Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. Romano über die Berufung des Herrn Fatih K., gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 6. und 7. Bezirk, vom 08.11.2010, Zl. MBA 06 - S 73662/10, wegen Verwaltungsübertretung des § 14 Abs 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995 idgF iVm § 13c Abs 1 Z. 3 und Abs 2 Z. 4 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995, idF BGBl. I Nr. 120/2008 entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 100,00 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
Auf Grundlage des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens erging gegen den Beschuldigten das angefochtene Straferkenntnis mit folgendem Spruch:
?Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Fatih K. KG mit Sitz in Wien zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Inhaberin eines Betriebes zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Kaffeehauses in Wien, S-gasse (Cafe C.), insofern gegen Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen hat, als vom 12.04.2010 bis 17.05.2010 im Kaffeehaus in Wien., S.-gasse, nicht dafür Sorge getragen wurde, dass im Gastraum nicht geraucht wird, da Gästen das Rauchen in den Verabreichungsräumen gestattet war; auf den Tischen ? ausgenommen die acht Tische rechts neben dem rechten Eingang ? befanden sich Aschenbecher.
Verwaltungsübertretung nach:
§ 14 Abs 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995 in Verbindung mit § 13c Abs 1 Z. 3 und Abs 2 Z. 4 Tabakgesetz; BGBl. Nr. 431/1995, in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von 500,00 Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen 11 Stunden, gemäß § 14 Abs 4 leg. cit. Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 50,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 550,00 Euro. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.?
In der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung führte der Beschuldigte aus, seiner Meinung nach gelte die Übertretung nach § 13c des Tabakgesetzes erst nach dem 01.07.2010.
Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt, hiebei wurde festgestellt, dass der Beschuldigte unbestrittenermaßen unbeschränkt haftender Gesellschafter der Fatih K. KG mit Sitz in Wien und somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich hinsichtlich der angelasteten Verwaltungsübertretung war. Ebenso blieb unbestritten, dass die genannte Gesellschaft im Standort Wien, S.-gasse (Cafe C.) das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Kaffeehauses ausgeübt hat. Letztendlich unbestritten bleibt, dass sowohl am 12.04.2010 als auch am 17.05.2010 und in der dazwischen liegenden Zeit nicht dafür Sorge getragen wurde, dass im Gastraum nicht geraucht wird, da Gästen das Rauchen in den Verabreichungsräumen gestattet war. Auf den Tischen ? ausgenommen die acht Tische rechts neben dem rechten Eingang ? befanden sich Aschenbecher.
Dazu wurde erwogen:
Gemäß § 13a Abs 1 Tabakgesetz in der auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwendenden Fassung gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen der Betriebe des Gastgewerbes.
Gemäß Abs 3 Z. 2 gilt das Rauchverbot nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht und sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m² und 80 m² aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den in Abs 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen auf Grund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.
Gemäß § 18 Abs 6 sind diese Bestimmungen erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden, wenn die Bestimmungen des Abs 7 gegeben sind, insbesondere, wenn die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes im Sinn der obzitierten Normen unverzüglich nach Ablauf des Tages, an dem dieses Bundesgesetzes kundgemacht worden ist ? vor dem 31.12.2008 ? in die Wege geleitet worden ist. Ein solches Ansuchen wurde jedoch laut Auskunft des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37 ? Baupolizei vom 15.04.2010 (Blatt 5) bis 31.12.2008 nicht eingebracht.
Den Beschuldigten hätte daher auf Grund der zitierten Normen die Verpflichtung getroffen, dafür Sorge zu tragen, dass im Gastraum nicht geraucht wird, welcher er jedoch unbestrittenermaßen nicht nachgekommen ist.
Es war daher der Berufung in der Schuldfrage spruchgemäß der Erfolg zu versagen und mit Bestätigung des angefochtenen Straferkenntnisses vorzugehen. Eine Herabsetzung der Strafe kam unter Bedachtnahme auf den angestrebten Präventionszweck und die gesetzliche Strafdrohung aus folgenden Gründen nicht in Betracht:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß Abs 2 leg. cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Unter Berücksichtigung der Eigenheiten des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Durch die angelastete Verwaltungsübertretung wurde das durch die Strafdrohung als schutzwürdig erkannte Interesse an einem umfassenden Nichtraucherschutz geschädigt. Trotz des Fehlens sonstiger nachteiliger Folgen konnte daher der objektive Unrechtsgehalt nicht als unbedeutend angesehen werden. Das Verschulden des Berufungswerbers kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.
Im Zuge des Verfahrens sind weder besondere Milderungs- noch Erschwerungsgründe zutage getreten.
Auch die als unterdurchschnittlich deklarierten Einkommensverhältnisse, die Vermögenslosigkeit und das Fehlen gesetzlicher Sorgepflichten wurde berücksichtigt. Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
