TE OGH 2011/3/30 9ObA52/10b

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Rohrer als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Martin Gleitsmann und Dr. Rotraut Leitner als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei G*****, Kraftfahrer, *****, Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch Weixelbaum, Humer & Partner Rechtsanwälte OG in Linz, gegen die beklagte Partei G*****, vertreten durch Mag. Jürgen W. Zahradnik, Rechtsanwalt in Lambach, wegen 16.443,13 EUR sA und Feststellung (78.900 EUR, Gesamtstreitwert 95.343,13 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits-  und Sozialrechtssachen vom 17. März 2010, GZ 12 Ra 12/10m-20, womit das Urteil des Landesgerichts Wels als Arbeits-  und Sozialgericht vom 19. November 2009, GZ 14 Cga 42/09a-15, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.120,94 EUR (darin 353,49 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist deutscher Staatsbürger und hatte bzw hat seinen ständigen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Mit Bescheid vom 23. 5. 2002 legte das zuständige deutsche Amt für soziale Angelegenheiten den Grad der Behinderung des Klägers wegen „dauernder Einbuße der körperlichen Beweglichkeit“ mit 040 (Vierzig) neu fest. In der Folge stellte das Arbeitsamt Ludwigshafen den Kläger über dessen Antrag mit Bescheid vom 31. 7. 2003 gemäß § 2 Abs 3 SGB IX einem schwer behinderten Menschen (Anmerkung: dies sind Personen mit wenigstens 50 Grad der Behinderung) - mit Wirksamkeit ab 9. 7. 2003 - gleich.

Seit 1. 9. 2006 war der Kläger als Kraftfahrer bei der österreichischen Beklagten beschäftigt, ohne dass diese bzw eine für sie verantwortliche Person über den Behindertenstatus des Klägers Bescheid wusste. Der Kläger stellte nie einen Antrag beim österreichischen Bundessozialamt auf Feststellung seines Behinderungsgrades. Mit Schreiben vom 30. 12. 2008 kündigte die Beklagte das Dienstverhältnis zum 25. 1. 2009.

Am 28. 1. 2009 teilte der Kläger der Beklagten zum ersten Mal mit, aufgrund eines Bescheids des Arbeitsamts Ludwigshafen, den er beilegte, einem schwer behinderten Menschen gleichgestellt zu sein, sodass die Kündigung rechtsunwirksam sei. Die Beklagte erwiderte, die Behinderung nicht berücksichtigen zu können, weil der Kläger diesen Umstand während seines Arbeitsverhältnisses nie mitgeteilt habe. Außerdem wäre zur Erlangung der Stellung eines begünstigten Behinderten ein entsprechender österreichischer Bescheid notwendig.

