). Eine gegenteilige Auffassung liefe „dem ehernen Grundsatz“ des Unterhaltsrechts zuwider, dass die Schulden des Unterhaltspflichtigen die Bemessungsgrundlage nicht zu vermindern geeignet sind (1 Ob 139/01z; 3 Ob 201/02h). Die Unterhaltsbemessungsgrundlage blieb demnach von der Konkurseröffnung und von (eingeleiteten) Entschuldungsmaßnahmen unbeeinflusst. Dem unterhaltspflichtigen Gemeinschuldner oblag die Behauptungs- und Beweispflicht dafür, welche konkreten Auswirkungen ein über sein Vermögen eröffnetes Konkurs- oder Schuldenregulierungsverfahren auf seine Leistungsfähigkeit ausübte (7 Ob 299/01y; RIS-Justiz RS0037149).

In der Entscheidung 1 Ob 191/01x, die einen Unternehmerkonkurs betraf, wurde für das Unterhaltsvorschussverfahren jedoch die Auffassung vertreten, dass schon die Tatsache der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Unterhaltsschuldners „begründete Bedenken“ iSd § 7 Abs 1 Z 1 UVG dahin begründen könne, dass die titulierte Unterhaltsschuld von der gesetzlichen Unterhaltspflicht zufolge einer wesentlichen Umstandsänderung abweicht. Die Leistungsfähigkeit des selbständigen Unterhaltsschuldners sei nach dem ihm zur Verfügung stehenden tatsächlichen Nettoeinkommen zu bestimmen. Die Tilgung von Unterhaltsschulden sei nur aus der Differenz der Existenzminima nach § 291b Abs 2 EO und § 291a EO möglich, habe doch der Unterhaltsberechtigte keinen Anspruch auf Gewährung des laufenden Unterhalts aus der Konkursmasse. Dabei sei vom mittleren Jahresnettoeinkommen eines Arbeitnehmers auszugehen, weil im Regelfall angenommen werden könne, dass ein arbeitsuchender ehemaliger Unternehmer ein solches Einkommen erzielen könnte. Diese Rechtsprechung wurde in 1 Ob 242/02y fortgeschrieben.In der Entscheidung 1 Ob 191/01x, die einen Unternehmerkonkurs betraf, wurde für das Unterhaltsvorschussverfahren jedoch die Auffassung vertreten, dass schon die Tatsache der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Unterhaltsschuldners „begründete Bedenken“ iSd Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, UVG dahin begründen könne, dass die titulierte Unterhaltsschuld von der gesetzlichen Unterhaltspflicht zufolge einer wesentlichen Umstandsänderung abweicht. Die Leistungsfähigkeit des selbständigen Unterhaltsschuldners sei nach dem ihm zur Verfügung stehenden tatsächlichen Nettoeinkommen zu bestimmen. Die Tilgung von Unterhaltsschulden sei nur aus der Differenz der Existenzminima nach Paragraph 291 b, Absatz 2, EO und Paragraph 291 a, EO möglich, habe doch der Unterhaltsberechtigte keinen Anspruch auf Gewährung des laufenden Unterhalts aus der Konkursmasse. Dabei sei vom mittleren Jahresnettoeinkommen eines Arbeitnehmers auszugehen, weil im Regelfall angenommen werden könne, dass ein arbeitsuchender ehemaliger Unternehmer ein solches Einkommen erzielen könnte. Diese Rechtsprechung wurde in 1 Ob 242/02y fortgeschrieben.

