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83 Natur- und UmweltschutzNorm
B-VG Art7 Abs1 / VerordnungLeitsatz
Keine Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte durch die Zuteilung von Emissionszertifikaten für 2008 - 2012; keine Bedenken gegen die Zuteilungsverordnung für die zweite PeriodeSpruch
Die beschwerdeführende Partei ist durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt worden.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe:
I. Sachverhalt, Beschwerdevorbringen und Vorverfahrenrömisch eins. Sachverhalt, Beschwerdevorbringen und Vorverfahren
1. Mit Bescheid vom 2. Jänner 2008 teilte der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft der beschwerdeführenden Gesellschaft für eine näher bezeichnete Anlage für die Periode 2008 bis 2012 insgesamt 67.780 Emissionszertifikate, und zwar 13.556 p.a., unentgeltlich zu und schrieb ihr dafür eine Verwaltungsabgabe in Höhe von € 6,50 vor.
2. Gegen diesen auf §13 Abs3 des Emissionszertifikategesetzes (EZG) idF BGBl. I 171/2006 und §5 Abs1 der ZuteilungsVO 2. Periode, BGBl. II 279/2007 sowie §1 Abs1 iVm Anlage 1 Teil A TP2 der BundesverwaltungsabgabenVO 1983 gestützten Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde gemäß Art144 B-VG an den Verfassungsgerichtshof, in der die Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit vor dem Gesetz, auf Unversehrtheit des Eigentums und auf freie Erwerbsausübung sowie die Verletzung eben dieser Rechte wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes (in concreto §§11, 12a und 13 EZG) und einer gesetzwidrigen Verordnung (in concreto ZuteilungsVO 2. Periode) sowie des für verfassungswidrig erachteten Nationalen Zuteilungsplans für Österreich gemäß §11 Emissionszertifikategesetz für die Periode 2008-2012 vom 29. Juni 2007 behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt wird. 2. Gegen diesen auf §13 Abs3 des Emissionszertifikategesetzes (EZG) in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 171 aus 2006, und §5 Abs1 der ZuteilungsVO 2. Periode, Bundesgesetzblatt Teil 2, 279 aus 2007, sowie §1 Abs1 in Verbindung mit Anlage 1 Teil A TP2 der BundesverwaltungsabgabenVO 1983 gestützten Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde gemäß Art144 B-VG an den Verfassungsgerichtshof, in der die Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit vor dem Gesetz, auf Unversehrtheit des Eigentums und auf freie Erwerbsausübung sowie die Verletzung eben dieser Rechte wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes (in concreto §§11, 12a und 13 EZG) und einer gesetzwidrigen Verordnung (in concreto ZuteilungsVO 2. Periode) sowie des für verfassungswidrig erachteten Nationalen Zuteilungsplans für Österreich gemäß §11 Emissionszertifikategesetz für die Periode 2008-2012 vom 29. Juni 2007 behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt wird.
3. Das Beschwerdevorbringen im Einzelnen:
3.1. Sub titulo Verletzung des Grundrechtes auf Gleichheit vor dem Gesetz bringt die beschwerdeführende Gesellschaft vor, dass auch die auf Grund des hg. Erkenntnisses VfSlg. 17.967/2006 durch die EZG-Novelle BGBl. I 171/2006 neu geschaffene Rechtslage im Wesentlichen denselben Bedenken begegnet, die zur Aufhebung der Vorgängerregelung durch den Verfassungsgerichtshof geführt haben: Der nationale Zuteilungsplan sei nach wie vor als normative Grundlage für die ZuteilungsVO und -bescheide anzusehen und daher ein im Verfassungssystem nicht vorgesehener Rechtsquellentypus. 3.1. Sub titulo Verletzung des Grundrechtes auf Gleichheit vor dem Gesetz bringt die beschwerdeführende Gesellschaft vor, dass auch die auf Grund des hg. Erkenntnisses VfSlg. 17.967/2006 durch die EZG-Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 171 aus 2006, neu geschaffene Rechtslage im Wesentlichen denselben Bedenken begegnet, die zur Aufhebung der Vorgängerregelung durch den Verfassungsgerichtshof geführt haben: Der nationale Zuteilungsplan sei nach wie vor als normative Grundlage für die ZuteilungsVO und -bescheide anzusehen und daher ein im Verfassungssystem nicht vorgesehener Rechtsquellentypus.
Da die ZuteilungsVO für jede Anlage bereits exakte Zuteilungsmengen vorsehe, genüge es, wenn der Bescheid ohne weiteres Ermittlungsverfahren (er habe ja lediglich die Zuteilungsmengen der Verordnung "abzuschreiben") die in der Verordnung bereits ausgewiesenen Mengen dem einzelnen Anlagenbetreiber zuteilt. Das bescheidmäßige Zuteilungsverfahren sei damit inhaltsleer. Auch würden die Rechtsschutzmöglichkeiten beschnitten, da die Gerichtshöfe öffentlichen Rechts nur nachprüfen können, ob die im Bescheid zugeteilte Zertifikatsmenge auch der in der ZuteilungsVO (und im nationalen Zuteilungsplan) festgelegten Zertifikatsmenge entspreche.
3.2. Des Weiteren führe der Zuteilungsprozess zwingend zu einer Ungleichbehandlung jener Anlagen, die bereits Vorleistungen erbracht hätten, gegenüber jenen, die erst nach der jeweiligen Basisperiode Maßnahmen zur Verbesserung der Technologie erbringen würden, da §13 Abs2 iVm §12a EZG die Möglichkeit der Berücksichtigung von "early actions" nicht vorsehe. 3.2. Des Weiteren führe der Zuteilungsprozess zwingend zu einer Ungleichbehandlung jener Anlagen, die bereits Vorleistungen erbracht hätten, gegenüber jenen, die erst nach der jeweiligen Basisperiode Maßnahmen zur Verbesserung der Technologie erbringen würden, da §13 Abs2 in Verbindung mit §12a EZG die Möglichkeit der Berücksichtigung von "early actions" nicht vorsehe.