Der Kläger begehrte zuletzt die Feststellung des über den Jänner 2009 hinaus aufrechten Dienstverhältnisses zur Beklagten und die Zahlung des bisher fällig gewordenen laufenden Entgelts in Höhe von 16.443,13 EUR sA. Aufgrund des Staatsvertrags BGBl 1964/218 gelte im Verhältnis zwischen Deutschland und Österreich die Feststellung der Behinderteneigenschaft jeweils auch im anderen Vertragsstaat, sodass es für deutsche Staatsangehörige in Österreich keines neuerlichen Verfahrens, insbesondere keiner Antragstellung gemäß § 14 Abs 2 BEinstG bedürfe. Vielmehr führe die rechtskräftige Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft nach deutschem Sozialrecht zur Gleichstellung des Klägers in Österreich als begünstigter Behinderter iSd § 2 BEinstG, sodass die ohne Zustimmung des Behindertenausschusses erfolgte Kündigung rechtsunwirksam sei.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, dass nach Art 16 des genannten Staatsvertrags deutsche Staatsbürger, die nach deutschem Recht als Behinderte einzustufen seien, nur dann wie österreichische Staatsbürger zu behandeln seien, wenn sie ihren ständigen Aufenthalt in Österreich haben, was beim Kläger nie der Fall gewesen sei. Die Behinderteneigenschaft des Klägers hätte daher formell durch das österreichische Bundessozialamt mit Bescheid iSd § 14 BEinstG festgestellt werden müssen. Im Übrigen weise der Kläger lediglich einen Grad der Behinderung von 40 nach deutschem Sozialrecht auf, während das Behinderteneinstellungsgesetz für den Status als begünstigter Behinderter einen Grad der Behinderung von mindestens 50 vH voraussetze. Dieses Tatbestandsmerkmal werde durch den Gleichstellungsbescheid des deutschen Arbeitsamts für den österreichischen Rechtsbereich nicht ersetzt. Da ein Bescheid des Bundesamts für Soziales nach § 14 Abs 2 BEinstG nicht erwirkt worden sei, gelte der Kläger in Österreich nicht als begünstigter Behinderter, sodass die Kündigung auch ohne Zustimmung des Behindertenausschusses rechtswirksam sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren Folge. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass der Kläger schon als EWR-Staatsbürger gemäß § 2 Abs 1 BEinstG österreichischen Staatsbürgern mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt sei, zumal aufgrund des Staatsvertrags BGBl 1964/218 der Nachweis der entsprechenden Behinderung seitens der zuständigen deutschen Behörden genüge. Zwar habe der Kläger nur einen Grad der Behinderung von 40 nachgewiesen; dennoch gelte er im Hinblick auf den deutschen Gleichstellungsbescheid des Arbeitsamts als schwer behinderter Mensch, wofür auch nach deutschem Recht ein Grad der Behinderung von 50 vH erforderlich sei. Gelte der Kläger demnach als begünstigter Behinderter in Österreich, ohne dass es einer zusätzlichen Feststellung nach § 14 Abs 2 BEinstG bedurft hätte, erweise sich die ohne Zustimmung des Behindertenausschusses ausgesprochene Kündigung gemäß § 8 Abs 2 BEinstG als rechtsunwirksam.

Das Berufungsgericht änderte in Stattgebung der Berufung der Beklagten das angefochtene Urteil ab und wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Unabhängig davon, ob sich ein deutscher Staatsangehöriger noch auf Art 19 Abs 2 des deutsch-österreichischen Staatsvertrags und die darin verankerte wechselseitige Anerkennung von Bescheiden berufen könne, sei für den konkreten Fall daraus nichts zu gewinnen, weil der deutsche Bescheid des Amts für soziale Angelegenheiten nur einen Grad der Behinderung von 40 ausweise, der zur Gleichstellung nach § 2 Abs 1 BEinstG nicht genüge. Soweit sich der Kläger und ihm folgend das Erstgericht daher auf den Gleichstellungsbescheid des Arbeitsamts Ludwigshafen beziehe, gehe die Argumentation ins Leere. Die Gleichstellung nach § 2 SGB IX gelte nur für den deutschen Rechtsbereich, ersetze aber nicht den notwendigen materiellen Nachweis einer rechtskräftigen Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit (des Grades der Behinderung) und mindestens 50 vH iSd § 14 Abs 1 BEinstG. Da ein solcher Nachweis nicht vorliege, hätte der Kläger gemäß § 14 Abs 2 BEinstG beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen die Einschätzung des Grades seiner Behinderung beantragen und eine (rechtskräftige) bescheidmäßige Erledigung erwirken müssen. Da dies unstrittig unterblieben sei, könne sich der Kläger - auch als EWR-Staatsbürger - nicht darauf berufen, österreichischen Staatsbürgern mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt zu sein. Überdies fehle in der österreichischen Rechtsordnung eine dem § 2 Abs 3 SGB IX vergleichbare Regelung, sodass dies eine Besserstellung von deutschen gegenüber österreichischen Staatsbürgern bedeuten würde. Weiters habe beim Inkrafttreten des Staatsvertrags BGBl 1964/218 am 1. 9. 1964 das SGB IX noch gar nicht dem deutschen Rechtsbestand angehört. Aus verfassungsrechtlichen Gründen komme aber nur eine statische Verweisung auf die 1964 in Kraft gewesenen Bestimmungen in Frage. Die Annahme einer dynamischen Verweisung scheide aus, da sonst der eine Gesetzgeber die Behinderteneigenschaft einseitig ändern könne, wobei dies automatisch Auswirkungen auf den anderen Vertragsstaat hätte und somit unzulässigerweise in die Kompetenz des anderen Gesetzgebers eingreife.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu den Auswirkungen eines deutschen Gleichstellungsbescheids auf die Eigenschaft als begünstigter Behinderter iSd § 2 Abs 1 BEinstG fehle und diese Frage über den Anlassfall hinaus erhebliche Bedeutung zukomme.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der klagenden Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt werde.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig, sie ist aber nicht berechtigt.