In weiterer Folge wich der 1. Senat des Obersten Gerichtshofs (1 Ob 86/04k) auch für das Schuldenregulierungsverfahren von der bisherigen Rechtsprechung ab und sprach aus, dass sich die Unterhaltsbemessungsgrundlage aufgrund eines im Schuldenregulierungsverfahren festgelegten Zahlungsplans ändere. Es entspreche der nunmehr einhelligen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (1 Ob 191/01x; 4 Ob 277/02t; 2 Ob 90/03d), dass im Allgemeinen schon durch die Eröffnung des Konkurses - dem die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens gleichzuhalten sei - über das Vermögen eines Unterhaltspflichtigen begründete Bedenken dahin bestehen, dass die titelmäßig festgestellte Leistungspflicht von der materiellen Rechtslage abweicht. Die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltsschuldners orientiere sich vorerst einmal an dem ihm zur Verfügung stehenden tatsächlichen Nettoeinkommen, wovon unter Abzug bestimmter zweckgebundener Aufwendungen die Unterhaltsbemessungsgrundlage ermittelt werde. Schon deshalb könne keine Rede davon sein, dass die Unterhaltsbemessungsgrundlage durch die Eröffnung des Konkurses bzw eines Schuldenregulierungsverfahrens keine Änderung erfahre. Es komme daher darauf an, was bzw wieviel dem (Gemein-)Schuldner vom Masseverwalter überlassen wurde bzw zur Rückzahlung welcher Schulden der Schuldner im Weg eines im Schuldenregulierungsverfahren zustande gekommenen Zahlungsplans verpflichtet ist. Diese konkursrechtlichen Maßnahmen hätten, zumal sie die Verfügungsmöglichkeit des Unterhaltsschuldners gesetzlich gravierend einschränkten, auch Einfluss auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage und damit auch auf die Festsetzung der Unterhaltsverpflichtung. Die ältere Auffassung, wonach die Verpflichtung des Unterhaltspflichtigen zur Zahlung von Schulden nach einem Zahlungsplan bzw die Konkurseröffnung an sich keinen Einfluss auf die Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage habe, könne daher nicht aufrecht erhalten werden. Die nach dem Zahlungsplan zurückzuzahlenden Schulden seien grundsätzlich als außergewöhnliche Belastung abzugsfähig. Der Zahlungsplan diene gerade dazu, die Arbeitskraft und Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen nach dessen Erfüllung wiederherzustellen. Dies widerspreche auch nicht dem „ehernen Grundsatz des Unterhaltsrechts“, dass Schulden des Geldunterhaltspflichtigen die Bemessungsgrundlage an sich nicht mindern, handle es sich dabei doch um berücksichtigungswürdige (abzugsfähige) Schulden, also solche, die er eingegangen sei, um sich wieder in die Lage zu versetzen, nach der Schuldenregulierung unbelastetes Einkommen zur Deckung seiner Unterhaltsverpflichtungen zur Verfügung zu haben.

Dieser Standpunkt wurde in 1 Ob 176/04w aufrecht erhalten. Die nach dem Zahlungsplan zurückzuzahlenden Schulden seien berücksichtigungswürdige (abzugsfähige) Schulden, wobei die sachliche Rechtfertigung darin zu sehen sei, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Schuldenregulierung gerade deshalb geschaffen habe, um einem Schuldner die Wiedererlangung seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in absehbarer Zeit zu ermöglichen. Das versetze ihn in die Lage, nach der Schuldenregulierung unbelastetes Einkommen zur Deckung seiner Unterhaltsverpflichtungen und so zum Wohl der Unterhaltsberechtigten zur Verfügung zu haben.

Dieser Auffassung schloss sich der 7. Senat an (7 Ob 279/05p; 7 Ob 289/05h; 7 Ob 298/05g; 7 Ob 291/05b; RIS-Justiz RS0119130). In 7 Ob 279/05p wurde argumentiert, dass die vom Gesetzgeber im Schuldenregulierungsverfahren geschaffene Möglichkeit der Entschuldung des Unterhaltspflichtigen unter bestimmten gesetzlichen Vorgaben nicht nur für diesen, sondern auch für dessen unterhaltsberechtigte Kinder eine Chance bedeute, die ein pflichtbewusster Unterhaltsschuldner zu ergreifen in der Regel zweifellos sogar verpflichtet sei. Dies stelle in einer Vielzahl der Fälle den einzigen Weg dar, jemals wieder über unbelastetes Einkommen verfügen und die Unterhaltsverpflichtungen in einem befriedigenden Maß wieder decken zu können. Zu bedenken sei dabei auch, dass sich die aus der Erfüllung des Zahlungsplans resultierenden finanziellen Beschränkungen in aller Regel auch auf die im Haushalt eines solchen pflichtbewussten und rechtsgetreuen Unterhaltspflichtigen lebenden Kinder auswirkten. Nicht nur der Unterhaltspflichtige selbst, sondern auch seine Familie müsse sich eben „nach der Decke strecken“. Nicht zu rechtfertigen wäre es, ein nicht im Haushalt des geldunterhaltspflichtigen Elternteils lebendes Kind in einer solchen Situation zu bevorzugen und ihm gegenüber die Belastungen des Zahlungsplans zu ignorieren. Der Gegenmeinung sei vor allem entgegenzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung Schulden des Unterhaltspflichtigen dann berücksichtigungswürdig sind, wenn sie der Erhaltung und Steigerung seiner Arbeitskraft und Leistungsfähigkeit dienen (RIS-Justiz RS0007202). Gerade dies solle durch die Erfüllung eines Zahlungsplans angestrebt und erreicht werden. Die - im konkreten Fall „nur theoretische“ - Möglichkeit, dass dieses Ziel auch verfehlt werden könnte und ein unterhaltsberechtigtes Kind dann letztlich nicht profitierte, könne daran nichts ändern. Aus diesen Überlegungen sei „jedenfalls in Ansehung eines jüngeren unterhaltsberechtigten Kindes“, für das die Entschuldung des Unterhaltspflichtigen vorteilhaft ist, der zu 1 Ob 86/04k und 1 Ob 176/04w vertretenen Rechtsansicht beizutreten.