So habe die beschwerdeführende Gesellschaft bereits im Jahr 2004 ihre Anlage entsprechend optimiert und dadurch eine Verringerung der spezifischen Emissionswerte um ca. 10 % erreicht. Diese Vorleistung sei auf Grund der Vorgaben des §13 Abs2 iVm §12a EZG aber nicht im Wege einer höheren Zuteilung belohnt, sondern im Ergebnis mit weiteren Kürzungen bedacht worden. So habe die beschwerdeführende Gesellschaft bereits im Jahr 2004 ihre Anlage entsprechend optimiert und dadurch eine Verringerung der spezifischen Emissionswerte um ca. 10 % erreicht. Diese Vorleistung sei auf Grund der Vorgaben des §13 Abs2 in Verbindung mit §12a EZG aber nicht im Wege einer höheren Zuteilung belohnt, sondern im Ergebnis mit weiteren Kürzungen bedacht worden.
Eine derartige Berücksichtigung von Vorleistungen sei allerdings unionssrechtlich geboten:
"Gemäß Anhang III der RL 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten sind bei der Zuteilung 'Vorleistungen' zu berücksichtigen. … Im Ergebnis sollen also Anlagenbetreiber, welche schon vorher ihre Anlage optimiert haben, nicht deswegen benachteiligt werden, weil diese Anlagen dann in den für die Zuteilung herangezogenen Basisjahren auch bereits niedrigere Emissionen aufweisen[.] "Gemäß Anhang römisch drei der RL 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten sind bei der Zuteilung 'Vorleistungen' zu berücksichtigen. … Im Ergebnis sollen also Anlagenbetreiber, welche schon vorher ihre Anlage optimiert haben, nicht deswegen benachteiligt werden, weil diese Anlagen dann in den für die Zuteilung herangezogenen Basisjahren auch bereits niedrigere Emissionen aufweisen[.]
Ergänzend dazu hat die Europäische Kommission in ihrer Mitteilung vom 22. 12. 2005, KOM(2005) 703 endgültig ('neue Hinweise zu den Zuteilungsplänen für den Handelszeitraum 2008 bis 2012 des Systems für den EU-Emissionshandel') darauf hingewiesen, dass bei der Festlegung der Zuteilung für Anlagen der 2. Handelsperiode sich die Mitgliedstaaten nicht auf die Emissionen der 1. Handelsperiode stützen sollten, da ansonsten Anlagen, die im 1. Handelszeitraum ihre Emissionen aktiv verringert haben, über Gebühr benachteiligt würden. Diese Anlagen würden im Ergebnis in der 2. Phase weniger Zuteilungen erhalten als Anlagen, die während des 1. Zeitraums keine Emissionsverringerung erzielt haben.
Im NAP II wird nun auf Seiten 8 und 9 explizit festgehalten, dass ungeachtet der Ausführungen der Kommission (und wohl auch der Vorgaben der Richtlinie) bei der Zuteilung von Zertifikaten auf das Jahr 2005, welches eben bereits Teil der 1. Handelsperiode war, als Allokationsbasis herangezogen wird. Man wolle damit sicherstellen, dass die jeweils aktuellsten verfügbaren Daten für den Zuteilungsprozess herangezogen werden." Im NAP römisch zwei wird nun auf Seiten 8 und 9 explizit festgehalten, dass ungeachtet der Ausführungen der Kommission (und wohl auch der Vorgaben der Richtlinie) bei der Zuteilung von Zertifikaten auf das Jahr 2005, welches eben bereits Teil der 1. Handelsperiode war, als Allokationsbasis herangezogen wird. Man wolle damit sicherstellen, dass die jeweils aktuellsten verfügbaren Daten für den Zuteilungsprozess herangezogen werden."
Im Ergebnis bedeute dies aber, dass die Effizienzsteigerung der Anlage der beschwerdeführenden Gesellschaft, welche bereits im Jahr 2005 voll wirksam gewesen sei und dazu geführt habe, dass für jede produzierte Einheit geringere CO2-Emissionen verursacht wurden, gleichheits- und systemwidrig zu einer niedrigeren Zuteilung für die
2. Handelsperiode geführt habe.
3.3. Des Weiteren erachtet die beschwerdeführende Gesellschaft §13 EZG mangels hinreichender Bestimmtheit für verfassungswidrig. Aus dieser unbestimmten und mit zahlreichen fakultativen Kann-Bestimmungen versehenen Regelung könne nicht abgeleitet werden, wie der Zuteilungsplan (§12a unter Verweis auf die Kriterien des §13 Abs2 EZG) und die ZuteilungsVO inhaltlich auszugestalten seien. Die unbestimmten Zuteilungskriterien schlügen sich insofern nieder, als diese gleichzeitig Grundlage dafür sein sollten, die Vorgaben des §13 Abs1 EZG, nämlich die Festlegung der konkreten Zuteilungszahlen, umzusetzen. Es liege der Schluss nahe, dass die unbestimmten Zuteilungskriterien des §13 Abs2 EZG unter Verletzung des Legalitätsprinzips im Wege der Verordnung saniert werden sollten, um gleichzeitig auf dieser Basis konkrete Anlagenzuteilungen vorzunehmen.
3.4.1. Die ZuteilungsVO 2. Periode hält die beschwerdeführende Gesellschaft zum einen deshalb für rechtswidrig, als diese gemäß §13 Abs1 EZG "6 Monate vor Beginn der Periode", also bis spätestens 30. Juni 2007 zu erlassen gewesen wäre, tatsächlich aber erst am 12. Oktober 2007 im Bundesgesetzblatt verlautbart worden sei (Hinweis auf den hg. Prüfungsbeschluss vom 11. Oktober 2005, B327,328/05 ua., betreffend das Emissionszertifikatehandelssystem für die 1. Periode).
