TE Vwgh Erkenntnis 2009/2/26 2006/05/0231

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl sowie den Senatspräsidenten Dr. Kail und die Hofräte Dr. Pallitsch, Dr. Handstanger und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde des WG in Pregarten, vertreten durch Mag. Michael Raffaseder, Rechtsanwalt in 4240 Freistadt, Hauptplatz 22, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 1. August 2006, Zl. BauR-013710/1-2006-Br/Vi, betreffend eine Bauangelegenheit (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde Pregarten), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Stadtgemeinde (im Folgenden: Bürgermeister) vom 26. Juli 1993 wurde dem Beschwerdeführer (u. a.) die Bewilligung erteilt, in der südwestlichen Ecke seines Grundstückes Nr. 1192/18 (Grünbichl 29, Pregarten) eine Gartenhütte zu errichten. Diese Hütte hätte laut Bauplan eine Fläche von 2,00 m mal 4,00 m abdecken sollen; unter Bedachtnahme auf das an zwei Seiten vorgezogene Dach und entsprechende Steher hätte sich eine Fläche von 2,70 m mal 4,65 m ergeben. Auf dem mit dem Genehmigungsvermerk versehenen Bauplan sind allerdings sämtliche Darstellungen dieser Gartenhütte durchgestrichen; es befindet sich dort der Aktenvermerk des Sachbearbeiters der mitbeteiligten Stadtgemeinde: "Gartenhütte wird in dieser Form NICHT errichtet siehe Akt 2002".

Mit Anzeige vom 23. September 2002 zeigte der Beschwerdeführer das Vorhaben "Gartenhüttenneubau" an. Laut Plan soll ein Raum mit den Grundmaßen 2,06 m, 4,65 m, 2,06 m und 4,90 m umschlossen werden. An der längeren Längsseite wird durch 6 Steher und ein vorgezogenes Dach eine Terrasse im Ausmaß von 4,90 m x 2,06 m gebildet. Die Entfernung zum westlichen Nachbargrundstück Nr. 1192/19 ist mit 0,80 m, zum südlichen Nachbargrundstück mit 0,50 m kotiert. Im Schreiben vom 16. Oktober 2002 erklärte der Bürgermeister, dass eine Untersagung der Bauausführung nicht beabsichtigt sei. Es werde jedoch darauf hingewiesen, dass die angrenzende überdachte Terrasse nicht mit Seitenwänden ausgestattet werden dürfe, da sie ansonsten als Raum zur bebauten Fläche zuzuordnen wäre und demnach die gesamte Zulässigkeit dieses Nebengebäudes im seitlichen Bauwich beziehungsweise außerhalb der Baufluchtlinie aufheben würde.

Auf Grund einer Beschwerde des Eigentümers des westlichen Nachbargrundstückes Nr. 1192/19 bei der Volkanwaltschaft erfolgte am 1. März 2004 eine baupolizeiliche Überprüfung. In der Niederschrift wurde festgehalten, dass die Terrasse nunmehr mit Seitenwänden verschlossen worden sei. Bei dem Verschließen seien Bretterwände, Verglasungen und eine Plane verwendet worden. Es läge eindeutig ein geschlossener Raum vor. Auf eine Mittelwand sei bislang verzichtet worden. Es sei von einer konsenslosen Abweichung von den Bauplänen auszugehen. Gemäß dem angeführten Befund sei für eine (kleinere) Gartenhütte eine Baubewilligung noch rechtskräftig, diese sei in der Bewilligung für einen Wohngebäudezu- und -umbau vom 26. Juli 1993 enthalten gewesen. Auf Grund einer Verlängerung sei diese Bewilligung noch rechtswirksam.

Der bautechnische Amtssachverständige führte in seinem in dieser Niederschrift enthaltenen Gutachten aus, die Änderungen an der Gartenhütte seien derart weit reichend, dass eine baubehördliche Bewilligungspflicht vorliege. Es liege nunmehr eine bebaute Fläche von 19,5 m2 ohne Dachvorsprünge vor. Eine nachträgliche Baubewilligung sei nicht möglich, da das vom Gesetz erlaubte Ausmaß von 12 m2 für Gebäude außerhalb der Baufluchtlinien überschritten werde.

In seiner Stellungnahme vom 26. April 2004 brachte der Beschwerdeführer vor, gemäß § 2 Z 9 Oö. Bautechnikgesetz 1994 sei von einer bebauten Fläche unter 12 m2 auszugehen, weil die bebaute Fläche über die äußerste Begrenzung des Grundrisses definiert werde und Grundriss immer nur die fundamentierte Fläche sei.