Gemäß § 2 Abs 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind Flüchtlinge mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH, denen Asyl gewährt worden ist, gleichgestellt, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind. Österreichischen Staatsbürgern sind weiters Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt. Gemäß § 2 Abs 4 BEinstG findet dieses Bundesgesetz auf Behinderte, auf die Abs 1 nicht anzuwenden ist, mit Ausnahme des § 10a Abs 3a und der §§ 7a bis 7r und 24a bis 24f nur nach Maßgabe der mit ihren Heimatstaaten getroffenen Vereinbarungen Anwendung. Im Hinblick auf den Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland über Kriegsopferversorgung und Beschäftigung schwer Geschädigter vom 7. 5. 1963, BGBl Nr 218/1963, meinen Ernst/Haller (BEinstG6 § 2 Erl 4), dass Art 16 dieses Vertrags durch die Bestimmung des § 2 Abs 1 BEinstG, wonach österreichischen Staatsbürgern Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum mit einem GdB von mindestens 50 vH gleichgestellt sind, mit Ausnahme der Bestimmung, dass ein in der Bundesrepublik Deutschland für einen deutschen Behinderten ausgestellter Nachweis der Begünstigung auch in Österreich Geltung habe, obsolet geworden sei. Dieser Auffassung hat sich K. Mayr (ZellKomm § 14 BEinstG Rz 4; RdW 1999, 535 f) angeschlossen.

Der nach Ratifizierung am 1. 9. 1964 in Kraft getretene Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland über Kriegsopferversorgung und Beschäftigung schwer Geschädigter (BGBl Nr 218/1964) sieht in seinem Art 16 („Beschäftigung schwer Geschädigter“) vor, dass bei der Anwendung des Invalideneinstellungsgesetzes der Republik Österreich Personen, die nach dem Schwergeschädigtengesetz der Bundesrepublik Deutschland geschützt sind und ihren ständigen Aufenthalt im Gebiete der Republik Österreich haben, wie österreichische Staatsbürger zu behandeln sind. Dabei sind gleichzuhalten:

a) einer Gesundheitsschädigung nach dem (österr) Kriegsopferversorgungsgesetz eine solche nach dem (dt) Bundesversorgungsgesetz oder den diesem nach Art 1 Abs 2 gleichstehenden Gesetzen,

b) einem Arbeitsunfall oder einer Berufskrankheit im Sinne der österreichischen gesetzlichen Unfallversicherung eine Gesundheitsschädigung durch Arbeitsunfall oder Berufskrankheit im Sinne der deutschen gesetzlichen Unfallversicherung,

c) einer Gesundheitsschädigung nach dem Opferfürsorgegesetz der Republik Österreich eine solche nach dem Bundesentschädigungsgesetz der Bundesrepublik Deutschland.

Gemäß Art 19 („Durchführung des Vertrags“) Abs 2 dieses Vertrags haben die zuständigen Stellen des Vertragsstaats, in dessen Gebiet Ansprüche erhoben werden, bei der Entscheidung über Ansprüche auf Leistungen und Begünstigungen nach diesem Vertrag und bei der Beurteilung der gesundheitlichen Schädigung nach Art 16 und 17 sowie des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit oder der Invalidität die von den zuständigen Stellen des anderen Vertragsstaats ausgestellten Bescheide und Bescheinigungen über Art und Ausmaß der Berechtigung, über die gesundheitliche Schädigung und über den Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit oder der Invalidität zugrundezulegen.