Gegen die - denkbare - Auslegung des §13 Abs1 EZG dahin, dass es sich hier lediglich um eine Selbstbindungsvorschrift handle, spreche aus der Sicht der beschwerdeführenden Gesellschaft der Umstand, dass die Wahrung der im Gesetz vorgegebenen Fristen auch gewissen Rechtsschutz- und Vertrauensschutzgesichtspunkten diene. Die betroffenen Anlagenbetreiber sollten schließlich rechtzeitig die Möglichkeit erhalten, im Hinblick auf die für ihre Anlagen beabsichtigte Zertifikatszuteilung rechtzeitig Dispositionen treffen zu können.
Vor diesem Hintergrund sei daher davon auszugehen, dass es sich bei §13 Abs1 EZG um eine Beschränkung des zeitlichen Geltungsbereichs der gesetzlichen Verordnungsgrundlage handle. Da die Verordnung aber verspätet erlassen worden sei, lag zu diesem Zeitpunkt keine gesetzliche Grundlage mehr vor; die Verordnung sei damit gesetzlos ergangen.
3.4.2. Eine weitere Gesetzwidrigkeit erblickt die beschwerdeführende Gesellschaft darin, dass gemäß §13 Abs1 Z4 EZG die ZuteilungsVO die Zuteilung der Emissionszertifikate "auf die einzelnen Anlagen" vorzunehmen habe. Da die jeweilige Betriebsanlage, also die technische Einheit, welche sich auf einen bestimmten Standort befindet, keine Rechtsqualität aufweise, sei - so die beschwerdeführende Gesellschaft - diese Bestimmung wohl dahingehend zu verstehen, dass eine Zuteilung der Zertifikate an die jeweiligen Betreiber einer Anlage zu erfolgen habe. Genau dies sei aber mit der ZuteilungsVO 2. Periode nicht erfolgt, da gemäß §4 iVm Anhang 1 leg.cit. die Zuteilung an Zertifikaten nicht an die beschwerdeführende Gesellschaft als Rechtsperson, sondern an ihr "Ziegelwerk", also einer technischen Einheit, welche wohl nicht Träger von Rechten und Pflichten sein könne, vorgenommen worden sei. Damit sei die Verordnung als gesetzwidrig anzusehen; jedenfalls bedeute diese Gesetzwidrigkeit aber, dass keine ausreichende Grundlage für die Zuteilung von Zertifikaten im Wege des Zuteilungsbescheids gegeben sei. 3.4.2. Eine weitere Gesetzwidrigkeit erblickt die beschwerdeführende Gesellschaft darin, dass gemäß §13 Abs1 Z4 EZG die ZuteilungsVO die Zuteilung der Emissionszertifikate "auf die einzelnen Anlagen" vorzunehmen habe. Da die jeweilige Betriebsanlage, also die technische Einheit, welche sich auf einen bestimmten Standort befindet, keine Rechtsqualität aufweise, sei - so die beschwerdeführende Gesellschaft - diese Bestimmung wohl dahingehend zu verstehen, dass eine Zuteilung der Zertifikate an die jeweiligen Betreiber einer Anlage zu erfolgen habe. Genau dies sei aber mit der ZuteilungsVO 2. Periode nicht erfolgt, da gemäß §4 in Verbindung mit Anhang 1 leg.cit. die Zuteilung an Zertifikaten nicht an die beschwerdeführende Gesellschaft als Rechtsperson, sondern an ihr "Ziegelwerk", also einer technischen Einheit, welche wohl nicht Träger von Rechten und Pflichten sein könne, vorgenommen worden sei. Damit sei die Verordnung als gesetzwidrig anzusehen; jedenfalls bedeute diese Gesetzwidrigkeit aber, dass keine ausreichende Grundlage für die Zuteilung von Zertifikaten im Wege des Zuteilungsbescheids gegeben sei.
3.4.3. Eine weitere Gesetzwidrigkeit der ZuteilungsVO
2. Periode erblickt die beschwerdeführende Gesellschaft in der sachlich nicht gerechtfertigten Festlegung der Gesamtzahl:
Die Festlegung der Gesamtzahl, welche in der ZuteilungsVO erfolge und gemäß deren §1 dem "business as usual" der betroffenen Anlagen abzüglich eines "Klimaschutzbeitrags" entspreche, sei letztlich auch für die Zuteilung an den einzelnen Anlagenbetreiber maßgeblich; es lasse sich jedoch nicht nachvollziehen, auf welcher Grundlage und nach welchen Kriterien diese Gesamtzahl festzulegen sei:
"§13 Abs1 EZG gibt dazu zunächst wenig Auskunft (zur formalgesetzlichen Delegation siehe oben …). Nach dieser Bestimmung soll die Verordnung lediglich die Gesamtzahl determinieren; dies wird wie gerade beschrieben durch die Verordnung ja auch umgesetzt. Auch §13 Abs2 EZG hilft in diesem Zusammenhang nicht wirklich weiter. Neben vielen allgemeinen Kriterien wird im §13 Abs2 Z5 EZG auf die 'nationale Klimapolitik' verwiesen. Gemäß Z6 leg.cit. sollen auch die Vorgaben des 'Kyoto-Protokolls' berücksichtigt werden. In den Erläuterungen zur ZuteilungsVO findet sich ebenfalls ein plakativer Verweis auf den sogenannten 'Klimaschutzbeitrag'; es ist im Detail nicht nachvollziehbar, wer diesen Klimaschutzbeitrag auf Basis welcher Grundlage und welchen Verfahrens bestimmt hätte.