In einer weiteren Niederschrift vom 17. Jänner 2005 wurde festgehalten, dass die innere Baufluchtlinie in Ostwestrichtung in einem Abstand von max. 3 m südlich des Hauptgebäudes verlaufe. Die Gartenhütte befände sich daher zur Gänze außerhalb der Baufluchtlinien und zur Gänze im Bauwich. Durch die festgestellte Ausführung bestehe nun eine bebaute Fläche von 19,5 m2 ohne Dachvorsprünge. Das konsenslose Aufstellen von Seitenwänden habe bewirkt, dass die Terrasse als Raum in Erscheinung trete und der bebauten Fläche zuzurechnen sei.

Mit ergänzender Stellungnahme vom 1. Februar 2005 führte der Beschwerdeführer aus, dass die gegenständliche Siedlung Grünbichl ein geschlossen bebautes Gebiet gemäß § 2 Z. 24 Oö. Bautechnikgesetz 1994 sei. Es bestünden zahlreiche Gebäude, bei denen die Abstandvorschriften nicht eingehalten worden seien.

Mit Bescheid des Bürgermeisters vom 17. Juni 2005 wurde dem Beschwerdeführer die Beseitigung der gegenständlichen Gartenhütte aufgetragen. Im Spruch dieses Bescheides wurde ausgeführt, dass die Gartenhütte ein Ausmaß von 19,50 m2 bebauter Fläche aufweise und dass die Abstände zu den Grundgrenzen 0,80 m beziehungsweise 0,50 m betragen. Die Seitenwände des Gebäudes seien mit Bretterwänden, Verglasungen und Planen verschlossen worden.

In der dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, mit der Baubewilligung für das Einfamilienhaus (aus 1993) sei auch der Gartenhüttenneubau bewilligt worden. Der Auftrag zur Beseitigung der ganzen Gartenhütte stelle einen Widerspruch zum rechtskräftigen Baukonsens dar. Selbst unter Anwendung der Ö-Norm B 1800 ergebe sich, dass nicht konstruktive Dachüberstände keinesfalls zur bebauten Fläche zählen würden. Ein solcher Dachüberstand sei im gegenständlichen Fall anzunehmen.

Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 31. März 2006 wurde die Berufung abgewiesen. Nach Verwendung von Bretterwänden, Verglasungen und einer Plane stelle die Terrasse nun einen geschlossenen Raum dar. Es liege auf Grund dieser Seitenwände jedenfalls eine bebaute Fläche vor. Die mit dem Baubewilligungsbescheid vom 26. Juli 1993 mitbewilligte Gartenhütte hätte gemäß den darin enthaltenen Auflagen einen Abstand von 1,0 m zu den angrenzenden Grundstücken einzuhalten gehabt und eine Dachfläche von 5 m x 3 m nicht überschreiten dürfen. Die Gartenhütte weise in der Natur tatsächlich eine bebaute Fläche von annähernd 20 m2 auf und habe einen Abstand zur westlichen Grundgrenze von 0,8 m sowie zur südlichen Grundgrenze von 0,5 m. Auf Grund der Verletzung der Abstandsvorschriften sei mit Beseitigungsauftrag und nicht mit einem Teilbeseitigungsauftrag vorzugehen gewesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der dagegen erhobenen Vorstellung des Beschwerdeführers keine Folge. Dass die Terrasse mit Seitenwänden geschlossen worden sei, sei vom Beschwerdeführer nicht bekämpft worden. Es liege eine bebaute Fläche gemäß § 2 Z. 9 Oö. Bautechnikgesetz von mehr als 12 m2 vor. Zur ergänzenden Auslegung dürfe auch die Ö-Norm B 1800 herangezogen werden; danach sei die bebaute Fläche diejenige Grundrissfläche, welche von der lotrechten Projektion oberirdischer baulicher Anlagen begrenzt werde. Unberücksichtigt würden dabei nur unter anderem untergeordnete Bauteile wie Dachüberstände, Gesimse, Balkone oder Eingangsüberdeckungen bleiben. Die Terrasse sei mit Bretterwänden, Verglasungen und Planen geschlossen worden, sodass von einer bebauten Fläche auszugehen sei. Es sei weiters von einem Gesamtbau auszugehen, was einer Teilbeseitigung entgegenstehe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, welche die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift. Über Aufforderung durch den Verwaltungsgerichtshof legte die mitbeteiligte Stadtgemeinde den Bebauungsplan vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Falle der Errichtung einer bewilligungslosen baulichen Anlage sieht § 49 Abs. 1 Oö. Bauordnung 1994 (idF LGBl. Nr. 114/2002; BO) die Stellung eines Antrages auf nachträgliche Baubewilligung oder die Erteilung eines Beseitigungsauftrages vor; diese Bestimmung lautet:

"(1) Stellt die Baubehörde fest, dass eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie - unabhängig von § 41 - dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann."