In der Entscheidung 7 Ob 291/05b bezeichnete der Senat jene Judikaturlinie, wonach Zahlungsplanraten von der Bemessungsgrundlage abzugsfähig sind, als „nunmehr herrschend“. Werde von den Gläubigern eines unterhaltspflichtigen (Gemein-)Schuldners ein Zahlungsplan angenommen und sodann der Konkurs (bzw das Schuldenregulierungsverfahren) aufgehoben, so sei im Sinne dieser Rechtsprechung die Differenzrechnung (der Existenzminima nach § 291b Abs 2 und § 291a EO) - anders als während des laufenden Insolvenzverfahrens - nicht mehr maßgeblich; zu berücksichtigen seien aber die Verpflichtungen aus dem Zahlungsplan.In der Entscheidung 7 Ob 291/05b bezeichnete der Senat jene Judikaturlinie, wonach Zahlungsplanraten von der Bemessungsgrundlage abzugsfähig sind, als „nunmehr herrschend“. Werde von den Gläubigern eines unterhaltspflichtigen (Gemein-)Schuldners ein Zahlungsplan angenommen und sodann der Konkurs (bzw das Schuldenregulierungsverfahren) aufgehoben, so sei im Sinne dieser Rechtsprechung die Differenzrechnung (der Existenzminima nach Paragraph 291 b, Absatz 2 und Paragraph 291 a, EO) - anders als während des laufenden Insolvenzverfahrens - nicht mehr maßgeblich; zu berücksichtigen seien aber die Verpflichtungen aus dem Zahlungsplan.

Der Auffassung des 1. und des 7. Senats schloss sich etwa Hopf (in KBB2 § 140 ABGB Rz 15) an. Er führt unter Bezug auf die Rechtsprechung aus, dass bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage „insb auch der Zahlungsplan in einem Schuldenregulierungsverfahren - durch Abzug der zurückzuzahlenden Schulden - zu berücksichtigen“ sei.Der Auffassung des 1. und des 7. Senats schloss sich etwa Hopf (in KBB2 Paragraph 140, ABGB Rz 15) an. Er führt unter Bezug auf die Rechtsprechung aus, dass bei der Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage „insb auch der Zahlungsplan in einem Schuldenregulierungsverfahren - durch Abzug der zurückzuzahlenden Schulden - zu berücksichtigen“ sei.

Zahlreiche zweitinstanzliche Gerichte (zB LG Linz 15 R 522/04x = EFSlg 110.313; LG St. Pölten 23 R 233/05w = EFSlg 110.314; LGZ Wien 45 R 337/05z = EFSlg 110.315) und Vertreter der Lehre kritisierten hingegen diese Rechtsprechungslinie.