Einen ersten Hinweis gewinnt man hingegen, wenn man den NAP II liest. Auf Seite 11 wird nämlich ausgeführt, dass die Reduktionsbeiträge durch die Klimastrategie der österreichischen Bundesregierung vorgegeben werden. Es darf an dieser Stelle angemerkt werden, dass der Umstand, dass man die inhaltlichen Vorgaben der Verordnung erst dann versteht, wenn man den NAP II liest, welcher allerdings wiederum auf einen politischen Entscheidungsprozess verweist, aus Sicht der Beschwerdeführerin sehr gut aufzeigt, welche Bedenken gegen das gegenständliche Zuteilungssystem bestehen. Wie oben ausgeführt werden mit diesem Modell nämlich politische Entscheidungsprozesse erst dann in eine durch den Rechtsadressaten überprüfbare Form gegossen, wenn für den Verordnungsgeber bzw. die bescheiderlassende Behörde kein Handlungsspielraum mehr besteht; Verordnung und Bescheid werden darauf reduziert, die vorher auf politischer Ebene festgelegten Vorgaben abzuschreiben. Einen ersten Hinweis gewinnt man hingegen, wenn man den NAP römisch zwei liest. Auf Seite 11 wird nämlich ausgeführt, dass die Reduktionsbeiträge durch die Klimastrategie der österreichischen Bundesregierung vorgegeben werden. Es darf an dieser Stelle angemerkt werden, dass der Umstand, dass man die inhaltlichen Vorgaben der Verordnung erst dann versteht, wenn man den NAP römisch zwei liest, welcher allerdings wiederum auf einen politischen Entscheidungsprozess verweist, aus Sicht der Beschwerdeführerin sehr gut aufzeigt, welche Bedenken gegen das gegenständliche Zuteilungssystem bestehen. Wie oben ausgeführt werden mit diesem Modell nämlich politische Entscheidungsprozesse erst dann in eine durch den Rechtsadressaten überprüfbare Form gegossen, wenn für den Verordnungsgeber bzw. die bescheiderlassende Behörde kein Handlungsspielraum mehr besteht; Verordnung und Bescheid werden darauf reduziert, die vorher auf politischer Ebene festgelegten Vorgaben abzuschreiben.
Ein Blick in die nationale Klimastrategie (Anpassung der Klimastrategie Österreichs zur Erreichung des Kyotoziels 2008-2013, Ministerratsbeschluss vom 21.3.2007) zeigt, dass hier für die Industrie gegenüber der Business a[s] usual-Prognose 2008 bis 2012 (22,45 Millionen Tonnen CO2) immerhin eine Steigerung um 3,6 % auf 23,25 Millionen Tonnen für das Jahr 2010 ausgewiesen wird. Für Energiewirtschaft und Industrie gesamt wird eine Minderung von 38,16 Millionen Tonnen auf 36,2 Millionen Tonnen vorgesehen.
Berücksichtigt man nun, dass in Folge der Klimastrategie und der Erstentwürfe des Nationalen Zuteilungsplans die Kommission mit der Entscheidung vom 2.4.2007 über den österreichischen Zuteilungsplan festgehalten hat, dass hier weitere Kürzungen im Ausmaß von 2,07 Millionen Tonnen vorzunehmen sind, würde sich dieses Reduktionsziel für Energiewirtschaft und Industrie auf ca. 4,03 Millionen Tonnen CO2 erhöhen. Vor diesem Hintergrund ist für die Beschwerdeführerin immer noch nicht nachvollziehbar, wie nun die Zuteilungsverordnung im §1 zu einem Klimaschutzbeitrag von ca. 7,43 Millionen Tonnen CO2 kommt.
Natürlich geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass hinter dieser Zahl konkrete Berechnungen stehen. Es ist allerdings für die Beschwerdeführerin nicht einmal im Ansatz nachvollziehbar, wer auf welcher Grundlage und anhand welcher Rechtsakte diese Zahlen ermittelt, erhoben und fachlich untermauert hat. Es wird für ein rechtsstaatliches Verfahren jedenfalls zu wenig sein, diese Zahlen unter den Hinweis auf einen angeblichen 'Klimaschutzbeitrag' im Weg einer Verordnung festzuschreiben und damit die maßgeblichste Größe, nämlich den im Rahmen des Emissionshandels zu verteilenden Kuchen, festzulegen."
3.4.4. Sub titulo "sachlich nicht gerechtfertigter Festlegung des Wachstums" bringt die beschwerdeführende Gesellschaft vor, dass gemäß §13 Abs1 EZG bei der Zuteilung auch die erwarteten Trendwerte der Produktion, Energieintensität und Kohlenstoffdioxydintensität (sog. business as usual) zu berücksichtigen seien, und diese Berücksichtigung sowohl bei der Festlegung der Gesamtzahl und der Zuteilung auf Tätigkeitsebene als auch bei der Zuteilung auf Anlagenebene zu erfolgen habe (§13 Abs2 Z8 leg.cit.).
Im nationalen Zuteilungsplan und in der ZuteilungsVO
2. Periode werde das "business as usual (die jeweilige Wachstumserwartung)" lediglich für die einzelnen Branchen berechnet. Für die Ziegelindustrie sei im nationalen Zuteilungsplan ein Wachstumsfaktor von 1,133 gegenüber der Allokationsbasis ausgewiesen; das bedeute, dass gegenüber der Allokationsbasis, welche im Wesentlichen auf die festgestellten Emissionen der Jahre 2002 bis 2005 aufbaut, angenommen worden sei, dass die Ziegelindustrie bis 2012 ein durchschnittliches Wachstum von 13,3 % aufweise. Gleiches sehe §3 der ZuteilungsVO 2. Periode vor. Aus der ZuteilungsVO sei aber nicht ersichtlich, dass - wie durch das Gesetz vorgegeben - auch für die jeweilige Anlage ein spezifisches Wachstum zu berechnen wäre. Der Zuteilungsschlüssel für die einzelnen Anlagen gemäß §4 EZG sehe für die jeweilige Anlage kein "business as usual-Szenario" vor.