Nach § 49 Abs. 4 BO gilt diese Bestimmung sinngemäß, wenn die Baubehörde bei der Überprüfung einer baubehördlich bewilligten Anlage bewilligungspflichtige Abweichungen oder das Erlöschen der Baubewilligung feststellt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 31. März 2008, Zl. 2006/05/0063, ausgesprochen, dass eine wirksame rechtskräftige Bauanzeige einer Baubewilligung im Sinne des § 49 Abs. 1 BO gleichgestellt ist, sodass davon ausgegangen werden kann, dass ein Bauauftrag ausgeschlossen ist, wenn für die getroffene Ausführung eine dem Gesetz entsprechende Bauanzeige vorliegt (siehe dazu auch § 25a Abs. 5 Z. 2 BO).

Im Beschwerdefall war daher zunächst zu prüfen, ob sich der Beschwerdeführer bezüglich der von ihm gewählten Ausführung der Gartenhütte auf eine Baubewilligung oder auf eine rechtswirksame Bauanzeige berufen kann.

Wie oben ausgeführt, betraf die Baubewilligung vom 26. Juni 1993 eine Hütte mit dem Flächenausmaß von 2,00 x 4,00 m mit einem an zwei Seiten vorgezogenen, auf drei Stehern ruhenden Dach. Die Bauanzeige betraf ein Gebäude mit einer Fläche von 4,65 (bzw. "verläuft außer dem Winkel, 4,09 m) x 2,06 m mit einem vorgezogenen, auf sechs Stehern ruhenden Dach in einer Entfernung von 2,06 m von der östlichen Längswand.

Da beide Vorhaben, wie vom Beschwerdeführer auch nie bestritten, keine geschlossenen Seitenwände enthielten, welche den Dachvorsprung tragen, kann von einer Identität der hier festgestellten Ausführung keine Rede sein. Vielmehr liegt zumindest eine bewilligungslose Abweichung im Sinne des § 49 Abs. 4 BO vor, wobei die Frage, ob es sich, wie im Bauauftrag als Rechtsgrundlage angeführt, auch um eine bewilligungslose Anlage im Sinne des § 49 Abs. 1 BO handelt, deshalb nicht von Belang ist, weil in beiden Fällen dieselben Rechtsfolgen angeordnet sind.

Es ist daher in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die Errichtung bewilligungsfähig ist oder im Sinne des § 49 Abs. 1 BO unverzüglich mit einem Beseitigungsauftrag vorzugehen war.

Ein Baubewilligungsantrag ist gemäß § 30 Abs. 6 Z. 1 BO von der Baubehörde ohne Durchführung einer Bauverhandlung unter anderem dann abzuweisen, wenn sich auf Grund der Prüfung durch die Baubehörde schon aus dem Antrag oder dem Bauplan ergibt, dass das Bauvorhaben zwingenden Bestimmungen eines Flächenwidmungsplanes oder eines Bebauungsplanes widerspricht. Für das Anzeigeverfahren sieht § 25a Abs. 1 Z. 1 BO vor, dass die Baubehörde die Ausführung des angezeigten Bauvorhabens zu untersagen hat, wenn Abweisungsgründe im Sinne des § 30 Abs. 6 Z. 1 BO vorliegen. Daraus folgt, dass eine Errichtung, die zwingenden Bestimmungen des Bebauungsplanes widerspricht, nicht genehmigungsfähig im Sinne des § 49 Abs. 1 BO ist, sodass unverzüglich mit einem Beseitigungsauftrag vorzugehen ist.

Der für das Baugrundstück geltende Bebauungsplan Nr. 12 sieht eine "offene abweichende" Bauweise vor; dies bedeutet nach den textlichen Festlegungen, dass an eine Grundstücksgrenze mit Feuermauer angebaut werden muss und an den übrigen Grenzen die Abstandsbestimmungen der offenen Bauweise gelten. Der Bebauungsplan enthält eine vordere Baufluchtlinie (5 m Vorgartentiefe) und, nach einer bebaubaren Fläche, die im Plan mit 13 m Tiefe angegeben wird, eine innere Baufluchtlinie, welche rund 14 m von der südlichen Grundstücksgrenze entfernt ist. Seitliche Baufluchtlinien enthält der Bebauungsplan nicht.