Unabhängig davon, ob und inwieweit diesem bilaterialen Vertrag nicht durch das EWR-Abkommen BGBl Nr 909/1993 derogiert wurde, ist aber folgender Aspekt beachtlich, auf den K. Mayr (Gilt das BEinstG für ausländische Arbeitnehmer? in RdW 1999, 535, 540) hingewiesen hat: „Obwohl zwischenzeitig nicht nur die Bezeichnung dieser Gesetze von 'Schwerbeschädigtengesetz' auf Schwerbehindertengesetz in der BRD und in Österreich von 'Invalideneinstellungsgesetz' auf Behinderteneinstellungsgesetz verändert wurde, sondern auch inhaltliche Novellierungen erfolgten, muss man aus verfassungsrechtlichen Gründen von einer statischen Verweisung auf die 1964 in Kraft gewesenen Bestimmungen ausgehen. Die Annahme einer dynamischen Verweisung scheidet aus, da ansonsten der eine Gesetzgeber die Behinderteneigenschaft einseitig ändern könnte, wobei dies automatisch Auswirkungen auf den anderen Vertragsstaat hätte und somit unzulässigerweise in die Kompetenz des anderen Gesetzgebers eingegriffen werden würde. Die Republik Österreich hat daher die Art 16, 19 Abs 2 leg cit auf Basis des deutschen 'Schwerbeschädigtengesetzes' für Deutsche in Österreich und die BRD das österreichische 'Invalideneinstellungsgesetz' für Österreicher in der BRD anzuwenden.“ Diesem überzeugenden Argument, auf welches bereits das Berufungsgericht hingewiesen hat, ist zu folgen. Zwar kannte das deutsche Schwerbeschädigtengesetz (dann: Schwerbehindertengesetz und jetzt § 2 Abs 3 SGB IX) unter bestimmten Voraussetzungen die Gleichstellung von Behinderten mit 30 % Grad der Behinderung mit einem zu 50 % Behinderten (Beschädigten); parallel dazu sah auch das Invalideneinstellungsgesetz in seiner Urfassung in seinem § 2 Abs 2 unter bestimmten Umständen eine Gleichstellung von Invaliden mit mindestens 30 vH MdE, später (Novelle BGBl Nr 55/1958) sogar mit nur mindestens 25 vH MdE vor. Während eine solche Gleichstellungsmöglichkeit in Deutschland bis heute erhalten blieb, entfiel diese im Jahr 1973 in Österreich - unter Wahrung bisher aus Gleichstellungen erworbener Rechte - mit der Ausdehnung der Begünstigungen des InvEinstG auch auf „Zivilinvalide“ (s dazu: Ernst/Haller Behinderteneinstellungsgesetz6 151 f). Die gebotene statische Betrachtung ergibt aber jedenfalls ein dem Standpunkt des Klägers abträgliches Ergebnis: Sowohl das deutsche Schwerbeschädigtengesetz als auch das österreichische Invalideneinstellungsgesetz anerkannten in den jeweils 1964 noch geltenden Fassungen als Begünstigte nur bestimmte Personengruppen, wie Kriegsopfer und deren Hinterbliebene, nationalsozialistisch Verfolgte und deren Angehörige, (in Deutschland zusätzlich: besatzungsgeschädigte Personen) sowie durch Arbeitsunfall und Berufskrankheit geschädigte Personen und mittlerweile auch Zivilblinde. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der schon genannten Anführung gleich zu behandelnder Bestimmungen des deutschen und österreichischen Rechts in Art 16 lit a bis c des Vertrags zwischen der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland. Die Erweiterung der Begünstigung auch auf andere behinderte Personen („Zivilinvalide“) erfolgte erst viel später, nämlich in den Jahren 1973 (Österreich) bzw 1974 (Deutschland). Diese statische Auslegung führt dazu, dass der Kläger, der unter keine der im Jahre 1964 noch erfassten Personengruppen fällt, aus diesem Abkommen keinen, vom Grad der Behinderung unabhängigen Anspruch aufgrund eines deutschen Bescheids ableiten kann: Art 19 Abs 2 des Vertrags könnte einem deutschen Bescheid oder einer deutschen Bescheinigung nur dann bindende Wirkung verleihen, wenn er sich auf eine dieser historischen Personengruppen bezieht.

Folgerichtig unterfällt der Kläger der Bestimmung des § 2 Abs 1 letzter Satz BEinstG und müsste daher einen Behinderungsgrad von mindestens 50 vH aufweisen, wofür er aber den erforderlichen Nachweis nicht erbracht hat.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.