Eine Zuteilungsmethode, bei der lediglich ein Branchenwachstum, nicht aber das tatsächliche Wachstum der einzelnen Anlage berücksichtigt werde, führe zwangsläufig dazu, dass einzelne über dem Branchenwachstum liegende Erzeuger ungerechtfertigt benachteiligt würden:
"Für die Anlage der Beschwerdeführerin weisen bereits die CO2-Zahlen der Jahre 2002 bis 2005 ein Wachstum von 17,2 % (also lediglich innerhalb von 3 Jahren!) aus. Die Anlage der Beschwerdeführerin liegt somit hinsichtlich ihres Wachstumspotenzials weit über der für die Ziegelindustrie angestellten Prognose von 13,3 % für den Zeitraum 2005 bis 2012. Die in der ZuteilungsVO vorgesehene bloße Berücksichtigung des Branchenwachstums bietet keine Möglichkeit, das spezifisch höhere Wachstum der Produktion der Anlage der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen.
…
Der Verfassungsgerichtshof hielt in der Vergangenheit grundsätzlich Systeme zur Produktionsbeschränkung mittels Quotenzuteilung für zulässig. Allerdings hat er im Erkenntnis zum Marktordnungsgesetz und zum System der Einzelrichtmengenregelung ausgeführt:
'Die Einzelrichtmengenregelung verstößt jedoch deswegen gegen Art6 StGG und Art7 Abs1 B-VG, weil sie im Einzelnen so gestaltet ist, dass sie zu einer unverhältnismäßigen Aufteilung und dazu führen kann, dass Milchproduzenten keine entsprechende Mengenzuteilung erhalten. (…) Zwar besteht kein Einwand dagegen, wenn der Gesetzgeber bei Einführung eines solchen Systems zur Produktionsbeschränkung grundsätzlich an die innerhalb eines bestimmten Bewertungszeitraumes produzierte Milchmenge anknüpft. Das System muss aber hierbei auch berücksichtigen, aus welchen Gründen möglicherweise innerhalb dieses Bewertungszeitraums weit weniger Milch als nach den natürlichen Gegebenheiten auf dem Hof produziert wurde, und dass sich auch andere Ungleichgewichtigkeiten in der Verteilung schrittweise ausgleichen. Sobald der Gesetzgeber ein solches System, in dem (noch) nicht gewährleistet ist, dass jeder Milch erzeugende Landwirt angemessen an der gesamten Milchproduktion Österreichs teilnehmen kann, gleichsam 'einfriert' (…) greift er in die verfassungsrechtlich verbürgte Erwerbsfreiheit ebenso unsachlich ein, wie wenn er auf unverhältnismäßige und sachlich nicht gerechtfertigte Verschiebungen innerhalb der Produktionsmenge nicht innerhalb angemessener Frist reagieren würde.' (VfSlg. 12.678)."
Die ausschließliche Berücksichtigung des zu erwartenden Branchenwachstums im Rahmen der Zuteilung bewirke auch eine Begünstigung und Bevorzugung und stelle somit eine ungerechtfertigte Beihilfe iSd Art107 AEUV für jene Unternehmen dar, deren Wachstumswerte entweder negativ seien oder unter dem im Rahmen des Zuteilungsprozesses zugestandenen Branchenwachstum lägen.
3.4.5. Schließlich wirft die beschwerdeführende Gesellschaft der ZuteilungsVO 2. Periode eine "[w]illkürliche Nichtberücksichtigung des wirtschaftlichen Potentials zur Emissionsreduktion sowie der hohen Prozessemissionen" vor:
Nach den Vorgaben der Richtlinie 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG, ABl. 2003 L 275, S 32, (im Folgenden: EH-RL) habe die Zuteilung "mit dem Potenzial - auch dem technischen Potenzial - der unter dieses System fallenden Tätigkeiten zur Emissionsverringerung in Einklang" zu stehen (Anhang III Z3). Der Begriff des Potentials sollte dabei "nicht auf das technologische Potenzial begrenzt werden, sondern kann unter anderem auch das wirtschaftliche Potenzial einbeziehen" [Mitteilung der Kommission zu Anhang III, KOM(2003) 830 endg., Rz 26]. Nach den Vorgaben der Richtlinie 2003/87/EG über ein System für den Handel mit Treibhausgasemissionszertifikaten in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 96/61/EG, ABl. 2003 L 275, S 32, (im Folgenden: EH-RL) habe die Zuteilung "mit dem Potenzial - auch dem technischen Potenzial - der unter dieses System fallenden Tätigkeiten zur Emissionsverringerung in Einklang" zu stehen (Anhang römisch drei Z3). Der Begriff des Potentials sollte dabei "nicht auf das technologische Potenzial begrenzt werden, sondern kann unter anderem auch das wirtschaftliche Potenzial einbeziehen" [Mitteilung der Kommission zu Anhang römisch drei, KOM(2003) 830 endg., Rz 26].
Das EZG habe die Vorgaben der EH-RL übernommen und präzisiert. Gemäß §13 Abs2 Z1 iVm Z8 sei das technische und wirtschaftliche Potential bei der Festlegung der Gesamtzahl, aber auch bei der Zuteilung auf Branchen- und auf Anlagenebene zu berücksichtigen. Diese zwingende gesetzliche Vorgabe werde mit der ZuteilungsVO 2. Periode nicht umgesetzt. Man könne den Zuteilungsformeln der Verordnung lediglich die Berücksichtigung des technischen Potentials der Anlage entnehmen (vgl. insbesondere Anhang 2). Es finde sich kein einziger Anhaltspunkt dafür, dass auf die wirtschaftliche Betroffenheit, also das Reduktionspotential aus wirtschaftlicher Sicht für die einzelnen Anlagen zu berücksichtigen wäre. Das EZG habe die Vorgaben der EH-RL übernommen und präzisiert. Gemäß §13 Abs2 Z1 in Verbindung mit Z8 sei das technische und wirtschaftliche Potential bei der Festlegung der Gesamtzahl, aber auch bei der Zuteilung auf Branchen- und auf Anlagenebene zu berücksichtigen. Diese zwingende gesetzliche Vorgabe werde mit der ZuteilungsVO 2. Periode nicht umgesetzt. Man könne den Zuteilungsformeln der Verordnung lediglich die Berücksichtigung des technischen Potentials der Anlage entnehmen vergleiche insbesondere Anhang 2). Es finde sich kein einziger Anhaltspunkt dafür, dass auf die wirtschaftliche Betroffenheit, also das Reduktionspotential aus wirtschaftlicher Sicht für die einzelnen Anlagen zu berücksichtigen wäre.