Das Oö. Raumordnungsgesetz definiert in seinem § 32 Abs. 3 Z. 2 Baufluchtlinien als die Grenzen, über die gegen den Vorgarten, den Seitenabstand (Bauwich), den Hof oder den Garten (vordere, seitliche, innere Baufluchtlinie) mit dem Bau oder Bauteilen (Fassung LGBl. Nr. 131/1997) bzw. dem Gebäude oder Gebäudeteilen (LGBl. Nr. 115/2005; in Kraft seit 1. November 2005) nicht vorgerückt werden darf, soferne das OÖ Bautechnikgesetz nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt.

§ 6 Oö. Bautechnikgesetz in der Fassung LGBl. Nr. 114/2002 (BauTG) beinhaltet Ausnahmen von den Vorschriften betreffend Abstände und Vorgärten; dessen Abs. 1 Z. 1 und Z. 4 lautet:

"§ 6

Ausnahmen von den Vorschriften betreffend Abstände und Vorgärten

(1) Soweit der Bebauungsplan nichts anderes festlegt, gelten die Abstandsbestimmungen zu den seitlichen und zur inneren (hinteren) Bauplatz- oder Nachbargrundgrenze(n) nicht für:

     1.        Gebäude, die innerhalb eines geschlossenen bebauten

Gebietes gelegen sind;

     ...

     4.        Glashäuser, Garten- und Gerätehütten sowie ähnliche

Nebengebäude mit einer bebauten Fläche bis zu 12 m2;"

Soweit sich der Beschwerdeführer mit seiner Behauptung, das Gebiet sei geschlossen bebaut, auf die Ausnahmebestimmung des § 6 Abs. 1 Z. 1 BauTG beruft, ist ihm entgegenzuhalten, dass es primär ("soweit der Bebauungsplan nichts anderes festlegt") auf die Festlegung im Bebauungsplan ankommt; hier gilt aber auf Grund des Bebauungsplanes keine geschlossene, sondern eine "offene, abweichende" Bauweise (der Anbauverpflichtung wurde offenbar mit dem am 26. Juli 1993 bewilligten Vorhaben entsprochen), wobei an den übrigen Grenzen die Abstandsbestimmungen der offenen Bauweise gelten.

Da die Errichtung in jenem Grundstücksteil erfolgte, der zur Gänze jenseits der inneren Baufluchtlinie liegt, kommt allein die Ausnahmebestimmung des § 6 Abs. 1 Z. 4 BauTG in Betracht, zumal der Bebauungsplan für die dort genannten Gartenhütten keine andere Regelung trifft. Auf die gegenständliche Gartenhütte kann diese Ausnahmebestimmung also dann Anwendung finden, wenn die bebaute Fläche nicht größer als 12 m2 ist.

§ 2 Z. 9 BauTG enthält folgende Definition der bebauten Fläche:

"9. Bebaute Fläche: jener Grundstücksteil, welcher von

den äußersten Begrenzungen des Grundrisses einer über das Gelände hinausragenden baulichen Anlage bedeckt wird;"

"Über das Gelände hinaus" ragt aber nicht nur das ursprüngliche Gebäude mit 4,65 bzw. 4,9 m Länge und 2,06 m Breite, sondern auch die durch zwei geschlossene Seitenwände und ein Dach im gleichen Flächenausmaß gebildete bauliche Anlage, sodass ohne weiteres von einer bebauten Fläche von ca. 19,5 m2 ausgegangen werden muss. In dieser Fläche sind Dachüberstände nicht enthalten; aus dem Grundrissplan, der der Bauanzeige zu Grunde lag, lässt sich entnehmen, dass sich einschließlich der Dachüberstände, die nicht für die "bebaute Fläche" heranzuziehen sind, eine Fläche von 31,49 m2 ergeben hätte. Es kann dahingestellt bleiben, ob schon das am 23. September 2002 angezeigte Vorhaben mit einer Fläche von ca. 19,5 m2 "über das Gelände hinaus" ragte, weil dieses Vorhaben - es hatte keine Seitenwände - nicht ausgeführt wurde.

Bei einem einheitlichen Bauwerk ist grundsätzlich der gesamte Baugegenstand des baupolizeilichen Auftrages (Neuhofer, aaO, 371). Wenn eine bauliche Anlage mit einem Flächenausmaß von 19,5 m2 errichtet wird, obwohl nur eine bauliche Anlage mit einem Flächenausmaß von 12 m2 erlaubt ist, kommt ein Teilabbruchauftrag keinesfalls in Betracht. Es bleibt dem Beschwerdeführer ja unbenommen, sollte noch ein nicht erloschener Konsens bestehen, ein entsprechendes Bauwerk herzustellen.

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unberechtigt, sodass sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 26. Februar 2009