Zufolge eines anonymen Anrufes am 7. Jänner 1995 um 6.25 Uhr, wonach der Lenker des PKW XX-XX seit 04.15 Uhr mit laufendem Motor auf dem verfahrensgegenständlichen Gasthausparkplatz stehe, fanden Gendarmeriebeamte den Berufungswerber um etwa 6.50 Uhr im bezeichneten Fahrzeug schlafend vor. Der PKW stand etwas abseits am Gasthausparkplatz mit laufendem Motor, welcher eine überhöhte Drehzahl aufwies. Die Motorhaube war heiß. Der Berufungswerber befand sich auf dem Fahrersitz und hatte einen Pullover über den Kopf gezogen. Im Rahmen einer Amtshandlung wurde er von den Gendarmeriebeamten um 6.50 Uhr an Ort und Stelle zum Alkotest aufgefordert und zur Vornahme dieses Alkotestes zum Gendarmerieposten F. verbracht. Dort verweigerte er um 07.00 Uhr ohne Angabe von Gründen den Alkotest. In der Anzeige des Gendarmeriepostens M. ist nicht die Rede davon, daß der Berufungswerber von den Gendarmeriebeamten verdächtigt worden wäre, das Fahrzeug in einem alkoholisierten Zustand gelenkt zu haben. In rechtlicher Erwägung des festgestellten Sachverhaltes gelangt der O.ö. Verwaltungssenat zur Auffassung, daß das dem Berufungswerber vorgeworfene Verhalten im vorliegenden Falle keine Verwaltungsübertretung bildet.
Im Gegensatz zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten der 19. StVO-Novelle dürfen nämlich nach dem 2. Satz des § 5 Abs.2 StVO 1960 lediglich Personen zum Alkotest aufgefordert werden, die verdächtig sind, alkoholisiert ein Fahrzeug gelenkt zu haben. Daraus ist abzuleiten, daß bei einer bloßen Inbetriebnahme eine Atemluftuntersuchung nicht durchgeführt werden darf, es sei denn, die Prüfung der Atemluft ist an Ort und Stelle (§ 5 Abs.2 1. Satz) möglich. Steht ein Alkomat jedoch nicht zur Verfügung, ist eine Verbringung dieser Person zur nächsten Dienststelle unzulässig, weil nicht gelenkt wurde.
Mit Rücksicht auf den klaren Wortlaut der zitierten Gesetzesbestimmung - welche in Entsprechung des Grundsatzes "nullum crimen sine lege" im vorliegenden Fall eine subtile Gesetzesauslegung verbietet - sowie bei Berücksichtigung des systematischen Hinweises auf Abs.4 letzter Halbsatz, wo gleichfalls nur auf die Zeit des Lenkens abgestellt wird, verbietet sich die Annahme einer Gesetzeslücke (vgl auch Stolzlechner, Hauptpunkte der 19. StVO-Novelle, ZVR 1994, 355).
Im Hinblick auf die dargelegte Rechtslage waren sohin die Gendarmeriebeamten nicht berechtigt, den Berufungswerber auf den bloßen Verdacht der Inbetriebnahme hin zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt aufzufordern und es stellt somit die verfahrensgegenständliche Verweigerung keine Verwaltungsübertretung dar.
Ein Verdacht, daß der Berufungswerber sein Fahrzeug in alkoholisiertem Zustand gelenkt haben könnte, wurde weder von den Meldungslegern geäußert noch sind solche Umstände im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens hervorgekommen bzw vorgeworfen worden. Im Hinblick auf das Verfahrensergebnis erscheint es dem O.ö. Verwaltungssenat aus verwaltungsökonomischen Gründen für entbehrlich, auf die übrige umfangreiche - über die Sache eher hinausschießende - Argumentation des Berufungswerbers einzugehen. Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß das dem Berufungswerber vorgeworfene Verhalten keine Verwaltungsübertretung bildet.