Verschärft werde dieser Befund dadurch, dass auch die Bewertung des technischen Potentials in der ZuteilungsVO 2. Periode bloß ungenügend erfolge. Diese Berücksichtigung sollte laut Verordnung anhand des Potentialfaktors erfolgen, werde aber durch den Emissionsfaktor vollkommen konterkariert:
"Gemäß Tabelle 6 des NAP II liegt der Potentialfaktor der Branche Ziegelindustrie bei 0,985 (also 1,5 % Reduktion). Gemäß angefochtenem Bescheid liegt der Potentialfaktor der Anlage der Beschwerdeführerin bei 0,98828 (also weniger als 1,2 % Reduktion). Der Erfüllungsfaktor der Branche liegt hingegen bei 0,90156 (also mehr als 9,8 % Reduktion!). Bei der Erlassung der Zuteilungsverordnung wurde also davon ausgegangen, dass die Ziegelindustrie beinahe kein technisches Potenzial zur Reduktion ihrer Emissionen aufweist, der Reduktionsfaktor ist dementsprechend niedrig. Hier ist zu berücksichtigen, dass Anlagen zur Ziegelerzeugung ca. zwei Drittel an Prozessemissionen aufweisen. Diese Prozessemissionen sind nicht reduzierbar. Sie entstehen ausschließlich aufgrund des chemisch-technischen Prozesses. Reduzierbar sind lediglich die sogenannten Emissionen aus der Verbrennung, welche bei der Ziegelindustrie ca. ein Drittel der CO2-Emissionen der Anlage verursachen. Dem folgend wird auch im angefochtenen Bescheid ausgewiesen, dass der Anlage der Beschwerdeführerin als Allokationsbasis 13.326 t CO2 pro Jahr zugesprochen werden, wovon eben 8.526 t als Prozessemissionen und "Gemäß Tabelle 6 des NAP römisch zwei liegt der Potentialfaktor der Branche Ziegelindustrie bei 0,985 (also 1,5 % Reduktion). Gemäß angefochtenem Bescheid liegt der Potentialfaktor der Anlage der Beschwerdeführerin bei 0,98828 (also weniger als 1,2 % Reduktion). Der Erfüllungsfaktor der Branche liegt hingegen bei 0,90156 (also mehr als 9,8 % Reduktion!). Bei der Erlassung der Zuteilungsverordnung wurde also davon ausgegangen, dass die Ziegelindustrie beinahe kein technisches Potenzial zur Reduktion ihrer Emissionen aufweist, der Reduktionsfaktor ist dementsprechend niedrig. Hier ist zu berücksichtigen, dass Anlagen zur Ziegelerzeugung ca. zwei Drittel an Prozessemissionen aufweisen. Diese Prozessemissionen sind nicht reduzierbar. Sie entstehen ausschließlich aufgrund des chemisch-technischen Prozesses. Reduzierbar sind lediglich die sogenannten Emissionen aus der Verbrennung, welche bei der Ziegelindustrie ca. ein Drittel der CO2-Emissionen der Anlage verursachen. Dem folgend wird auch im angefochtenen Bescheid ausgewiesen, dass der Anlage der Beschwerdeführerin als Allokationsbasis 13.326 t CO2 pro Jahr zugesprochen werden, wovon eben 8.526 t als Prozessemissionen und
4.800 t als Emissionen aus der Verbrennung gewertet werden.
Die ZuteilungsVO geht nun offensichtlich davon aus, dass das technische Potenzial der Anlagen ausreichend im Weg des bereits genannten Potenzialfaktors berücksichtig wird. Dabei wird aber vollkommen außer Acht gelassen, dass die maßgebliche Reduktion, die den Anlagen aufgetragen wird, im Weg des Erfüllungsfaktors erfolgt. Dieser Erfüllungsfaktor ist aber nichts anderes, als ein über alle Branchen gelegter, nicht differenzierter (und damit gleichheitswidriger) linearer Anpassungsfaktor an das für die Industrie festgelegte Gesamtreduktionsziel. Mit anderen Worten:
Unabhängig davon, ob eine Branche nun hohe Prozessemissionen aufweist oder nicht (also ein niedriges oder hohes Reduktionspotenzial hat), wird mit dem für die gesamte Industrie gleichlautenden Erfüllungsfaktor von 0,902 (also Reduktion um 9,8 %) eine sachlich nicht differenzierte und damit gleichheitswidrige Reduktion vorgenommen."
3.5. Gegen den angefochtenen Bescheid selbst bringt die beschwerdeführende Gesellschaft Folgendes vor:
3.5.1. Aus den Bestimmungen des §12a und §13 Abs2 EZG sowie des §4 ZuteilungsVO 2. Periode ergebe sich die Möglichkeit des Heranziehens einer von der Basisperiode abweichenden Periode für die Erhebung der Emissionen, wenn die Basisperiode 2002 bis 2005 für die Anlage nicht repräsentativ gewesen sei.
Obgleich das Jahr 2003 infolge eines Anlagenstillstandes für die Anlage der beschwerdeführenden Gesellschaft nicht repräsentativ gewesen sei, sei dieses Jahr dennoch berücksichtigt worden.