Nach Neuhauser (in Schwimann, ABGB3 I § 140 Rz 57 sowie: Unterhaltserhöhung durch Einleitung des Abschöpfungsverfahrens? Zak 2007, 83) sei die generelle Berücksichtigung von Konkursschulden deshalb verfehlt, weil der Schuldner so eine „Doppelprämie“ in Gestalt einer weitgehenden Entschuldung von Unterhaltsrückständen und der Verringerung der laufenden Unterhaltspflicht erhalte. Mit anderen Worten: Für die Vernachlässigung der Unterhaltspflichten in der Vergangenheit werde die laufende Unterhaltspflicht reduziert, was nicht mehr weit von einer „Einladung“ entfernt wäre, Unterhaltspflichten zu vernachlässigen, weil ja zur nur mehr quotenmäßigen Zahlung der Rückstände auch noch die Herabsetzung der laufenden Unterhaltsbeträge käme. Konkursschulden sollten daher grundsätzlich keine Abzugspost von der Bemessungsgrundlage bilden, es sei denn, diese Verbindlichkeiten wären auch außerhalb des Konkurses nach allgemeinen Kriterien der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen. Eine Minderung der Leistungsfähigkeit durch die Konkurseröffnung sei vom Unterhaltspflichtigen zu behaupten und zu beweisen. Die Eröffnung eines Konkurs- bzw Schuldenregulierungsverfahrens führe für sich alleine noch nicht zur Veränderung der Leistungsfähigkeit. Besonders bei selbständig Erwerbstätigen könne sich aber eine Minderung der Leistungsfähigkeit durch die Schließung des Unternehmens und den damit verbundenen Wegfall der Erwerbsgrundlage ergeben. Der (weitgehende) Wegfall der Leistungsfähigkeit könne auch dadurch eintreten, dass das Unternehmen des Unterhaltspflichtigen im Konkurs weitergeführt wird und sämtliche Anstrengungen des Unterhaltspflichtigen dem sanierungswürdigen Unternehmen und damit der Konkursmasse zufließen. Bei unselbständig Erwerbstätigen, die regelmäßig schon vor Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens von mehreren Gläubigern bis zum Existenzminimum gepfändet würden (derartige Pfändungen schmälerten nach ständiger Rechtsprechung die Unterhaltsbemessungsbasis gerade nicht), bedeute die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens jedoch regelmäßig nur einen Umstieg vom Prinzip der Priorität im Exekutionsverfahren zum Prinzip der anteiligen Befriedigung der Gläubiger im Schuldenregulierungsverfahren mit der Möglichkeit der Entschuldung durch Zwangsausgleich, Zahlungsplan und Abschöpfungsverfahren mit Restschuldbefreiung, aber keine Minderung der Leistungsfähigkeit, weil das Einkommen als wesentlicher Maßstab für die Leistungsfähigkeit unverändert bleibe und insoweit regelmäßig keine wesentliche Änderung eintrete, die Voraussetzung für eine Änderung der Unterhaltshöhe sei.Nach Neuhauser (in Schwimann, ABGB3 römisch eins Paragraph 140, Rz 57 sowie: Unterhaltserhöhung durch Einleitung des Abschöpfungsverfahrens? Zak 2007, 83) sei die generelle Berücksichtigung von Konkursschulden deshalb verfehlt, weil der Schuldner so eine „Doppelprämie“ in Gestalt einer weitgehenden Entschuldung von Unterhaltsrückständen und der Verringerung der laufenden Unterhaltspflicht erhalte. Mit anderen Worten: Für die Vernachlässigung der Unterhaltspflichten in der Vergangenheit werde die laufende Unterhaltspflicht reduziert, was nicht mehr weit von einer „Einladung“ entfernt wäre, Unterhaltspflichten zu vernachlässigen, weil ja zur nur mehr quotenmäßigen Zahlung der Rückstände auch noch die Herabsetzung der laufenden Unterhaltsbeträge käme. Konkursschulden sollten daher grundsätzlich keine Abzugspost von der Bemessungsgrundlage bilden, es sei denn, diese Verbindlichkeiten wären auch außerhalb des Konkurses nach allgemeinen Kriterien der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen. Eine Minderung der Leistungsfähigkeit durch die Konkurseröffnung sei vom Unterhaltspflichtigen zu behaupten und zu beweisen. Die Eröffnung eines Konkurs- bzw Schuldenregulierungsverfahrens führe für sich alleine noch nicht zur Veränderung der Leistungsfähigkeit. Besonders bei selbständig Erwerbstätigen könne sich aber eine Minderung der Leistungsfähigkeit durch die Schließung des Unternehmens und den damit verbundenen Wegfall der Erwerbsgrundlage ergeben. Der (weitgehende) Wegfall der Leistungsfähigkeit könne auch dadurch eintreten, dass das Unternehmen des Unterhaltspflichtigen im Konkurs weitergeführt wird und sämtliche Anstrengungen des Unterhaltspflichtigen dem sanierungswürdigen Unternehmen und damit der Konkursmasse zufließen. Bei unselbständig Erwerbstätigen, die regelmäßig schon vor Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens von mehreren Gläubigern bis zum Existenzminimum gepfändet würden (derartige Pfändungen schmälerten nach ständiger Rechtsprechung die Unterhaltsbemessungsbasis gerade nicht), bedeute die Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens jedoch regelmäßig nur einen Umstieg vom Prinzip der Priorität im Exekutionsverfahren zum Prinzip der anteiligen Befriedigung der Gläubiger im Schuldenregulierungsverfahren mit der Möglichkeit der Entschuldung durch Zwangsausgleich, Zahlungsplan und Abschöpfungsverfahren mit Restschuldbefreiung, aber keine Minderung der Leistungsfähigkeit, weil das Einkommen als wesentlicher Maßstab für die Leistungsfähigkeit unverändert bleibe und insoweit regelmäßig keine wesentliche Änderung eintrete, die Voraussetzung für eine Änderung der Unterhaltshöhe sei.

Auch G. Kodek (Zur Unterhaltsbemessung im Konkurs, Zak 2006, 146) wendet sich gegen die generelle Berücksichtigung von Zahlungsplanraten bei der Unterhaltsbemess