Die in §4 Z1 ZuteilungsVO 2. Periode genannte "20 %-Regel" tue der Verpflichtung der Behörde, nicht repräsentative Jahre außer Betracht zu lassen, keinen Abbruch. Hiebei handle es sich nämlich lediglich um eine Festlegung, wann "jedenfalls" ein derartiges Außerachtlassen nicht repräsentativer Jahre zu erfolgen habe. Damit sei aber nicht gesagt, dass ein Abweichen anderer Jahre (im Fall der beschwerdeführenden Gesellschaft das Jahr 2003) nicht dazu führen könnte, dass diese Jahre als nicht repräsentativ auszuscheiden seien. Tatsächlich würde eine derartige Lesart auch der gesetzlichen Vorgabe des §12a EZG, welcher die genannte "20 %-Regel" nicht vorsehe, widersprechen.
Der Umstand, dass die belangte Behörde diesen eindeutig aus Gesetz und Verordnung ablesbaren Auftrag zur Nichtberücksichtigung eines nicht repräsentativen Jahres nicht beachtet habe, sei aus Sicht der beschwerdeführenden Gesellschaft als Willkür zu werten und verletze demnach die beschwerdeführende Gesellschaft im Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz.
3.5.2. Weiters wirft die beschwerdeführende Gesellschaft der belangten Behörde gravierende Verfahrensmängel vor und erblickt darin ebenfalls ein willkürliches Verhalten der Behörde und damit eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit vor dem Gesetz.
3.6. Wegen Anwendung rechtswidriger genereller Rechtsvorschriften (vgl. Pkt. I.3.1. ff.) erachtet sich die beschwerdeführende Gesellschaft auch in ihren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Unversehrtheit des Eigentums und auf freie Erwerbsausübung verletzt. 3.6. Wegen Anwendung rechtswidriger genereller Rechtsvorschriften vergleiche Pkt. römisch eins.3.1. ff.) erachtet sich die beschwerdeführende Gesellschaft auch in ihren verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Unversehrtheit des Eigentums und auf freie Erwerbsausübung verletzt.
4. Über Aufforderung des Verfassungsgerichtshofes erstattete die belangte Behörde eine Gegenschrift, in der sie dem Beschwerdevorbringen entgegentritt und die Abweisung der Beschwerde (und - soweit diese sich gegen den nationalen Zuteilungsplan wendet - ihre Zurückweisung) beantragt. An Verwaltungsakten legte der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft dem Verfassungsgerichtshof lediglich ein da. Schreiben betreffend "Parteiengehör im Bescheidverfahren über die Zuteilung von Emissionszertifikaten für die
[verfahrensgegenständliche] Anlage ... für die 2. Zuteilungsperiode"
sowie den angefochtenen Bescheid (beide behaupteterweise elektronisch gefertigt) vor.
II. Rechtslage römisch zwei. Rechtslage
1. EZG idF BGBl. I 171/2006 1. EZG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 171 aus 2006,
Die §§11, 12a und 13 lauten wie folgt:
"Nationaler Zuteilungsplan als Entscheidungsgrundlage
(Planungsdokument)
§11. (1) Der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit und dem Bundesminister für Finanzen in objektiver und transparenter Weise für die Periode 2005 bis 2007 und ab 2008 jeweils für eine Periode von fünf Jahren als Entscheidungsgrundlage für die Zuteilung gemäß §13 einen nationalen Plan zu entwerfen, aus dem die Gesamtmenge der Emissionszertifikate für die Periode, das Verhältnis dieser Gesamtmenge zu den Emissionen aller anderen Sektoren und die Zuteilung der Emissionszertifikate an die Inhaber bezogen auf die Anlagen, in denen eine Tätigkeit gemäß Anhang 1 oder einer Verordnung gemäß §2 Abs2 ausgeübt wird oder die gemäß §2 Abs3 in den Zuteilungsplan einbezogen werden, sowie der Prozentsatz der Emissionszertifikate, die für eine Versteigerung vorgesehen werden, hervorgeht. Bei der Erstellung des Zuteilungsplans sind die in §13 Abs2 festgelegten Kriterien sinngemäß anzuwenden.
1. die genehmigte Kapazität der Anlage;
2. die durchschnittliche Kapazitätsauslastung im Branchendurchschnitt;
3. die zu erwartende Kapazitätsauslastung der Anlage in der Periode;
4. die zu erwartenden Emissionen der Anlage unter der Annahme der Anwendung des Standes der Technik.
"Zweiter nationaler Zuteilungsplan
§12a. Bei der Erstellung des nationalen Zuteilungsplans für die Periode 2008 bis 2012 hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft die von den Inhabern gemeldeten und vom Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft auf Plausibilität geprüften Emissionen der Anlagen gemäß Anhang 1 oder §2 Abs3 in den Jahren 2002 bis 2005 zu berücksichtigen. Falls solche Meldungen nicht vorliegen, hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft dem Anlageninhaber die Meldung mit Bescheid aufzutragen. Falls die Basisperiode 2002 bis 2005 für die Anlage nicht repräsentativ ist, kann in begründeten Fällen eine abweichende Basisperiode herangezogen werden, indem einzelne Jahre aus dieser Periode unberücksichtigt bleiben. Unbeschadet des §8 ist eine nicht gemäß §9 geprüfte Meldung der Emissionen für das Jahr 2005 dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft bis 15. Februar 2006 zu übermitteln."
"Zuteilung von Emissionszertifikaten durch
Zuteilungsverordnung und Zuteilungsbescheide"Zuteilung von Emissionszertifikaten durch, Zuteilungsverordnung und Zuteilungsbescheide
§13. (1) Für die Periode 2008 bis 2012 hat der Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit sechs Monate vor Beginn der Periode, für jede folgende Fünfjahresperiode zwölf Monate vor Beginn der betreffenden Periode
1. die Gesamtzahl der Emissionszertifikate, die für die jeweilige Periode zugeteilt wird,
2. die Reserve und den Stichtag für die Verwertung der verbleibenden Emissionszertifikate (Abs5),
3. den Prozentsatz der Zuteilung, bis zu dem die Anlageninhaber zertifizierte Emissionsreduktionen und Emissionsreduktionseinheiten zur Erfüllung ihrer Verpflichtung gemäß §18 verwenden dürfen, und
4. die Zuteilung der Emissionszertifikate auf die einzelnen Anlagen
mit Zuteilungsverordnung festzulegen.
Bei der Erlassung der Zuteilungsverordnung sind alle Anlagen, die spätestens 21 Monate vor dem Beginn der folgenden Periode, das ist für die Periode 2008 bis 2012 der 31. März 2006, für die Periode 2013 bis 2017 der 31. März 2011, nachweislich einen vollständigen Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung eingebracht haben, deren Inbetriebnahme voraussichtlich vor dem letzten Tag der jeweiligen Periode erfolgt und deren Emissionen mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar sind, zu berücksichtigen. In der Zuteilungsverordnung ist festzulegen, dass die Zuteilung von Emissionszertifikaten an diese Anlagen unter der Bedingung erfolgt, dass die Anlagen tatsächlich in Betrieb genommen werden. Können bei einer Anlage, für die spätestens 21 Monate vor dem Beginn der folgenden Periode ein Antrag auf anlagenrechtliche Genehmigung gestellt wurde, die aus dem Betrieb der Anlage entstehenden Emissionen nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmt werden, kann von der Berücksichtigung dieser Anlage in der Zuteilungsverordnung abgesehen werden. Die Emissionen sind insbesondere dann nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar, wenn die Dauer des anlagenrechtlichen Genehmigungsverfahrens und damit der Zeitpunkt der tatsächlichen Inbetriebnahme nicht abschätzbar sind. Für die Zuteilung an Anlagen, für die keine oder unvollständige bzw. nicht ausreichende Emissionsmeldungen vorliegen, insbesondere Anlagen, die während oder nach der jeweiligen Basisperiode in Betrieb genommen wurden, sind jedenfalls folgende Faktoren zu berücksichtigen:
a) die genehmigte Kapazität der Anlage,
b) die durchschnittliche Kapazitätsauslastung im Branchendurchschnitt,
c) die zu erwartende Kapazitätsauslastung der Anlage in der Periode und
d) die zu erwartenden Emissionen der Anlage unter der Annahme der Anwendung des Standes der Technik.
1. Die Mengen der Emissionszertifikate, die zugeteilt werden, müssen mit dem Potenzial, auch dem technischen Potenzial, der unter dieses Bundesgesetz fallenden Tätigkeiten gemäß Anhang 1 zur Emissionsverringerung in Einklang stehen. Die Zuteilung berücksichtigt die erwarteten Trendwerte der Produktion, Energieintensität und Kohlenstoffdioxidintensität der Tätigkeit (Business as usual). Dabei sollen bei der Zuteilung von Emissionszertifikaten die durchschnittlichen spezifischen Treibhausgasemissionen des Brennstoffs, die Energieeffizienz und die in diesen Tätigkeitsbereichen erreichbaren Fortschritte zugrunde gelegt werden. Aus im Rahmen des Informationsaustausches nach Artikel 16 Abs2 der Richtlinie 96/61/EG des Rates über die integrierte Vermeidung und Verminderung von Umweltverschmutzung, ABl. Nr. L 257 vom 10. Oktober 1996 S. 26ff, erstellten BVT-Referenzdokumenten (BREFs) resultierende Benchmarks oder, falls für die betreffende Aktivität keine solchen Dokumente existieren, andere objektive und transparente Vergleichsmaßstäbe sollen verwendet werden. Die Zuteilung berücksichtigt, dass prozessbedingte Emissionen nicht in gleichem Ausmaß beeinflussbar sind wie energiebedingte Emissionen, und wendet daher für prozessbedingte Emissionen eine andere Berechnungsmethode für die Zuteilung an als für energiebedingte Emissionen. Emissionen von Treibhausgasen, die durch die Durchführung von freiwilligen Umweltschutzmaßnahmen entstehen, sind wie prozessbedingte Emissionen zu behandeln. 1. Die Mengen der Emissionszertifikate, die zugeteilt werden, müssen mit dem Potenzial, auch dem technischen Potenzial, der unter dieses Bundesgesetz fallenden Tätigkeiten gemäß Anhang 1 zur Emissionsverringerung in Einklang stehen. Die Zuteilung berücksichtigt die erwarteten Trendwerte der Produktion, Energieintensität und Kohlenstoffdioxidintensität der Tätigkeit (Business as usual). Dabei sollen bei der Zuteilung von Emissionszertifikaten die durchschnittlichen spezifischen Treibhausgasemissionen des Brennstoffs, die Energieeffizienz und die in diesen Tätigkeitsbereichen erreichbaren Fortschritte zugrunde gelegt werden. Aus im Rahmen des Informationsaustausches nach Artikel 16 Abs2 der Richtlinie 96/61/EG des Rates über die integrierte Vermeidung und Verminderung von Umweltverschmutzung, ABl. Nr. L 257 vom 10. Oktober 1996 Sitzung 26ff, erstellten BVT-Referenzdokumenten (BREFs) resultierende Benchmarks oder, falls für die betreffende Aktivität keine solchen Dokumente existieren, andere objektive und transparente Vergleichsmaßstäbe sollen verwendet werden. Die Zuteilung berücksichtigt, dass prozessbedingte Emissionen nicht in gleichem Ausmaß beeinflussbar sind wie energiebedingte Emissionen, und wendet daher für prozessbedingte Emissionen eine andere Berechnungsmethode für die Zuteilung an als für energiebedingte Emissionen. Emissionen von T
